ECLI:NL:HR:2016:862 - Hoge Raad - Vrijspraak voormalige neuroloog wegens ontbreken van bewe...

Uitspraak

17 mei 2016

Strafkamer

nr. S 15/03432

KD/AJ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 18 juni 2015, nummer 21/001073-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2 Tenlastelegging en motivering van de gegeven vrijspraak

2.1.

De tenlastelegging is, voor zover in cassatie van belang, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4. Zij houdt - kort gezegd - in dat de verdachte:

- als arts patiënten opzettelijk in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, welk feit de dood of zwaar lichamelijk letsel (feit 1) of welk feit zwaar lichamelijk letsel (feiten 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15 en 17, eerste onderdeel) tot gevolg heeft gehad;

- als arts patiënten heeft mishandeld of opzettelijk de gezondheid van die patiënten heeft benadeeld, terwijl dat feit de dood of zwaar lichamelijk letsel (feit 2) of zwaar lichamelijk letsel (feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14, 16 en 17, tweede onderdeel) tot gevolg heeft gehad.

2.2.

Het Hof heeft de verdachte, wegens onvoldoende bewijs voor het tenlastegelegde opzet van de verdachte, vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten. Het Hof heeft die vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"De feiten 1 tot en met 16, even en feit 17, tweede onderdeel: het opzet

Algemeen

Voorop dient te worden gesteld dat het begrip "opzet" in een juridische context een ruimere betekenis heeft dan in het algemene spraakgebruik. Als we zeggen dat iemand iets met opzet of opzettelijk heeft gedaan, bedoelen we daarmee in het algemeen te zeggen dat die persoon expres zo heeft gehandeld en met een bepaald doel voor ogen. Opzet in juridische zin kent echter nog meer varianten. De lichtste vorm daarvan is "voorwaardelijk opzet". Deze vorm van opzet is in de jurisprudentie ontwikkeld om tot het bewijs te komen van opzet in het geval de verdachte opzet ontkent. In feite gaat het hier om een bewijsredenering: opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte willens en wetens de naar algemene ervaringsregel(s) aanmerkelijk te achten kans heeft aanvaard dat dit gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat verdachte willens en wetens die kans heeft aanvaard, is niet alleen vereist dat verdachte wetenschap heeft gehad van die aanmerkelijke kans tijdens zijn handelen maar ook dat hij die kans heeft gewild in de zin van bewust aanvaarden door deze op de koop toe te nemen. Bepaalde gedragingen (met name valt hierbij te denken aan bepaalde fysieke geweldshandelingen) kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra- indicaties - niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

De Hoge Raad houdt in zijn recente jurisprudentie scherp vast aan voormelde criteria. Uit deze jurisprudentie valt af te leiden dat uit de enkele wetenschap van een aanmerkelijke kans niet zonder meer volgt dat de verdachte die aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in het geval van wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld, in welk geval die kans juist niet wordt aanvaard. Ook het feit dat verdachte op grove wijze zorgvuldigheidseisen, protocollen of richtlijnen heeft geschonden, is niet voldoende voor opzet, maar levert op zich hooguit aanmerkelijke verwijtbare onachtzaamheid op ofwel schuld in de zin van culpa. Ook het schenden van een onderzoeksplicht is op zich niet voldoende om te kunnen concluderen tot het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. Evenmin is voldoende dat verdachte anders had moeten en kunnen optreden dan hij heeft gedaan.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft wat betreft de onderhavige feiten aangevoerd dat de rechtbank terecht bewezen heeft verklaard dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de benadeling van de gezondheid van de patiënten. Verdachte heeft willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat zijn patiënten zouden worden benadeeld in hun gezondheid.

Standpunt verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van (alle) ten las-e gelegde feiten aangevoerd dat niet bewezen kan worden verklaard dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld. Hij heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat verdachte wist dat hij de door hem gestelde diagnoses niet kon stellen. De vaststelling van fouten brengt niet zonder meer mee dat verdachte wist van foute diagnoses. Verdachte heeft daarnaast in een groot aantal verhoren altijd gezegd dat hij te goeder trouw handelde en oprecht meende dat hij het goed had gezien. Voor zover verdachte in het kader van de op hem rustende zorgplicht het verwijt treft dat hij zich van de onjuistheid van zijn handelen bewust had moeten zijn, kan hooguit sprake zijn van "schuld", maar niet van opzet in voorwaardelijke zin.

