ECLI:NL:PHR:2015:1996

Conclusie

Nr. 14/01680

Zitting: 29 september 2015

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte] .

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte bij arrest van 19 maart 2014 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig dagen wegens “eendaadse samenloop van een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, invoeren en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben”. Tevens is de onttrekking aan het verkeer bevolen van een onder verdachte in beslag genomen telefoontoestel en geheugenkaart.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mr. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben LL.M., advocaten te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld. Subsidiair, voor het geval het middel niet mocht slagen, bevat de schriftuur het verzoek om prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU.

4.Het middel

4.1.

Het uitvoerig toegelichte middel klaagt in de kern dat het Hof de verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke Marechaussee (Kmar) heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan dat verhoor was gewezen op het recht een advocaat te consulteren en zonder dat een advocaat aanwezig was tijdens het verhoor, ten onrechte bij de bewijsvoering heeft betrokken.

4.2.

Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat hij op 2 oktober 2008 te Schiphol een op zijn mobiele telefoon aangetroffen kinderpornografisch filmfragment heeft ingevoerd en in bezit had. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 heeft afgelegd ten overstaan van de Kmar.

4.3.

Een blik achter de papieren muur leerde mij het volgende. Verdachte is op 2 oktober 2008 aangehouden en in verzekering gesteld wegens het ten laste gelegde feit. Hij is hierover verhoord op 2 oktober 2008 door de Kmar, op 3 oktober 2008 door de rechter-commissaris in het kader van de vordering tot inbewaringstelling en op 8 oktober 2008 wederom door de Kmar. Het dossier vermeldt niet dat verdachte op enig moment door de Kmar is gewezen op zijn recht een raadsman te consulteren. Het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van 3 oktober 2008 houdt in dat aldaar aanwezig was de advocaat van verdachte, mr. S. Tamraoui. Ten slotte bevat het proces-verbaal van verhoor door de Kmar van 8 oktober 2008 onder meer de volgende verklaring van verdachte:

“[I]k zou graag mijn advocaat zien. (…) Ik heb haar, een jonge vrouw, gesproken, ongeveer 3 minuten. Ze is hier geweest.”

4.4.

Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2014 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“
Verklaringen 2 oktober 2008:

3. De verdediging heeft ter zitting van 8 april 2013 bepleit dat niet kan worden vastgesteld dat cliënt voorafgaand aan zijn politieverhoren in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren dan wel dat hij van deze mogelijkheid ondubbelzinnig afstand heeft gedaan (…).

4. Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 februari 2014 van verbalisant [verbalisant] blijkt dat niet meer is vast te stellen wanneer cliënt met een advocaat heeft gesproken (…). Het dient er dan ook voor gehouden te worden dat cliënt voorafgaande aan de verhoren van 2 oktober 2008 niet in de gelegenheid is gesteld/geweest om een advocaat te raadplegen.

5. Nu voorts niet is vastgesteld dat cliënt van zijn recht op rechtsbijstand uitdrukkelijk afstand heeft gedaan, dienen het verhoor van cliënt in het kader van de inverzekeringstelling en de twee verdachtenverhoren van 2 oktober 2008 volgens vaste rechtspraak van het EVRM en de HR wegens schending van Salduz van het bewijs te worden uitgesloten (LJN BH3079).

Verklaring 8 oktober 2008:

6. Naar de optiek van de verdediging geldt dit ook voor het derde verhoor van cliënt op 8 oktober 2008. Uit het arrest Güclü tegen Turkije van het EHRM van 10 februari 2014 (gepubliceerd in de Rechtspraak Europa nieuwsbrief Jaargang 3, no. 3 (maart 2014) van uw Hof en in dat verband voorzien van een toelichting) zou volgen dat Salduz is geschonden indien de verdachte (ook indien hij afstand heeft gedaan van het recht een advocaat te spreken bij het eerste verhoor) voorafgaand aan ieder volgend verhoor niet op zijn recht op consult van een advocaat is gewezen en vervolgens dus ook niet in de gelegenheid is geweest deze te spreken. Tevens wordt een beroep gedaan op het arrest van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco en hetgeen advocaat-generaal T. Spronken in de conclusie d.d. 26 november 2013, PHR 2013:1424 [geschreven] heeft over de stelling dat Salduz tevens het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor omvat:

a. Niet blijkt dat cliënt voorafgaand aan het verhoor geattendeerd is op het recht een advocaat voorafgaand aan het verhoor te consulteren;

b. Niet blijkt dat de toegevoegd raadsvrouw van cliënt op de hoogte is gesteld van het geplande verhoor;

c. Niet blijkt dat cliënt in de gelegenheid is gesteld voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren;

d. Niet blijkt dat de advocaat bij het verhoor aanwezig is geweest;

e. Cliënt geeft op een gegeven moment aan dat hij zijn advocaat wenst te spreken, uit welk verzoek blijkt dat hij zijn toegevoegd advocaat slechts een keer drie minuten heeft gesproken en tijdens dit gesprek slechts gesproken is over een eventuele op te leggen straf en niet zaakinhoudelijk;

f. Cliënt heeft derhalve geen effectieve rechtsbijstand genoten, de belangen van Salduz zijn niet gewaarborgd.

Verklaring bij de rechter-commissaris:

7. Vraag is of de verklaring van cliënt bij de rechter-commissaris tot het bewijs kan worden gebezigd. Bij dit verhoor was immers wel een advocaat aanwezig. Het is de vraag of hiermee de doelen van Salduz worden gewaarborgd. Uitgangspunt van Salduz is onder anderen consult en contact met een advocaat voorafgaande aan het verhoor en dat sprake moet zijn van effectieve rechtsbijstand. De enkele aanwezigheid van een advocaat bij de voorgeleiding, waarvan blijkt dat de verdachte deze advocaat niet eerder tijdens de inverzekeringstelling of voorafgaand aan de voorgeleiding heeft gesproken, is hiertoe onvoldoende.

8. Het ontbreken van effectieve rechtsbijstand volgt ook uit het reeds genoemde verhoor van cliënt d.d. 8 oktober waarin hij aangeeft dat hij deze advocaat maar 3 minuten heeft gesproken en niet over de inhoud van de zaak, zijn rechten, procespositie etc. Overigens is het ook niet voor niets dat cliënt uiteindelijk van advocaat is gewisseld.

9. Onder deze omstandigheden accepteren dat is voldaan aan Salduz, is een wassen neus.

10. Er is sprake van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, welke verzuimen volgens vaste rechtspraak van de HR dienen te leiden tot bewijsuitsluiting ex art. 359a lid 1 onder a Sv. Ik wil u verzoeken de politieverklaringen van cliënt d.d. 2 oktober 2008, de verklaring bij de rechter-commissaris d.d. 3 oktober 2008 en de politieverklaring van cliënt d.d. 8 oktober 2008 van het bewijs uit te sluiten.”

4.5.

Het Hof heeft in zijn arrest overwogen en beslist als volgt:

“a) De "Salduz" jurisprudentie van de Hoge Raad brengt met zich dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen en voorts dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

Zoals door de raadsvrouw bepleit en door de advocaat-generaal is gevorderd is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan de verhoren op 2 oktober 2008 gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht noch dat hij daarvan ondubbelzinnig heeft afgezien.
Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat daarmee sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De op 2 oktober 2008 afgelegde verklaringen van de verdachte (dossierpagina's 19 tot en met 20 en 24 tot en met 43) zullen daarom worden uitgesloten van het te bezigen bewijs.

b) Het hof verwerpt het verweer, voor zover dit inhoudt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat daaraan ook in gevallen als de onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman kunnen worden ontleend. De door de verdachte op 8 oktober 2008 (derhalve na zijn verhoor bij de rechter-commissaris) bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring zal derhalve niet van het bewijs worden uitgesloten.
De uitspraak van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat [in] weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van Pro het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen.

Daarbij wordt opgemerkt dat de implementatietermijn van de op 22 oktober 2013 aangenomen Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken en de Nederlandse wet- en regelgeving thans nog niet voorziet in een recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor bij de politie als hiervoor bedoeld.
Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer.

c) Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdachte afgelegd bij de rechter-commissaris wel voor het bewijs gebezigd kan worden. Bij het verhoor was een advocaat aanwezig. Uit het proces-verbaal van het verhoor noch anderszins kan de conclusie worden getrokken dat de verdachte ter gelegenheid van dit verhoor niet adequaat van rechtsbijstand is voorzien. Nu het voorts niet op de weg van het hof ligt in de onderhavige situatie een oordeel te geven over de kwaliteit van gevoerd overleg tussen advocaat en verdachte, zo het hof daar al toe in staat zou zijn, verwerpt het hof het door de raadsvrouw gevoerde verweer.”

