ECLI:NL:PHR:2018:718

Conclusie

Nr. 17/01374

Zitting: 27 maart 2018

Mr. B.F. Keulen

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 28 februari 2017, met aanvulling van gronden, bevestigd het vonnis van 24 mei 2016 van de rechtbank Den Haag waarbij de verdachte ter zake van 1 en 3, eerste cumulatief/alternatief, telkens “
afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen”, 2 “
medeplegen van zware mishandeling”, 3 tweede cumulatief/alternatief “
poging tot afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 4 en 5 telkens “
opzetheling”, werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren, met aftrek zoals bedoeld in art. 27 Sr Pro. Bij dat vonnis werden verder beslissingen ten aanzien van vorderingen van benadeelde partijen genomen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander zoals nader in het vonnis omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 17/01225, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel behelst de klacht dat het onder 2 bewezen verklaarde “
zwaar lichamelijk letsel” niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans onvoldoende is gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is onder 2 (subsidiair) bewezenverklaard dat:

“hij op 3 oktober 2015 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander aan [betrokkene 3] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een gebroken kaak en een afgebroken tand, heeft toegebracht, door [betrokkene 3] meermalen met een vuist in het gezicht te slaan/stompen;”

6. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmotivering naar Promismodel (met weglating van voetnoten):

“Feit 2

(…)

De beoordeling van de tenlastelegging

Aangifte

Op 14 oktober 2015 heeft [betrokkene 3] aangifte gedaan. Hij heeft verklaard dat hij op 3 oktober 2015 in de vroege ochtend samen met een vriend op weg was naar de woning van een kennis van hen, [betrokkene 4]. Zij woonde aan de [a-straat] te Leiden. De vriend en hij gingen de woning binnen. In de woning waren nog twee andere mannen. Eén van hen was een blanke man van 30-35 jaar oud, die veel tatoeages over zijn gehele lichaam en een redelijk groot postuur had. (…) De blanke man zei op dwingende wijze “je moet geld gaan pinnen, je moet drugs halen”. [betrokkene 3] zei dat hij geen geld had. (…) De tweede man zei tegen zijn vriend dat hij “bloed wilde zien”. Dit kwam ook erg bedreigend over. Uit het niets kreeg [betrokkene 3] een harde vuistslag in zijn gezicht. Dit gebeurde met veel kracht, want door de klap zakte hij in elkaar, voelde hij een hevige pijnscheut door zijn hoofd gaan en voelde hij dat één van zijn voortanden afbrak. Hij hoorde later van zijn vriend dat de blanke man deze klap gaf. Vervolgens voelde en zag hij dat de tweede man hem meerdere keren hard en met kracht in zijn gezicht sloeg. Hij voelde hierdoor enorme pijn in zijn rechterkaak en zijn lip. Door de hevige klappen die hij kreeg besefte hij niet meer goed wat er gebeurde en zakte hij nog verder in elkaar. Hij zag dat hij hevig bloedde en dat zijn bloed voor hem op de vloer terecht kwam. (…). De volgende dag is hij naar de spoedeisende hulp van het LUMC gegaan. Geconstateerd is dat onder meer zijn rechterkaak was gebroken en dat hij een afgebroken voortand had.

De verklaringen van de getuigen

[betrokkene 5] heeft, in aanwezigheid van haar vriend [betrokkene 6], verklaard dat zij en haar vriend op 3 oktober 2015 [betrokkene 3] (de rechtbank begrijpt: [betrokkene 3]) aantroffen. [betrokkene 3] had een bebloed gezicht en miste een halve tand. (…)

Het oordeel van de rechtbank

(…)

Feit 2 subsidiair

(…)

De rechtbank is voorts van oordeel dat het letsel van de aangever, een gebroken kaak en een afgebroken voortand, dient te worden gekwalificeerd als zwaar lichamelijk letsel.

(…)

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring te komen van het subsidiair ten laste gelegde medeplegen van zware mishandeling.”

7. Art. 82 Sr Pro luidt:

“1. Onder zwaar lichamelijk letsel worden begrepen: ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw.

2. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt mede begrepen storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft.”