Oordeel van het hof

Redenering van de rechtbank

Met betrekking tot de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, heeft de rechtbank - onder meer - overwogen dat verdachte niet heeft voldaan aan de in de destijds geldende richtlijnen en protocollen gestelde criteria voor de diagnostiek (waaronder de Herziening Consensus Diagnostiek bij het Dementiesyndroom 1997; Rapportage "De ziekte van Alzheimer, diagnostiek en medicamenteuze behandeling"; "Richtlijnen voor de praktijk" van 28 september 2000; Protocol "Diagnostiek en Behandeling Multiple Sclerose" van april 1999), maar dat hij zijn diagnoses met name heeft gebaseerd op
niet-gevalideerd onderzoek. Daarbij overweegt de rechtbank dat de verdachte heeft verzuimd (tijdig) valide onderzoek te doen, zoals een neuropsychologisch onderzoek, en zijn diagnose daarop tijdig bij te stellen. De rechtbank overweegt voorts dat verdachte middels een vervalsing van de MMSE-test het niet geïndiceerde medicijn Exelon heeft voorgeschreven en daarbij onvoldoende acht heeft geslagen op de bijwerkingen die de patiënten van dat medicijn en andere medicatie hadden. Verdachte heeft voor een behandeling gekozen die past bij een niet "lege-artis" gestelde diagnose. De rechtbank acht dan ook de kans dat er een benadeling van de gezondheid zou plaatsvinden aanmerkelijk. Verdachte heeft, vanuit zijn deskundigheid als neuroloog, wetenschap gehad van die aanmerkelijke kans. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat de verdachte deze aanmerkelijke kans ook bewust heeft aanvaard, gelet op de bijzondere zorgplicht die op de verdachte rustte om de patiënten te behandelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk handelend bekwaam arts mag worden verwacht en het feit dat verdachte die zorgplicht op ernstige wijze heeft geschonden, in die zin dat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en daarbij welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnoses.
Naar het oordeel van het hof is bovenstaande redenering van de rechtbank niet toereikend om te kunnen bewijzen dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, en dat hij dus opzettelijk heeft gehandeld. Met deze redenering is veeleer hooguit bewezen dat verdachte nalatig heeft gehandeld en verwijtbaar risico's heeft genomen.

Het hof zal in het onderstaande beoordelen of het procesdossier voldoende aanknopingspunten biedt om tot een bewezenverklaring van opzet bij verdachte te komen met inachtneming van de hierboven onder het kopje "Algemeen" verwoorde criteria. Hierbij heeft te gelden dat uit het procesdossier blijkt dat verdachte vanaf tenminste 1992 als neuroloog is gaan disfunctioneren (zie conclusie Rapport Lemstra I, pagina 16) en steeds slordiger, ondoordachter en eigenzinniger zijn praktijk uitoefende, mede onder invloed van zijn sinds 1999 steeds ernstiger wordende verslaving aan benzodiazepinen. Dit brengt evenwel niet zonder meer mee dat hij de voor zijn patiënten negatieve gevolgen van zijn handelen bewust heeft aanvaard, op de koop toe heeft genomen.

Feiten 2, 4 t/m 14, even en 17, tweede onderdeel (zaken [slachtoffer 1] - voor zover de tenlastelegging ziet op het stellen van de diagnose Alzheimer en het voorschrijven van Exelon -, [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] )

Verdachte wordt ter zake van bovengenoemde aangevers
- kort gezegd - verweten dat hij hen heeft mishandeld dan wel opzettelijk hun gezond heeft benadeeld met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, door het stellen van de verkeerde diagnose Alzheimer en het voorschrijven van het niet geïndiceerde medicijn Exelon.