4.6.

Het Hof heeft tot uitgangspunt heeft genomen dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het (eerste) verhoor door de politie (of de Kmar) over zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, maar niet een aanspraak die meebrengt dat een advocaat aanwezig is tijdens het politieverhoor. Dat uitgangspunt is in overeenstemming met de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad stelt zich immers op het standpunt dat uit de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat een volwassen verdachte in het algemeen recht heeft op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.^[1]Aan dat standpunt hield de Hoge Raad, ondanks een ‘contraire’ conclusie van mijn ambtgenoot Spronken, vast in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014, 268 m.nt. Schalken.

4.7.

Het middel valt uiteen in verschillende deelklachten. Allereerst wordt aangevoerd dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, uit het arrest Bayram Güçlü tegen Turkije^[2]kan worden afgeleid dat een verdachte niet enkel voorafgaand aan het eerste verhoor, maar tevens voor ieder volgend verhoor moet worden gewezen op het recht een advocaat te consulteren. Dit arrest luidt, voor zover relevant, als volgt:

“10. On 21 January 2002 the applicant was interrogated by the police at the Narcotics Branch of the Istanbul Security Directorate, in the absence of a lawyer. According to a form explaining arrested persons’ rights, which the applicant signed, he was informed of the charges against him and of his right to remain silent. It was also noted on the form that the applicant had waived his right to legal assistance.

11. On the same day the applicant was again questioned by the police, without being asked whether he wanted legal assistance. In the absence of a lawyer, he admitted some of the allegations made against him.

12. Later the same day the applicant was heard by the public prosecutor at the Istanbul State Security Court, still in the absence of a lawyer.

13. On 22 January 2002 the applicant was taken before the investigating judge at the Istanbul State Security Court, who remanded him in custody. Again in the absence of a lawyer, the applicant denied the statements he had given to the police and maintained that he had been compelled to sign them without having read them. (…)

16. On 26 February 2003 the Istanbul State Security Court found the applicant guilty of trafficking cocaine and sentenced him to thirty-six years’ imprisonment. (…) In convicting the applicant, it relied on his statements, the statements made by the other members of the criminal organisation, which had been taken during the proceedings against them, and forensics reports on the drugs that had been seized. (…)

17. On 6 November 2003 the Court of Cassation upheld the judgment of the first-instance court. (…)

21. The applicant claimed that he had been denied legal assistance during the preliminary investigation stage.

22. The Government contested that argument. They submitted that the applicant had waived his right to legal assistance before his interrogation by the police.

23. The Court notes that at the time the applicant was taken into police custody, in January 2002, the restriction imposed on his right of access to a lawyer, set forth in section 31 of Law no. 3842, was systemic and applied to anyone held in police custody in connection with an offence falling under the jurisdiction of the State Security Courts (see [Salduz v. Turkey, no. 36391/02], §§ 56-63, and Dayanan v. Turkey, no. 7377/03, §§ 30-34, 13 October 2009).

24. In the present case, the applicant appears to have been informed of his right to legal assistance before his interrogation at the Narcotics Branch, where he was questioned by the police for the first time following his arrival in Turkey. Nevertheless, the Court observes that before he was placed in detention on remand, the applicant was questioned by the police a second time, as well as by the public prosecutor and the investigating judge, each time in the absence of a lawyer and without having been informed of his right to appoint one.

25. Notwithstanding the applicant’s waiver of his right to legal assistance during the initial police interrogation (…), the Court notes that the applicant’s right to legal assistance was restricted pursuant to section 31 of Law no. 3842 during the rest of his time in police custody. Consequently, it finds no particular circumstances which would require it to depart from its findings in the aforementioned Salduz judgment.

26. There has therefore been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 § 1 in the present case (…) on account of the lack of legal assistance afforded to the applicant while in police custody”.

4.8.

