Uitspraak
21 maart 2014
Eerste Kamer
13/00253
RM/LH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
In de zaak van:
mr. Hendrik Dulack, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van:
- United Internet B.V.
- Psychologisch Adviesburo Libertijn B.V.
- N2 Value N.V.
- Qa Systems International B.V.
- Qa Systems Technologies B.V.
- [A] Holding B.V.
- [B] B.V.
- [betrokkene 1] h.o.d.n. [C],
kantoorhoudende te Utrecht,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink,
t e g e n
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en [verweerster].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 281016 / HA ZA 10-194 van de rechtbank Utrecht van 28 april 2010, 4 augustus 2010 en 16 februari 2011;
b. de arresten in de zaak 200.084.744 van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2011, 6 december 2011 en 4 september 2012.
De arresten van het hof van 6 december 2011 en 4 september 2012 zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof van 6 december 2011 en 4 september 2012 heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging en verwijzing
3 Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) heeft als curator in de faillissementen waarin thans eiser tot cassatie als curator optreedt (verder: de faillissementen), onrechtmatig gelden aan de faillissementsboedels onttrokken.
(ii) Nadat [betrokkene 2] als curator was ontslagen, is tot opvolgend curator in de faillissementen benoemd mr. P.J. Neijt (hierna: de toenmalige curator); eiser tot cassatie is de opvolgend curator van de toenmalige curator.
(iii) Ter beëindiging van de procedure die de toenmalige curator tegen [betrokkene 2] was begonnen, is tussen de toenmalige curator en [betrokkene 2] een vaststellings-overeenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. Deze luidt – voor zover in cassatie van belang – als volgt:
‘(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
a) de Curator stelt zich op het standpunt dat hij in zijn hoedanigheid van curator in de Faillissementen van [betrokkene 2] te vorderen heeft een bedrag in de hoofdsom ad € 292.465.02 (hierna: de “Vordering”). [betrokkene 2] betwist dit standpunt van de Curator, maar is bereid ter voorkoming/beëindiging van enig geschil hieromtrent de Vordering te betalen;
b) De echtgenote van [betrokkene 2], [verweerster], verder ook te noemen “[verweerster]”, is eigenaar van de navolgende onroerende zaken (hierna: de “Onroerende Zaken”): (...) het “Woonhuis”, (...) het “Bedrijfspand”;
c) partijen stellen in deze overeenkomst de hoogte en verschuldigdheid van de Vordering vast. [verweerster] staat, op basis van de als bijlage 1 bij deze overeenkomst gevoegde overeenkomst, borg voor de betaling van de Vordering;
(...)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1.Schuldbekentenis
1.1.
[betrokkene 2] verklaart hiermee aan de Curator verschuldigd te zijn de Vordering, te weten een bedrag ad € 287.465,02. (...)
2.Rente
2.1.
Partijen komen overeen dat over de Vordering geen rente verschuldigd is aan de Curator voor een periode tot en met 1 juli 2008. Over de Vordering is de geldende wettelijke handelsrente verschuldigd over de openstaande hoofdsom over de periode ingaande 1 juli 2008 en eindigende op 31 december 200 8 en van de wettelijke handelsrente plus 5% per jaar over de periode ingaande op 1 januari 2009 en eindigende op het moment van volledige aflossing van de geldlening.
2.2.
[betrokkene 2] is verplicht de verschuldigde rente bij de aflossing zoals omschreven in artikel 3 te Pro voldoen.
3.
Opeisbaarheid
Opeisbaarheid
3.1.
Betaling van de volledige Vordering dient onmiddellijk volgend op de levering door [verweerster] van het Woonhuis aan een koper, of uiterlijk op 31 december 2009 plaats te vinden. [betrokkene 2] is niettemin te allen tijde bevoegd de Vordering of het nog resterende deel daarvan geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen.
3.2.
Wordt de Vordering niet binnen twee maanden na het verstrijken van de datum waarop de Vordering opeisbaar wordt, afgelost, dan wordt deze overeenkomst geacht stilzwijgend te zijn voortgezet voor onbepaalde tijd. Wanneer deze overeenkomst (stilzwijgend) wordt voortgezet voor onbepaalde tijd, is de Curator gerechtigd de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 10 dagen.