Zoals hierboven reeds is overwogen, heeft de rechtbank ontoereikend gemotiveerd dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad.

De vraag in deze is, of verdachte wist dat zijn handelwijze de aanmerkelijke kans op een verkeerde diagnose omvatte en (dus) inadequate behandeling met alle gevolgen van dien, maar dat hij niettemin die gevolgen bewust op de koop toe heeft genomen.

De verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie (onder meer op 17 april 2012, pagina 1271 en verder, op 7 juni 2012, pagina 1282 en verder) en ter terechtzitting in eerste aanleg (onder meer zijn laatste woord, bijlage bij het proces-verbaal van de zitting van 17 december 2013) over zijn handelen houden in essentie het volgende in. Verdachte is op het idee gekomen dat de ziekte van Alzheimer al in een heel vroeg stadium ontdekt kon worden door een anamnese, het vaststellen van een klachtenpatroon, onder meer bestaande uit een afnemende spreekvaardigheid, geheugen en spanningstolerantie, en beeldvormend onderzoek, waaronder een nucleaire scan (de HMPAO SPECT-scan). Een neuropsychologisch onderzoek had in die vroege fase nog geen zin; dat een MRI en/of een CT-scan geen afwijkingen vertoonden was niet significant bij dat voorstadium van Alzheimer. Tevens was hij ervan overtuigd dat het geneesmiddel Exelon ook in het voorstadium van Alzheimer een gunstig effect had op het verloop van de ziekte. Dit onder het motto "Hoe eerder begonnen met de behandeling, hoe beter" (pagina 31071 digitaal, pagina 107 van Map 06 ZD 03). Verdachte nam de MMSE-test fictief af om zo vergoeding door de ziektekostenverzekeraar van het geneesmiddel Exelon voor aangevers te realiseren. Dat was nodig omdat bij een testscore >25 het middel niet vergoed werd.

Van belang is verder dat verdachte (zie zijn hiervoor aangehaalde laatste woord bij de rechtbank) in zijn algemeenheid met betrekking tot de tenlastegelegde feiten heeft verklaard: "Ik heb toegegeven dat met de kennis van nu achteraf het beleid in individuele gevallen anders had moeten zijn. Dit laat onverlet dat ik tijdens mijn werkzame periode in Enschede te goeder trouw mijn diagnosen heb gesteld en daarop beleid heb uitgezet. Ik heb beoordelingsfouten gemaakt in mijn handelen. Dit zijn tekortkomingen waarvan ik me bij de behandeling van deze patiënten niet bewust ben geweest. Ik heb nooit opzettelijk foute diagnosen gesteld en heb niet met opzet patiënten in een hulpeloze toestand gebracht en gelaten en heb niet met opzet de gezondheid van mijn patiënten benadeeld. Ik had nooit iets anders voor ogen dan de gezondheid van mijn patiënten."

Met andere woorden: de verdachte geeft aan dat hij fouten heeft gemaakt, maar dat hij niet willens en wetens de gezondheid van zijn patiënten heeft benadeeld.

De verklaringen van verdachte houden naar het oordeel van het hof niet in dat hij de intentie heeft gehad aangevers te beschadigen noch dat hij de aanmerkelijke kans (indien hiervan al sprake is) daarop bewust heeft aanvaard door deze op de koop toe te hebben genomen ten faveure van een - naar verdachte nu zelf ook zegt - fixatie op zijn gedachtengoed, bestaande uit het aan de hand van een anamnese en beeldvormend materiaal (de HMPAO SPECT-scan) vaststellen van een voorstadium van Alzheimer en de behandeling - off label - met - het in zijn ogen toen wondermiddel - Exelon.

De rechtbank heeft de verklaringen van verdachte voor zijn handelwijze niet geloofd, dit kennelijk in navolging van de deskundigen Scheltens en Snoek.

Redengevende argumenten waren voor de rechtbank dat uit de medische dossiers van de aangevers niet is gebleken dat verdachte bij hen die vroege fase van Alzheimer als diagnose heeft gesteld; dat deze vroege fase van Alzheimer in de periode dat verdachte diagnoses stelde, in de neurologie (in Nederland) nog niet onderkend was; en dat in de brieven van verdachte naar huisartsen/bedrijfsartsen alleen de term preseniele dementie voorkwam.