8. De aanvankelijk door de regering voorgestelde definitiebepaling luidde anders: ‘Als zwaar ligchamelijk letsel wordt aangemerkt ziekte die geen uitzigt op volkomen genezing toelaat, duurzame ongeschiktheid tot uitoefening van ambts- of beroepsbezigheden, verlies van het gebruik van eenig zintuig, verminking, verlamming of krankzinnigheid, en afdrijving of dood van de vrucht eener vrouw’.^[1]De memorie van toelichting merkte over het toenmalige artikel op: ‘Het begrip van zwaar ligchamelijk letsel is in art. 89 omschreven Pro. De bepaling van art. 309 C.P., waarin de zwaarte der mishandeling alleen afhankelijk wordt gesteld van het bestaan van ziekte of beletsel tot persoonlijken arbeid gedurende een tijdsverloop van twintig dagen, vindt teregt bijkans nergens meer navolging; zij kan op onderscheidene zware lichaamsbeleedigingen, b.v. het verlies van een oog (…) niet worden toegepast, de gestelde termijn is geheel willekeurig, en het tijdstip waarop de arbeid kan worden hervat, is geen billijke maatstaf om de zwaarte der verwonding aan te wijzen. Andere kenmerken zijn in art. 89 gekozen Pro; men heeft, op voorbeeld van art. 400 C.P.B., vooral in de duurzaamheid van het gevolg der ondergane mishandeling een grond tot strafverzwaring gezien. Enkele zeer ernstige soorten van ligchamelijk leed (‘verlamming, krankzinnigheid (..), vruchtafdrijving’) zijn daarnevens met name genoemd; de zwaarte van het gevolg der mishandeling weegt in die gevallen op tegen de onzekerheid of het nadeel blijvend zal wezen.’^[2]

9. Deze aanvankelijk voorgestelde omschrijving met toelichting leidde tot kritiek uit de Tweede Kamer: ‘Het artikel leidt tot ongerijmde gevolgen. Het stukslaan van een arm bijv. zal wel zwaar ligchamelijk letsel zijn en valt toch niet altijd onder het bereik van deze bepaling, daarentegen eene kleine wonde aan den pink van een vioolspeler wel. De limitatieve opsomming van gevallen is uit den aard der zaak gevaarlijk. Beter is aan den regter de interpretatie over te laten van hetgeen onder zwaar ligchamelijk letsel in het algemeen moet worden verstaan. Waarom anders niet op nieuw eene definitie van de woorden der definitie, en omschreven wat onder ‘verminking’ of ‘verlamming’ moet worden begrepen? Noodzakelijk is alleen de omschrijving van hetgeen door het gewone spraakgebruik niet ondubbelzinnig wordt verklaard, maar door wetsduiding in het begrip wordt opgenomen. Het artikel zou naar die opvatting behooren gelezen te worden: ‘onder zwaar ligchamelijk letsel wordt begrepen enz.’ met weglating van de woorden ‘verlies van het gebruik van eenig zintuig, verminking’.’ Aan die opmerking is gevolg gegeven, daarbij is ook het woord ‘verlamming’ geschrapt.^[3]Art. 82 Sr Pro verkreeg daardoor zijn huidige inhoud.^[4]

10. Over de functie van de omschrijving van art. 82 Sr Pro heeft minister Modderman bij de parlementaire behandeling van het wetboek naar aanleiding van een vraag van het kamerlid Van de Werk vervolgens nog opgemerkt: ‘Is, vraagt hij, de bedoeling dat geen ander zwaar ligchamelijk letsel zal worden erkend, dan die species die hier met name genoemd worden? Natuurlijk niet. Uit de uitdrukking ‘worden begrepen’ blijkt ten duidelijkste dat hier met name alleen wordt genoemd datgene wat zonder dit artikel kon geacht worden geen zwaar ligchamelijk letsel te zijn, althans wat zonder dat artikel slechts betwistbaar dat karakter zou bezitten; van datgene wat onbetwistbaar zwaar ligchamelijk letsel is, bijv. verminking, het afhakken van een been enz. wordt hier niet gesproken, hoewel of liever juist omdat dit zonder twijfel als zwaar ligchamelijk letsel te beschouwen is. De wet geeft geen definitie, ik herhaal het, maar noemt met name onder het begrip op datgene, wat, bij ’t stilzwijgen der wet, welligt niet daaronder zou gebragt worden.’^[5]