(...)
6.Beslagleggingen
6.1.
Het door de Curator op het Woonhuis gelegde beslag zal uiterlijk binnen 15 dagen na deugdelijke ondertekening door alle partijen van deze overeenkomst en de bijlage worden doorgehaald.
6.2.
Het door de Curator op het Bedrijfspand gelegde beslag zal daarop blijven rusten. Ter voorkoming van het van rechtswege vervallen van dit beslag, zal door de Curator aan [verweerster] een dagvaarding worden uitgebracht, waarbij gedagvaard wordt tegen de op 31 december 2009 eerst volgende roldatum. (...)’
(iv) Naast de vaststellingsovereenkomst, heeft de toenmalige curator in de faillissementen een overeenkomst van borgtocht (hierna: de borgtochtovereenkomst) gesloten met [verweerster]. De borgtochtovereenkomst, die door de toenmalige curator en door [betrokkene 2] en [verweerster] is ondertekend, luidt – voor zover in cassatie van belang – als volgt:
‘(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
a) de Curator stelt zich op het standpunt dat hij in zijn hoedanigheid van curator in de Faillissementen van [betrokkene 2] (hierna: “[betrokkene 2]”), echtgenoot van [verweerster], te vorderen heeft een bedrag in de hoofdsom ad € 287.465,02 (hierna: de “Vordering”);
b) tussen de Curator, [betrokkene 2] is een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin, ter beëindiging en/of voorkoming van verdere geschillen tussen partijen de Vordering wordt vastgesteld en afspraken worden gemaakt over aflossing van de Vordering. [verweerster] heeft kennis genomen van de inhoud van die overeenkomst;
c) [verweerster] is zich bewust van het feit dat door ondertekening van deze borgtochtovereenkomst, zij de verplichting heeft om de schuld van [betrokkene 2] aan de Curator te voldoen en dat zij, op het moment dat [betrokkene 2] nalatig blijft bij de betaling van de Vordering, verplicht kan worden de Vordering waarvoor zij borg staat aan de Curator te voldoen. [verweerster] is zich bewust van de slechte financiële positie van [betrokkene 2]. [verweerster] heeft zelf belang bij de Vaststellingsovereenkomst en de afgifte van de onderhavige borgtocht, aangezien de Curator daarmee ook de door hem aangevangen rechtsmaatregelen tegen [verweerster] zal staken;
d) behoudens voor zover zich de situatie genoemd in artikel 3.1 zich voordoet, wordt door [verweerster] onherroepelijk afstand gedaan van het recht zich tegen de beslaglegging op het Bedrijfspand te verzetten, of daarvan doorhaling te vorderen, alsmede van het recht om te vorderen dat de genoemde dagvaarding eerder wordt aangebracht dan in dit artikellid overeengekomen.
(...)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1.Borgstelling
1.1.
[verweerster] verklaart zich hierbij, onder afstanddoening – voor zover dat volgens de wet mogelijk is – van de rechten voortvloeiende uit artikel 6:139 en Pro van het Burgerlijk Wetboek en van alle andere door de wet aan borgen toegekende voorrechten en verweermiddelen, ten behoeve van de Curator te stellen tot borg voor [betrokkene 2], tot een bedrag van ten hoogste € 287.465,02 te vermeerderen met renten en kosten waaronder begrepen – voor zover door de wet niet dwingend anders is bepaald – de eventueel door [betrokkene 2] verschuldigde rente en kosten op de inning van de vordering, zowel bij [betrokkene 2] als bij de borg vallende, voor de voldoening van al hetgeen [betrokkene 2] aan de Curator nu of te eniger tijd schuldig mocht zijn of worden uit welken hoofde ook.
(...)
4.Overige bepalingen
(...)
4.8.
[verweerster] verklaart dat de Curator haar heeft gewezen op de risico's die zijn verbonden aan het aangaan van een borgtocht.
(...)’