Het hof is door deze argumenten er niet van overtuigd dat de verklaringen van verdachte over zijn gedachtegoed destijds ongeloofwaardig zijn. Het is immers niet onaannemelijk dat verdachte in zijn geschriften niet spreekt over de vroege fase maar enkel van preseniele dementie (wat niet anders inhoudt dan dementie bij mensen jonger dan 65 jaar) omdat anders de vergoeding van Exelon door de ziektekostenverzekeraar in gevaar kwam. Ook plaatst het hof de kanttekening bij de redenering van de rechtbank dat weliswaar vaststaat - verdachte heeft dat ook erkend - dat de patiëntendossiers die verdachte bijhield, uiterst gebrekkig, rommelig en onvolledig waren, maar dat dit in zijn algemeenheid niet betekent, dat bepaalde handelingen niet verricht zijn.

Dat verdachte zijn diagnose had moeten bijstellen toen vele aangevers ernstige bijwerkingen van het middel Exelon meldden, was in de jaren waarop de aangiften zien, in professionele kringen nog niet een algemeen bekend gegeven (deskundige Snoek, proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 78: "Ik denk, dat ik zeker in die tijd, niet wist dat het niet verdragen van het middel een contra-indicatie vormde voor gebruik.")

Voorts worden de verklaringen van verdachte over zijn insteek gesteund door het navolgende. Eind jaren '90 van de vorige eeuw is in Amerika het concept van Mild Cognitive Impairment (MCI) ontstaan; daarover is gepubliceerd in 1997. Dat concept heeft in de jaren 2000 Nederland bereikt. Sinds 2010 werd gedacht aan een stadium vóór Mild Cognitive Impairment (deskundige Scheltens, proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 115). Het gedachtepad van verdachte in de jaren 1998-2000 was dus niet wezensvreemd en bij sommige producenten van Exelon heeft in de tijd dat verdachte zijn "gewraakte" diagnoses stelde, de gedachte geheerst dat wat in een late fase werkt ook in een vroege fase - off label - kan werken. Dat dit niet klopte is allemaal pas later gebleken, dus dat kon verdachte toen nog niet weten (deskundige Scheltens, proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 77).

In het bijzonder vindt de verklaring van verdachte dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk een verkeerde diagnose heeft gesteld en dus niet-geïndiceerde medicijnen heeft voorgeschreven, ook steun in de - gebrekkige - dossiers van aangevers. Zo vermelden de aantekeningen van consulten dan wel brieven, geschreven door verdachte alsook de aanvragen van een HMPAO SPECT-scan, gegevens die duiden op het afnemen van een anamnese. Daarnaast heeft de nucleair deskundige in de uitslagen van de HMPAO SPECT-scan beschreven dat het beeld op Alzheimer kan wijzen en/of dat sprake was van neurodegeneratieve afwijkingen. Voorts heeft verdachte bij aangevers ook ander onderzoek laten verrichten ten behoeve van differentiaal diagnoses, waaronder neuropsychologisch onderzoek (zij het in een aantal gevallen te laat), en/of beeldvormend onderzoek (MRI, EEG, CT-scan) en/of liquoronderzoek.

Aanwijzingen dat het verdachte aan opzet ontbrak zijn ook te ontlenen aan verklaringen van getuigen die met hem hebben samengewerkt. Zo verklaart de voormalig collega [getuige 1] dat verdachte altijd bereid was om diensten over te nemen en zich uitsloofde voor mensen om allerhande dingen te regelen (Map 15, pagina 15333). De getuige [getuige 2] , verpleegkundige op de afdeling neurologie, die verdachte aldaar heeft meegemaakt in de periode 1998-2003, verklaart dat verdachte heel betrokken was bij zijn patiënten (Map 17, pagina 15399).