11. Art. 82 Sr Pro laat de rechter derhalve de vrijheid om ook buiten de daarin opgesomde gevallen ‘lichamelijk letsel als zwaar te beschouwen wanneer dat letsel voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid’ (vgl. HR 16 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5802,
NJ2000/510). Uw Raad is blijkens hetzelfde arrest van oordeel ‘dat de beantwoording van de vraag of zeker letsel als zwaar lichamelijk letsel moet worden aangemerkt, in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat zijn oordeel dienaangaande in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Zo zal de cassatierechter kunnen ingrijpen indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel’.^[6]

12. De steller van het middel betoogt blijkens de toelichting dat het hof niets heeft vastgesteld “omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op volledig herstel” en doet daarbij een beroep op HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2893,
NJ2001/620. Aldus zou de bewezenverklaring niet naar behoren met redenen zijn omkleed.

13. De vraag of een bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel toereikend met redenen is omkleed, is in de loop der tijd in een groot aantal strafzaken aan Uw Raad voorgelegd. In eerdere conclusies is regelmatig een overzicht van deze rechtspraak gegeven. Zo heeft A-G Vellinga in de conclusies voorafgaand aan HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0252 en HR 18 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3454 voor de periode van 1990 tot en met 2004 een overzicht gegeven van gevallen waarin naar het oordeel van Uw Raad al dan niet toereikend bewijs aanwezig was voor de kwalificatie “
zwaar” lichamelijk letsel.^[7]

14. In aanvulling op dit overzicht geef ik ten behoeve van de beoordeling van het middel in deze strafzaak een aantal meer recente voorbeelden weer. Van toereikend bewijs van zwaar lichamelijk letsel in het gezicht was de afgelopen jaren onder meer sprake in de volgende gevallen:

een jukbeenfractuur, waarbij uit een geneeskundige verklaring van de kaakchirurg bleek dat hij het jukbeen onder volledige narcose had gereponeerd, vervolgens had gefixeerd met een 4-gats titanium plaat en de genezingsduur op twee maanden werd gesteld; (HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1594 (art. 81 RO Pro));
het slachtoffer had zijn neus op verschillende plaatsen gebroken en werd daaraan diezelfde avond geopereerd (HR 16 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF1235 (art. 81 RO Pro));
het slachtoffer had een gebroken neus opgelopen, waarbij de genezingsduur geschat werd op zes weken. Ter zitting verklaarde hij twee maal aan zijn neus te zijn geopereerd, een periode van drie à vier weken door het incident niet te hebben kunnen werken en in de Ziektewet te hebben gezeten alsmede tot dat moment last en/of pijn aan zijn neus te ervaren (HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2432 (art. 81 RO Pro));
een gecompliceerde neusfractuur; na twee manuele pogingen om de neus recht te zetten bleek chirurgisch ingrijpen noodzakelijk en was sprake van definitieve beschadiging van de neusslijmvliezen (HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:1865 (art. 81 RO Pro));
een gebroken oogkas ten gevolge waarvan bij het slachtoffer verminderd zicht aan het linker oog werd geconstateerd en sprake was van een beschadigd netvlies (HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:862 (art. 81 RO Pro));
uit de geneeskundige verklaring bleek een meervoudige kaakbreuk; daarvoor was een kaakchirurgische behandeling noodzakelijk (HR 15 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:2137 (art. 80a));
een dubbelzijdige kaakbreuk, waardoor het slachtoffer meerdere malen een operatie diende te ondergaan, zijn kaken gedurende zes weken gefixeerd werden en hij ter terechtzitting nog een metalen plaat in zijn kaak had zitten (HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3795 (art. 81 RO Pro));
het slachtoffer liep een gebroken en scheefstaande neus op ten gevolge waarvan hij binnen een week onder algehele narcose werd geopereerd. Het slachtoffer gaf verder aan veel pijn te hebben gehad aan het gezicht, drie weken niet naar school te zijn geweest, zes weken niet te hebben kunnen sporten en tien weken last te hebben gehad van hoofdpijnklachten (HR 20 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:603 (art. 81 RO Pro)).