3.2
De curator heeft – voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat [betrokkene 2] en [verweerster] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag (in hoofdsom) van € 287.465,02. Hij heeft aan zijn vordering tegen [betrokkene 2] ten grondslag gelegd dat laatstgenoemde dit bedrag niet uiterlijk op 31 december 2009 heeft voldaan en derhalve toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. De tegen [verweerster] ingestelde vordering heeft de curator gebaseerd op artikel 4.2 van de overeenkomst van borgtocht, stellende dat [verweerster] verplicht is tot betaling van het genoemde bedrag aangezien [betrokkene 2] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst.
De rechtbank heeft de vorderingen van de curator tegen [betrokkene 2] en [verweerster] toegewezen.
3.3.1
Het hof heeft het eindvonnis voor zover tussen de curator en [betrokkene 2] gewezen, bekrachtigd. De jegens [betrokkene 2] uitgesproken veroordeling is in cassatie niet in geschil.
3.3.2
Wat betreft het geschil tussen de curator en [verweerster] heeft het hof in zijn tweede tussenarrest overwogen dat waar vaststaat dat [betrokkene 2] niet aan zijn opeisbare, uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen heeft voldaan, in beginsel ook vaststaat dat de curator [verweerster] kan aanspreken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. [verweerster] heeft zich echter onder meer op dwaling beroepen en een grief gericht tegen de verwerping van haar beroep op dwaling door de rechtbank. (rov. 3.8) Met betrekking tot het beroep van [verweerster] op dwaling heeft het hof in dit tussenarrest als volgt overwogen:
3.9
Het hof begrijpt de stellingen van [verweerster] c.s. aldus dat [verweerster] in de veronderstelling verkeerde dat de borgtocht niet verder strekte dan de overwaarde van de woning en dat indien de woning per 31 december 2009 niet zou zijn verkocht zij niet meer aan de borgtocht gehouden zou zijn; als [verweerster] zou hebben geweten dat de curator haar ook aan de borgtochtovereenkomst zou houden indien de woning per 31 december 2009 niet was verkocht, zou zij de borgtochtovereenkomst niet zijn aangegaan. Daarmee heeft de gestelde bij [verweerster] levende verkeerde voorstelling van zaken betrekking op de strekking van de door partijen bij de borgtochtovereenkomst afgelegde wilsverklaringen; [verweerster] betwist in wezen dat over de thans door de curator gestelde strekking en reikwijdte van de borgtochtovereenkomst wilsovereenstemming is bereikt. Dat rechtvaardigt geen beroep op(eigenlijke) dwaling, maar betreft veeleer een beroep op oneigenlijke dwaling in die zin dat haar in de borgtochtovereenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met haar wil.
3.1
In de borgtochtovereenkomst heeft [verweerster] uitdrukkelijk verklaard dat zij zich bewust is van het feit dat door ondertekening van de borgtochtovereenkomst zij de verplichting heeft om de schuld van [betrokkene 2] aan de curator te voldoen en dat zij, op het moment dat [betrokkene 2] nalatig blijft bij de betaling van de vordering, verplicht kan worden de vordering waarvoor zij borg staat aan de curator te voldoen. Van een beperking van de verplichtingen van [verweerster] in de door haar voorgestane zin blijkt uit de overeenkomst en de daarin vervatte verklaringen van [verweerster] niet en de curator behoefde die betekenis daaraan onder de gegeven omstandigheden ook niet toe te kennen. De omstandigheid dat de toenmalige curator op de hoogte zou zijn geweest van de financiële positie van [verweerster] maakt dat niet anders. Ook de omstandigheid dat [verweerster] in eerdere besprekingen haar bereidheid tot borgstelling beperkt zou hebben tot de overwaarde van de woning en de toenmalige curator de schijn zou hebben gewekt bij niet-tijdige betaling de paulianaprocedure te zullen voeren, maakt niet dat de curator niet op de later door [verweerster] gedane verklaring waarin deze beperkingen niet voorkomen, mag afgaan. Op het ontbreken van een met deze verklaringen overeenstemmende wil kan door [verweerster] in beginsel dan ook geen beroep worden gedaan (artikel 3:35 van Pro het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW).