De getuige [getuige 3] , afdelingshoofd neurologie van 2000-2007, verklaart ook dat verdachte erg begaan was met zijn patiënten en tot in het oneindige wilde doorgaan met het beter maken van hen (Map 17, pagina 15446). Getuige [getuige 4] , teamhoofd afdeling neurologie, verklaart dat verdachte heel patiëntgericht was, zijn patiënten nooit in de kou liet staan en hij alle tijd voor hen nam. Hij ging "pipo-gedrag" vertonen omdat hij de weg kwijtraakte en er van overtuigd was dat hij iets geniaals op het spoor was. Hij probeerde een relatie te leggen tussen dementie en Parkinson (Map 17, pagina 15463).

Een en ander leidt tot de conclusie dat verdachte weliswaar als arts schromelijk is tekortgeschoten ten opzichte van aangevers, maar dat niet bewezen kan worden dat hij hen heeft mishandeld, dus met opzet letsel heeft toegebracht dan wel hen met opzet heeft benadeeld in hun gezondheid, ook niet in de zin van voorwaardelijk opzet. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van de feiten 4, 6, 8, 10, 12, 14 en 17, tweede onderdeel.

Feit 2 (zaak [slachtoffer 1] )

Ook hier ziet de tenlastelegging op mishandeling althans het opzettelijk benadelen van de gezondheid met daarbij de strafverzwarende omstandigheid dat het feit heeft geleid tot de dood dan wel zwaar lichamelijk letsel. Verdachte wordt in deze zaak onder meer verweten het stellen van de onjuiste diagnose MSA, het blijven vasthouden aan deze diagnose en het geven van onjuiste medicatie (Aurorix). Het voorschrijven van het middel Exelon is hierboven besproken. Vaststaat dat obductie heeft uitgewezen dat er geen aanwijzingen zijn gevonden voor de diagnose MSA.

De rechtbank komt via de voorwaardelijk opzet constructie tot een bewezenverklaring van het opzettelijk benadelen van de gezondheid met - zakelijk weergegeven - de volgende overwegingen: als medisch specialist wist verdachte dat de diagnose MSA niet gesteld kon worden op basis van de voorhanden zijnde gegevens. Hij heeft een behandelwijze toegepast die past bij een met hoge mate van waarschijnlijkheid gestelde diagnose MSA en onvoldoende acht geslagen op de bijwerkingen van medicijnen en nagelaten zijn diagnose tijdig bij te stellen. Daarnaast heeft hij nagelaten de casus te bespreken in een multidisciplinair overleg. Gelet hierop acht de rechtbank, gezien het langdurig en veelvuldig niet geïndiceerd medicijngebruik, de kans op benadeling van de gezondheid naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk. Verdachte heeft vanuit zijn deskundigheid als neuroloog wetenschap gehad van deze aanmerkelijke kans. De rechtbank overweegt voorts dat verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van de gevolgen ook bewust heeft aanvaard. Immers: op verdachte rustte als arts en specialist een bijzondere zorgplicht. Verdachte heeft deze zorgplicht geschonden doordat hij niet adequaat heeft gediagnostiseerd en behandeld en welbewust is afgeweken van de professionele standaard, terwijl hij wist van het speculatieve karakter van zijn diagnose. Voorts heeft verdachte [slachtoffer 1] onjuist geïnformeerd en is hij in weerwil van zijn twijfel langdurig doorgegaan met behandeling en heeft hij niet gewezen op de mogelijkheid van nader gevalideerd onderzoek en dat onderzoek ook zelf niet uitgevoerd.

Namens verdachte is ter zitting in hoger beroep onder meer bepleit dat de door de rechtbank gehanteerde overwegingen (pagina 40 en 41 van het vonnis) maximaal duiden op schuld aan de zijde van verdachte maar niet kunnen leiden tot het construeren van (voorwaardelijk) opzet.

Het hof is van oordeel (zoals overwogen bij het algemeen deel) dat met de overwegingen van de rechtbank niet zonder meer het (voorwaardelijk) opzet is gegeven.