Anders dan de stellers van het middel, lees ik in dit arrest niet een uit art. 6 EVRM Pro voortvloeiend algemeen recht van verdachten om voorafgaand aan ieder verhoor te worden gewezen op het recht een advocaat te consulteren. Het springende punt in deze zaak is immers niet het feit dat Bayram Güçlü niet voor elk verhoor is gewezen op zijn recht een advocaat te consulteren, maar dat zijn recht op toegang tot een advocaat gedurende zijn verblijf in politiedetentie systematisch was uitgesloten op basis van een bepaling in de Turkse wet betreffende verdachten van feiten die worden berecht door de staatsveiligheidsgerechten. Met deze uitspraak over dit defect in de Turkse rechtsorde sluit het Straatsburgse Hof naadloos aan bij zijn uitspraak in de Salduz-zaak, waarin het eveneens ging om een verdachte die op grond van art. 31 van Pro ‘Law no. 2842’ rechtsbijstand was ontzegd.^[3]Veel nieuws onder de zon brengt de uitspraak dan ook niet.

4.9.

Het oordeel van het Hof dat de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.10.

Ten tweede wordt, in afwijking van bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, betoogd dat uit art. 6 EVRM Pro wel degelijk een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor voortvloeit. Dit standpunt wordt onderbouwd met een verwijzing naar de al genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Spronken voor HR 1 april 2014 en met in de schriftuur opgenomen citaten uit kritische commentaren op dit arrest, en gaat vergezeld van een uitnodiging aan de Hoge Raad zijn Salduz-rechtspraak te herzien. Nieuwe gezichtspunten - het feit dat het arrest van 1 april 2014 niet op brede instemming kan rekenen, zou ik niet als zodanig willen aanmerken - heb ik in dit betoog niet kunnen ontwaren. Iets wat ik voor realiteitszin meen te mogen houden, brengt mij er dan ook toe te concluderen dat de Hoge Raad geen reden zal zien om aan deze - aldus gepresenteerde - uitnodiging gevolg te geven en dat hij dus zal blijven bij zijn standpunt dat aan art. 6 EVRM Pro geen algemeen recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

4.11.

De overige onderdelen van het middel, te weten dat sprake is van schending van (algemene beginselen van) Gemeenschapsrecht, van het EU Handvest voor de Grondrechten en van het bepaalde in Richtlijn 2013/48/EU,^[4]vormen in wezen een herhaling van de stelling dat art. 6 EVRM Pro een algemeen recht geeft op bijstand van een advocaat tijdens het politieverhoor. Ik permiteer mij hierover enkel op te merken dat deze klachten het lot van de hierboven besproken klachten zullen moeten delen.

4.12.

Op basis van de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad kan niet worden gezegd dat het oordeel van het Hof dat de verklaring die verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Kmar heeft afgelegd bij de bewijsvoering kan worden betrokken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is. Dit brengt mee dat het middel bij de huidige stand van de jurisprudentie faalt.

5.Verzoek om het stellen van prejudiciële vragen

5.1.

Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, verzoeken de opstellers van de schriftuur de Hoge Raad om op voet van art. 267 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU. Die vragen zouden duidelijkheid moeten verschaffen over de vraag of en zo ja in hoeverre aan de door art. 6 EVRM Pro gegarandeerde rechten, die op grond van art. 6 van Pro het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) van rechtswege algemene beginselen van het recht van de EU vormen, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend.

5.2.

In de schriftuur wordt uiteengezet dat de strafbaarstelling van het bezit van kinderporno in art. 240b Sr de implementatie vormt van het
Kaderbesluit 2004/68/JBZ ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografieen van de opvolger van dat kaderbesluit, te weten de
Richtlijn 2011/93/EU ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ.Die uiteenzetting komt mij juist voor, evenals het betoog dat derhalve met de vervolging en bestraffing van verdachte wegens overtreding van art. 240b Sr uitvoering wordt gegeven aan EU-recht als bedoeld in artikel 51 lid 1 van Pro het Handvest voor de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Dit artikel, dat het toepassingsgebied van het Handvest betreft, wordt door het HvJ EU gezien als een bevestiging van zijn daarvoor reeds gevormde jurisprudentie met betrekking tot het toepassingsbereik van de fundamentele rechten die door het Unierecht worden gegarandeerd.^[5]Op grond van art. 6 lid 3 VEU Pro maken de door het EVRM gegarandeerde rechten (waaronder het in art. 6 EVRM Pro vervatte recht op een eerlijk proces) deel uit van de algemene beginselen van de Europese Unie. Hetzelfde geldt uiteraard voor de grondrechten uit het Handvest (vgl. art. 6 lid 1 VEU Pro). Art 48 lid 2 van Pro dat Handvest garandeert aan een ieder die wordt vervolgd “de eerbiediging van de rechten van de verdediging”. Dit alles brengt mee dat het HvJ EU zich kan uitspreken over de vraag of uit art. 6 EVRM Pro en art. 48 lid 2 Handvest Pro voortvloeit dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een raadsman bij het politieverhoor.^[6]

5.3.