3.11
Dit zou anders kunnen zijn indien [verweerster] zich niet bewust was van de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico's en de (toenmalige) curator [verweerster] ook niet op die risico's heeft gewezen. De wetgever heeft beoogd om de particuliere borg bijzondere bescherming te bieden tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven, maar als zij zich voordoen, een zware last plegen te vormen (MvT, Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 444). In het kader van dwaling geldt dat het een professionele kredietverlener als een bank jegens een particuliere borg alleen vrij staat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg dient te blijven indien de bank stelt, en voor zover nodig bewijst, dat de bank de particuliere borg omtrent die risico's heeft voorgelicht. Het hof is van oordeel dat in het onderhavige geval van oneigenlijke dwaling ter zake van een borgtochtovereenkomst tussen een particulier en een faillissementscurator – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan – hetzelfde als uitgangspunt heeft te gelden. In beginsel kan de curator in het kader van artikel 3:35 BW Pro in het onderhavige geval dan ook alleen een beroep doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien [verweerster] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico's is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was. Dat de borgtochtovereenkomst mogelijk (ook) als een vaststellingsovereenkomst kan worden aangemerkt, maakt dat niet anders. In de borgtochtovereenkomst heeft [verweerster] uitdrukkelijk verklaard dat de (toenmalige) curator haar heeft gewezen op de risico's die zijn verbonden aan het aangaan van een borgtocht en dat – zoals reeds eerder aangehaald – zij zich bewust was van het feit dat door ondertekening van de borgtochtovereenkomst zij de verplichting heeft om de schuld van [betrokkene 2] aan de curator te voldoen en dat zij, op het moment dat [betrokkene 2] nalatig blijft bij de betaling van de vordering, verplicht kan worden de vordering waarvoor zij borg staat aan de curator te voldoen. De borgtochtovereenkomst levert jegens [verweerster] – ook wat betreft hetgeen in de considerans is verklaard – dwingend bewijs op van de waarheid van deze verklaringen. [verweerster] heeft evenwel uitdrukkelijk betwist dat zij op de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico's is gewezen en dat zij zich van die risico’s bewust was. Overeenkomstig haar daartoe gedane aanbod zal [verweerster] daarom worden toegelaten om tegenbewijs te leveren van de waarheid van haar verklaringen dat zij zich van de aan borgtochtovereenkomst verbonden risico’s bewust was en dat de (toenmalige) curator haar op die risico’s heeft gewezen.
3.3.3
Het hof heeft [verweerster] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de waarheid van haar verklaringen in de borgtochtovereenkomst dat zij zich van de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico’s bewust was en dat de (toenmalige) curator haar op die risico’s heeft gewezen.
3.3.4
In zijn eindarrest heeft het hof als volgt overwogen:
2.1 (…)
Het hof persisteert bij zijn tussenarrest. Indien is bewezen dat de curator [verweerster] heeft voorgelicht omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s of indien (bij gebreke daarvan) bewezen is dat [verweerster] zich niettemin van die risico’s bewust was, mocht de curator er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de wil van [verweerster] overeenstemde met haar in de borgstellingsovereenkomst gedane verklaringen. Gelet op het in dit verband uit de borgtochtovereenkomst voortvloeiende dwingende bewijs, is [verweerster] in de gelegenheid gesteld tegen bewijs te leveren.
2.2
Geen van de getuigen heeft verklaard dat [verweerster] door of namens de curator is voorgelicht omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s. Uit de verklaringen van mr. Richel volgt dat hij over de borgstellingsovereenkomst geen contact heeft gehad met Neijt en Dulack. Voor zover al met [verweerster] over de borgstelling is gesproken, is dat in een vroeg stadium geweest waarbij alleen nog in zijn algemeenheid de mogelijkheid van borgstelling aan de orde is gesteld. Ook uit de verklaring van [verweerster] zelf volgt dat zij nooit door of namens de curator over de aan de borgstellingsovereenkomst verbonden risico’s is voorgelicht. De enkele kennisname door [verweerster] van de zinsnede in de (concept-)overeenkomsten – kort samengevat – dat zij zich bewust was van het feit dat zij door ondertekening van de borgtochtovereenkomst de verplichting heeft om de schuld aan [betrokkene 2] te voldoen (alinea c van de considerans), kan niet worden aangemerkt als een afdoende voorlichting ten aanzien van de aan de borgstelling verbonden risico’s. Daarmee is [verweerster] geslaagd in het tegenbewijs van de waarheid van curator haar heeft gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan het aangaan van de borgtocht.