In dit kader moet ook het volgende in ogenschouw worden genomen. De patiënte [slachtoffer 1] is in 1996 naar verdachte verwezen met klachten omschreven als passend bij Parkinson. Verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg aangegeven (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 24) dat hij op grond van de klachten redenen had om als eerste (waarschijnlijkheids)diagnose te denken aan Parkinson+ of MSA. Voorts heeft hij aangegeven (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 28) in antwoord op de vraag of hij meer is gaan twijfelen aan de diagnose MSA dat dat niet zo is. Hij vervolgt: "Wat ik heb gezien als complex MSA/Parkinson, dat zit in mekaars verlengde. Dat is zo'n neurologisch spectrum. In het algemeen ben je bij de ontwikkeling van een bewegingsstoornis, waarvan je eerst zegt 'het is MSA', afhankelijk van hoe het zich in de loop van jaren ontwikkelt en pas als er duidelijke veranderingen in klachten en verschijnselen zijn, geef je een meer definitieve diagnose."

Het rapport van de deskundige Snoek vermeldt onder meer (pagina 6): "Het betreft een complexbeeld. (...) Op zich is er tegen de aanvankelijk gestelde waarschijnlijkheidsdiagnose MSA weinig in te brengen. Het klinisch beloop past echter slecht bij de gestelde diagnose en ook verdachte oppert bij herhaling dat er gerede twijfel is bij de diagnose."

Ter zitting van 6 november 2013 heeft deskundige Snoek onder meer verklaard (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 56): "Op de vraag van de voorzitter of er vanuit mijn deskundigheid sprake is van zorgvuldigheid die je mag verwachten van een redelijk handelend arts, zeg ik dat dat een lastige vraag is. Want sommige mensen krijgen geen last, terwijl er wel met de pet naar is gegooid. Hier is er niet met de pet naar gegooid. Er zijn geen goede diagnostische beslissingen genomen, omdat op een gegeven moment de diagnose niet meer compatibel was met het beloop. Maar er is wel steeds betrokkenheid en ook fixatie geweest. Het enige wat ik vind, is dat als er zich zo'n moeilijk probleem voor doet, waar je niet goed uitkomt, dat het dan echt voor de hand ligt om daar een keer met een ander serieus over te overleggen of om het voor een tweede mening door te sturen. Ik vind dat die diagnose zorgvuldig is gesteld. Ik vind wel dat hij lang is doorgegaan, maar ik kan me een situatie voorstellen waarin dat zo gegroeid is tussen patiënt en behandelaar."

Uit het onderzoek van het medisch dossier van [slachtoffer 1] blijkt dat de deskundige Wolters onder meer het volgende heeft aangegeven (pagina 6): " [verdachte] stelde als diagnose een Multiple Systeem Atrofie vast bij betrokkene. Ondanks persisterende afwezigheid van parkinsonistische verschijnselen bleef hij aan deze diagnose vasthouden. Dat is hem te verwijten. (...) Tevens herkende hij niet de bij betrokkene later opgetreden verschijnselen van myopathie met hyperreflexie en spiertrekkigen alsook de gebleken suïcidaliteit als mogelijk door moclebemide (Aurorix)-geïndiceerde bijwerkingen."

Ter zitting van 6 november 2013 heeft hij daar onder meer aan toegevoegd (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013, pagina 49 en verder): "Het probleem is dat je een patiënt krijgt van een collega die de diagnose Parkinson heeft gesteld maar dat is het waarschijnlijk niet. Dat had [verdachte] ook snel in de gaten. (...) Hij heeft er grote twijfels bij om het MSA te noemen en noemt het dan een mogelijke MSA met twee of drie vraagtekens er bij. (...) Dus dit is misschien wel een voor de hand liggende diagnose voor hem geweest in die tijd, althans werkdiagnose. (...) Ik vind dat de verantwoording van het gebruik van medicatie die niet dagelijks in onze praktijk voorkomt en dan toch het niet in overweging nemen van het voorkomen van bijwerkingen, te wensen over laat. Wat betreft de verslaglegging ben ik het ook eens met collega Snoek. Die laat geheel te wensen over. Ik vind onzorgvuldig een hard woord. In antwoord op de vraag van de voorzitter hoe ik het medisch zou kwalificeren, als een risico of als een fout, zeg ik dat dit niet een alledaagse behandeling is. Als je een niet-alledaagse behandeling instelt bij je patiënt, dan moet je de patiënt zorgvuldig vervolgen en moet je controleren op enerzijds de effecten en anderzijds de bijwerkingen en dat ontbrak hier volgens mij."