De opstellers van de schriftuur voeren op zichzelf terecht aan dat de Hoge Raad, indien geen sprake is van een zogenoemde
acte clairof
acte eclairé, verplicht is prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van (art. 6 EVRM Pro als algemeen beginsel van) het Unierecht. Waarop het dus aankomt, is of kan worden gesproken van een
acte clairof
acte eclairé. Voor zover ik heb kunnen nagaan, is de vraag of aan art. 6 EVRM Pro, als algemeen beginsel van EU-recht, een recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend, nog niet beslist door het HvJ EU. Bovendien betreft het hier naar mijn mening niet een situatie waarin redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden beantwoord. Als ik het goed zie, denkt de Hoge Raad daarover niet anders. In het genoemde arrest van 1 april 2014 overwoog hij:

“In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’ en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in haar geheel - moeten worden verbonden.”

In deze overweging ligt besloten dat het volgens de Hoge Raad vooralsnog onduidelijk is welke conclusies uit de rechtspraak van het EHRM kunnen worden getrokken met betrekking tot het recht op verhoorbijstand. Het lijkt er zelfs op dat de Hoge Raad van oordeel is dat er gevallen zijn waarin uit art. 6 EVRM Pro wel degelijk een recht op verhoorbijstand voortvloeit, maar dat (nog) geen algemene conclusies kunnen worden getrokken als het gaat om de reikwijdte van dat recht en de aan de schending ervan te verbinden consequenties.

5.4.

Ik merk in dit verband op dat in de zaak die heeft geleid tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 1 april 2014, geen sprake lijkt te zijn geweest van een strafvervolging waarmee uitvoering werd gegeven aan het recht van de Europese Unie. Het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU behoorde in die zaak dus niet tot de mogelijkheden, zodat uit het achterwege blijven van die vragen niet kan worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat de uitleg van art. 6 EVRM Pro met betrekking tot de aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor een uitgemaakte zaak betreft.

5.5.

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat de Hoge Raad gehoor zal dienen te geven aan het verzoek om de kwestie van het recht op verhoorbijstand in de vorm van prejudiciële vragen voor te leggen aan het HvJ EU. De vraagstelling zal daarbij voldoende precies moeten zijn. De vraag of uit art. 6 EVRM Pro en/of art. 48 lid 2 Handvest Pro in het algemeen een recht op verhoorbijstand tijdens het politieverhoor voortvloeit, lijkt mij niet aan dat vereiste te voldoen. De zojuist geciteerde overweging van de Hoge Raad indachtig, meen ik dat in de vraagstelling een nadere concretisering is vereist. De vraag is niet alleen of uit art. 6 EVRM Pro in het algemeen een recht van de verdachte voortvloeit om tijdens het politieverhoor te worden bijgestaan door een advocaat, maar ook wat dat recht ingeval van een bevestigend antwoord inhoudt. Betekent dat recht enkel dat de raadsman van de verdachte de toegang tot het politieverhoor niet mag worden geweigerd als deze dat verhoor wenst bij te wonen, zodat art. 6 EVRM Pro niet is geschonden als de verdachte niet de wens te kennen heeft gegeven om tijdens het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman? Of houdt dat recht ook in dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor uitdrukkelijk op zijn recht op verhoorbijstand moet worden gewezen? Maakt het daarbij verschil of de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor met een raadsman heeft kunnen overleggen over het gebruik van zijn recht op verhoorbijstand? De vraag bij dit alles is ook wat de consequenties zijn die aan een schending van het bedoelde recht moeten worden verbonden. Geldt steeds dat die schending tot bewijsuitsluiting moet leiden of hangt het van de procedure in haar geheel af of het gebruik van de afgelegde verklaring maakt dat art. 6 EVRM Pro is geschonden? In dat laatste geval is er mogelijk ruimte om in bepaalde gevallen niet tot bewijsuitsluiting over te gaan, bijvoorbeeld als de verdachte weliswaar niet door de verhorende ambtenaren op zijn recht op verhoorbijstand is gewezen, maar van te voren wel heeft kunnen overleggen met een raadsman die aldus in de gelegenheid is geweest hem dat recht onder de aandacht te brengen.