2.3
Dat [verweerster] het contact met de curator heeft afgehouden en daarmee de mogelijkheid tot voorlichting heeft geblokkeerd, zoals de curator heeft betoogd, kan uit de getuigenverklaringen niet worden afgeleid. Daaruit volgt – zakelijk samengevat – niet meer dan dat [betrokkene 2] heeft gezegd dat de communicatie via hem moest verlopen. Dat ontslaat de curator evenwel niet van zijn zorgplicht om zich ervan te vergewissen dat [verweerster] zelf zich van de aan de borgstelling verbonden risico’s bewust was, temeer niet nu [betrokkene 2] de schuldenaar was voor wiens schuld [verweerster] zich borg stelde. Evenmin kan aan die zorgplicht afdoen dat [verweerster] mogelijk ook een eigen belang had bij het afgeven van de borgtocht. Dat eventuele eigen belang (waarbij de curator doelt op de intrekking van de paulianavordering) betrof bovendien een vordering die door [verweerster] uitdrukkelijk werd betwist en die rechtstreeks verband hield met (en afgeleid was van) de vorderingen van de curator op [betrokkene 2], waarvoor [verweerster] zich nu juist borg stelde. Ook onder die omstandigheden kan de curator alleen een beroep doen op gerechtvaardigd vertrouwen indien hij [verweerster] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s heeft voorgelicht of indien zij zich van die risico’s anderszins bewust was.
2.4
Uit de verklaringen van [verweerster] en [betrokkene 2] volgt dat [verweerster] zich, anders dan zij in de borgstellingsovereenkomst heeft verklaard, niet bewust was van de reikwijdte van de met de borgstellingsovereenkomst aangegane verplichtingen en daarmee samenhangende risico’s, met name niet voor zover de borgstellingsovereenkomst niet beperkt was tot de overwaarde van de woning bij verkoop. Dit wordt door de andere getuigen niet weersproken. Geen van hen heeft uit eigen waarneming kunnen verklaren dat [verweerster] zich van die reikwijdte van de borgstellingsovereenkomst en daaraan verbonden risico’s wel bewust was. Dat [verweerster] secretaresse is geweest op een advocatenkantoor, zij zich heeft laten bijstaan door een advocaat, haar man advocaat is geweest en zij met haar man de overeenkomst(en) heeft doorgenomen, is in dit verband onvoldoende om te kunnen concluderen dat [verweerster] zich van de aan de borgstellingsovereenkomst verbonden risico’s bewust was. Daarmee is [verweerster] ook in het tegenbewijs ter zake van de waarheid van die verklaring in borgstellingsovereenkomst geslaagd.
(…)
2.6
Uit het voorgaande volgt dat de curator geen beroep toekomt op het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro. Het verweer van [verweerster] dat haar wil niet overeenstemde met de in de borgstellingsovereenkomst vervatte verklaring voor zover daarbij de omvang van haar verplichtingen niet beperkt was tot de overwaarde van de woning bij verkoop, slaagt. Dit betekent dat de overeenkomst waarop de vordering van de curator is gebaseerd, bij gebreke van een daarop door [verweerster] gerichte wil, niet is komen vast te staan en dat die vordering dient te worden afgewezen. (…)’
3.3.5
Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank voor zover tussen de curator en [verweerster] gewezen, vernietigd en de vorderingen van de curator tegen [verweerster] alsnog afgewezen.