Uit de stukken van het geding valt op te maken dat de deskundigen de aanvankelijk gestelde werkhypothese/waarschijnlijkheidsdiagnose voorstelbaar achten. Verdachte heeft daarna ook onderzoeken laten doen, medicatie voorgeschreven en er heeft driemaal een ziekenhuisopname plaatsgevonden. De deskundigen achten verwijtbaar - kort gezegd - dat verdachte in het volgtraject te veel gefixeerd is gebleven op zijn eerste diagnose, daarbij in zijn follow up is tekortgeschoten en onvoldoende oog heeft gehad voor de werking en bijwerkingen van de voorschreven medicatie, heeft nagelaten anderen te raadplegen en dat zijn verslaglegging te kort schiet. Voorts is verdachte tekort geschoten in zijn communicatie met patiënten.

Het hof is van oordeel dat verdachte weliswaar onmiskenbaar op meerdere punten te kort geschoten is in zijn medisch handelen. Dat levert naar het oordeel van het hof ook verwijtbaar gedrag op, maar anders dan de rechtbank en het openbaar ministerie acht het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om te kunnen komen tot vaststelling van voorwaardelijk opzet. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van feit 2.

Feit 16 (zaak [slachtoffer 2] )

De tenlastelegging behelst ook hier het opzettelijk mishandelen dan wel de opzettelijke benadeling van de gezondheid met daarbij de strafverzwarende omstandigheid dat dit feit zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad.

Ook in deze zaak komt de rechtbank tot een constructie van voorwaardelijk opzet ten aanzien van de benadeling van de gezondheid analoog aan de redenering die is gevolgd in de zaak [slachtoffer 1] .

Namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat ook in deze zaak het opzet ontbreekt.

Het hof volgt ook in deze zaak niet de redenering van de rechtbank en komt niet tot conclusie dat er sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Vaststaat dat de aanvankelijk door verdachte gestelde gelegenheidsdiagnose MS achteraf gezien onjuist was en er feitelijk sprake was van een hernia.

Het verslag van de deskundige Polman vermeldt onder meer dat de diagnose MS zeer onzorgvuldig is gesteld. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de deskundige Polman hier aan toegevoegd (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 209 en verder.): "Als verdenking op MS opkomt en als je de eerste klachten van deze patiënt leest dan is het niet verkeerd om aan de diagnose MS te denken en dat te overwegen. In dat licht bezien is het ook prima om een MRI van de hersenen aan te vragen. Je zou daarbij ook al gelijk een MRI van het ruggenmerg kunnen aanvragen, maar op het moment dat de MRI van de hersenen normaal is, zoals hier het geval is ontkom je niet aan een MRI van het ruggenmerg. De grote omissie is dat de MRI van het ruggenmerg niet is gemaakt. Dat dit niet is gebeurd, heb ik onzorgvuldig genoemd en zou ik ook nu nog onzorgvuldig noemen."

De deskundige Snoek heeft in zijn rapportage aangegeven (pagina 28): "De diagnose MS is ten onrechte gesteld. (...) De cerebrale MRI heeft bij MS een hoge sensitiviteit; in combinatie met normale liquor, zonder aanwijzingen voor intrathecale IgG-productie, had nog los van de symptomatologie, geen genoegen genomen mogen worden met de diagnose MS. (...) Bij het beschreven beloop had ook niet, zonder de diagnose MS middels aanvullende anamnese, onderzoek of aanvullend onderzoek zekerder te maken, gekozen mogen worden voor behandeling met methylprednisolon of interferon bèta, er was geen sprake van een beloop in remissies en exacerbaties."