5.6.

De vragen over de inhoud van het eventuele recht op verhoorbijstand laten zich moeiteloos vermenigvuldigen. Mag bijvoorbeeld de aanwezige raadsman zich met het verhoor bemoeien? Kunnen de verhorende ambtenaren ermee volstaan de verdachte op zijn recht te wijzen of, en zo ja in hoeverre, moeten zij ervoor zorgdragen dat het recht wordt verwezenlijkt? Moet de rechtsbijstand gratis zijn? Het lijkt dan ook wenselijk dat de vraagstelling wordt toegesneden op hetgeen in de onderhavige strafzaak aan de orde is. Wenselijk is tevens dat de vraagstelling wordt toegespitst op de Nederlandse situatie van dit moment. Die kenmerkt zich door enerzijds het feit dat het recht op verhoorbijstand in het nationale recht geen erkenning heeft gevonden en anderzijds door het feit dat de implementatietermijn van Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken. Het eerste feitelijke element kan van belang zijn omdat het moeilijk is om van een ondubbelzinnige afstand van een recht te spreken als dat recht in feite niet wordt erkend. De vraag of de verdachte door de verhorende ambtenaren op een feitelijk niet bestaand recht is gewezen, is dan zinledig, terwijl van een raadsman die de verdachte voorafgaand aan het verhoor consultatiebijstand vereent moeilijk kan worden verwacht dat hij met de verdachte bespreekt of hij van dat niet erkende recht gebruik wil maken.^[7]Het tweede element is uiteraard van belang omdat de Hoge Raad uit de gestelde implementatietermijn afleidt dat uit art. 6 EVRM Pro nog geen recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid, terwijl de opstellers van de schriftuur juist aanvoeren dat het standpunt van de Hoge Raad de door Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.

5.7.

Gelet op het voorgaande zou de vraagstelling – waarvan ik de inkleding en formulering graag aan de Hoge Raad overlaat – naar mijn mening de volgende elementen dienen te bevatten.

(1) Geldt in het algemeen, dus uitzonderlijke omstandigheden daargelaten, dat een meerderjarige verdachte die in Nederland is aangehouden voor verhoor, aan art. 6 EVRM Pro en/of art. 48 lid 2 Handvest Pro een recht kan ontlenen om tijdens het verhoor te worden bijgestaan door een raadsman ondanks het feit dat de implementatietermijn van Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken?

(2) Indien vraag (1) bevestigend wordt beantwoord, kan – indien het verhoor zonder bijstand van een raadsman heeft plaatsgevonden, maar de verdachte wel voorafgaand aan het verhoor een advocaat heeft geraadpleegd – worden aangenomen dat het recht op verhoorbijstand niet is geschonden als de verdachte niet uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij verhoorbijstand wenst? Of is vereist dat de verdachte ondubbelzinnig afstand doet van zijn recht op verhoorbijstand, zodat als regel moet worden aangenomen dat dit recht is geschonden als de verhorende ambtenaren de verdachte niet van te voren op zijn recht op verhoorbijstand hebben gewezen?

(3) Indien moet worden geoordeeld dat het recht op verhoorbijstand niet is gerespecteerd, geldt dan onder alle omstandigheden dat het recht op een eerlijk proces is geschonden als de door de verdachte tijdens het verhoor afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt?

(4) Wordt, en zo ja in welk opzicht, het antwoord op de vragen (2) en (3) beïnvloed door het gegeven dat het recht op verhoorbijstand in het Nederlandse nationale recht tot nu toe geen erkenning heeft gevonden?

6. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de behandeling van de zaak zal schorsen, op de voet van art. 267 VWEU Pro het HvJ EU zal verzoeken een prejudiciële beslissing te geven over bovenvermelde vraag en iedere verdere beslissing zal aanhouden totdat het HvJ EU naar aanleiding van het verzoek uitspraak heeft gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Hoge Raad over recht op rechtsbijstand tijdens politieverhoor en prejudiciële vragen aan HvJ EU

Conclusie

4.Het middel

5.Verzoek om het stellen van prejudiciële vragen

Voetnoten