3.4.1
Het middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.3.2 en 3.3.4 weergegeven overwegingen van het hof in het tweede tussenarrest en het eindarrest. Volgens onderdeel 1a heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het is uitgegaan van de regel dat een faillissementscurator in ieder voorkomend geval van een door een particulier/ natuurlijk persoon voorgenomen borgtocht, deze laatste tevoren behoort voor te lichten omtrent de door hem bij het stellen van de borgtocht te lopen risico’s, bij gebreke waarvan de curator geen beroep op art. 3:35 BW Pro toekomt respectievelijk de borg niet meer uit hoofde van de borgtocht kan worden aangesproken. Onderdeel 1b klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, indien dit aldus moet worden verstaan dat, in het licht van de ten processe gebleken omstandigheden, de curator gee n beroep toekomt op art. 3:35 BW Pro respectievelijk dat [verweerster] zich wel kan beroepen op oneigenlijke dwaling.
Deze klachten, die in de onderdelen 2-5 worden uitgewerkt, treffen doel.
3.4.2
Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.11 van zijn tweede tussenarrest moet worden afgeleid dat het aansluiting heeft gezocht bij de rechtsregel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632, NJ 1991/759 (Van Lanschot Bankiers/Bink). Die zaak betrof een beroep op dwaling van Bink – de moeder van de hoofdschuldenaar – die zich jegens de bank borg had gesteld voor een bankkrediet aan haar zoon, welk bankkrediet de zoon wenste aan te wenden voor een deelneming in een onderneming, waarvan de financiële situatie naderhand nog zwakker bleek te zijn dan zich ten tijde van het aangaan van de borgtocht liet aanzien. Onder deze omstandigheden – zo overwoog de Hoge Raad – is het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig dat het een professionele kredietverstrekker als een bank – die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan – alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt en, voor zover nodig, bewijst dat hij de borg op juiste wijze omtrent die risico’s heeft voorgelicht.
3.4.3
Zoals onderdeel 4 terecht aanvoert, kan de positie van de toenmalige curator in het onderhavige geval niet op één lijn worden gesteld met die van een bank of andere financiële dienstverlener. De onderhavige borgtochtovereenkomst is immers niet tot stand gekomen in het kader van professionele kredietverstrekking, maar is door de curator aangegaan in het kader van het beheer en de vereffening van de faillissementsboedels (art. 68 Fw Pro). Daarmee vervulde de curator zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst met [verweerster] rustte op de curator niet de bijzondere zorgplicht die voor banken en andere financiële dienstverleners voortvloeit uit hun maatschappelijke positie en professionele deskundigheid.
3.4.4
Voorts klagen de onderdelen 2 en 5 terecht dat het hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de positie van [verweerster] en de omstandigheden waaronder zij de borgtochtovereenkomst is aangegaan. Zo is in die overeenkomst tot uitdrukking gebracht dat [verweerster] zich borg stelt in het kader van een vaststellingsovereenkomst die haar echtgenoot met de toenmalige curator is aangegaan in verband met een geschil over de onttrekking van gelden aan de faillissementsboedels. Voorts blijkt uit de vaststellingsovereenkomst dat beslag was gelegd op aan [verweerster] in eigendom toebehorende panden, waaronder het woonhuis van [betrokkene 2] en [verweerster]. Ten slotte vermeldt de borgtochtovereenkomst dat [verweerster] belang heeft bij beide overeenkomsten, aangezien de curator daarmee ook de door hem tegen haar aangevangen rechtsmaatregelen zal staken.
3.4.5
Ten slotte komt onderdeel 3 terecht op tegen het door het hof in rov. 3.11 van zijn tweede tussenarrest gehanteerde uitgangspunt dat de curator in het kader van art. 3:35 BW Pro in het onderhavige geval alleen een beroep kan doen op gerechtvaardigd vertrouwen, indien [verweerster] omtrent de aan de borgstelling verbonden risico’s is voorgelicht of zich daarvan anderszins bewust was. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk welke risico’s het hof daarbij op het oog heeft, gelet op de omstandigheden waaronder de toenmalige curator en [verweerster] de onderhavige borgtochtovereenkomst zijn aangegaan en hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.10 van zijn tweede tussenarrest.
3.4.6
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft het hof, door aansluiting te zoeken bij de rechtsregel van het hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest Van Lanschot Bankiers/Bink, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 6 december 2011 en 4 september 2012;
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.978,15 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op
21 maart 2014.
21 maart 2014.