Ter zitting van 27 november 2013 heeft hij onder meer aangegeven: "Ik vind het volstrekt redelijk dat bij die trekkingen van het ooglid op dat moment de eerste diagnose MS is overwogen. Dat geldt minder voor de vermelde bleke pupillen. In 2003 was de keuze voor een cerebrale MRI niet verkeerd, maar deze moet dan worden bijgestuurd op grond van resultaat."

Verdachte heeft zelf op de zitting in eerste aanleg (van 27 november 2013) verklaard (proces-verbaal van de terechtzittingen van 4 november 2013 en verder, pagina 208) dat hij vindt dat hij duidelijke fouten heeft gemaakt. Hij geeft aan dat hij op basis van de bestaande klachten de MRI van de rug eerder had moeten laten verrichten, al was het alleen al ingevolge de richtlijnen die er toen waren voor MS. Verdachte heeft erkend dat hij een medische beroepsfout heeft gemaakt en daarmee ook onzorgvuldig heeft gehandeld jegens zijn patiënt. Maar anders dan de rechtbank en het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat, mede in het licht van de hiervoor aangehaalde bevindingen van de deskundigen Polman en Snoek, daarmee nog niet zonder meer kan worden vastgesteld dat verdachte (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op mishandeling dan wel benadeling van de gezondheid van zijn patiënt. Dit betekent dat verdachte zal worden vrijgesproken van feit 16.

De feiten 1 tot en met 16 oneven en 17, eerste onderdeel: het opzet

Het hof concludeert dat, uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de strekking van artikel 255 Wetboek Pro van Strafrecht en in aanmerking nemend dat de feitelijke omschrijving van hetgeen verdachte wordt verweten bij de even en oneven tenlastegelegde feiten (nagenoeg) gelijkluidend is, op grond van bovenstaande overwegingen over het opzet met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 16 even en 17, tweede onderdeel ook onvoldoende bewijs aanwezig is om te kunnen komen tot het aannemen van (voorwaardelijk) opzet met betrekking tot de tenlastegelegde feiten 1 tot en met 16 oneven en 17, eerste onderdeel, zodat verdachte ook van deze feiten zal worden vrijgesproken.

Slotopmerking

Ten slotte overweegt het hof ten overvloede dat op grond van de vaststaande feiten en omstandigheden vervolging op grond van andere, culpose strafbepalingen een reële optie zou zijn geweest, maar dat dit gelet op de ten tijde van de aanvang van de vervolging van verdachte reeds verstreken tijd niet meer tot de mogelijkheden behoorde."

3.Beoordeling van de middelen

3.1.

De middelen klagen in de kern genomen in de eerste plaats dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in de tenlastelegging voorkomende term "opzettelijk" en in de tweede plaats dat het Hof zijn oordeel dienaangaande op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

3.2.1.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat (vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480).

3.2.2.

In zijn arrest van HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:

AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

"Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg (...) is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard."

3.3.

Blijkens zijn hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof bij de beantwoording van de vraag of de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, het toetsingskader tot uitgangspunt genomen dat hiervoor onder 3.2.2 is weergegeven. Het Hof heeft vervolgens de verklaring van de verdachte, inhoudende - kort gezegd - dat hij te goeder trouw heeft gehandeld en niet opzettelijk verkeerde diagnosen heeft gesteld, niet ongeloofwaardig geacht en onder meer op grond van die verklaring geoordeeld dat de verdachte ten tijde van zijn handelen niet bewust de aanmerkelijke kans op letsel en/of benadeling van de gezondheid en op het in hulpeloze toestand brengen en/of laten heeft aanvaard, zodat het tenlastegelegde opzet niet bewezen kan worden verklaard. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat, met de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden waardering van het voorhanden bewijsmateriaal verweven, oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Dat de verdachte heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van neuroloog, maakt dit - anders dan de middelen kennelijk tot uitgangspunt nemen - niet anders. Dit oordeel draagt de gegeven vrijspraak zelfstandig zodat hetgeen het Hof voor het overige heeft overwogen, buiten bespreking kan blijven.

3.4.

De middelen zijn tevergeefs voorgesteld.

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 mei 2016.