15. Het bewijs voor zwaar lichamelijk letsel werd recent ontoereikend geacht in het geval waarin het slachtoffer met een gebalde vuist in het gezicht geslagen werd, bewusteloos raakte en ten gevolge daarvan blijkens de bewezenverklaring een ‘zware hersenschudding’, een gat in het hoofd en pijn opliep (HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:89).

16. Uit de door Vellinga genoemde en latere rechtspraak kan worden afgeleid dat in het geval van letsel in het gezicht de noodzaak en de aard van medisch ingrijpen belangrijke factoren zijn bij de vaststelling van zwaar lichamelijk letsel. Als een operatie noodzakelijk is voor herstel, lijkt al gauw sprake van zwaar lichamelijk letsel. Dat geldt voor een gebroken jukbeen,^[8]voor een gebroken neus^[9]en voor een kaakbreuk.^[10]Wel kan daarbij van belang zijn of de aard van de operatie uit de bewijsvoering volgt.^[11]De aard van het letsel kan, onder omstandigheden, ook in het geval geen operatie plaatsvindt de kwalificatie ‘zwaar lichamelijk letsel’ in belangrijke mate dragen. Dat geldt voor een gebroken oogkas met een al dan niet tijdelijk aanzienlijk zichtprobleem^[12]en voor blijvend ontsierende littekens.^[13]Ten slotte kan ook de duur van het herstel een bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel in belangrijke mate dragen, ook bij afwezigheid van vaststellingen inzake de noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op volledig herstel. Dat geldt bijvoorbeeld voor een drievoudige kaakbreuk en een meervoudig tand-/kiesletsel die tot gevolg hadden dat het slachtoffer drie en een halve maand zijn normale bezigheden niet had kunnen verrichten.^[14]

17. Blijkt uit de bewijsmiddelen niet van een operatie, van blijvend letsel of van een lange herstelperiode, dan is een bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel al gauw niet toereikend met redenen omkleed. Dat geldt bij een gebroken neus^[15]en bij een perforatie van het trommelvlies.^[16]Ook in een geval waarin het hof had vastgesteld dat het slachtoffer een zo harde vuistslag in het gezicht had gekregen dat hij ‘direct bewusteloos is geraakt’ en ‘zodanig ernstig hoofdletsel (had) opgelopen, dat hij niet meer in staat was zijn studie Psychologie aan de universiteit voort te zetten’ casseerde Uw Raad, maar dat kan vermoedelijk worden teruggevoerd op de omstandigheid dat het niet meer in staat zijn de studie Psychologie voort te zetten enkel in de strafmotivering was opgenomen (en niet uit de bewijsmiddelen voortvloeide).^[17]

18. Ik kom terug bij de onderhavige casus en het daarin door het hof vastgestelde letsel: een afgebroken voortand en een gebroken kaak.^[18]Wat de afgebroken tand betreft: in HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2893,
NJ2001/620 was bewezen verklaard dat het slachtoffer ‘zwaar lichamelijk letsel, te weten een gebroken neus en een afgebroken voortand heeft bekomen’. Uit de bewijsmiddelen bleek dat een tandarts had vastgesteld dat het noodzakelijk was een kroon op de voortand te bevestigen. Uw Raad overwoog dat ‘s hofs oordeel dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel had bekomen niet zonder meer begrijpelijk was, ‘in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat de gebezigde bewijsmiddelen voor wat betreft de gebroken neus van het slachtoffer niets inhouden omtrent de aard van de breuk, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel’. Daar kan uit worden afgeleid dat de vaststellingen inzake de afgebroken voortand de bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel niet zonder meer konden dragen. Ik sluit mij daar bij de beoordeling van de voorliggende zaak bij aan. Wat de aard van het letsel betreft staat een afgebroken voortand niet op één lijn met vormen van letsel die blijkens de wetsgeschiedenis en rechtspraak zwaar lichamelijk letsel kunnen opleveren. Wat de noodzaak en aard van medisch ingrijpen alsmede het uitzicht op (volledig) herstel betreft kan met Machielse worden aangenomen dat de toename van de mogelijkheden van de tandheelkunde heeft geleid tot een afname van de gevallen waarin letsel aan het gebit nog zwaar lichamelijk letsel kan opleveren.^[19]

19. In de onderhavige zaak heeft het hof ook vastgesteld dat het slachtoffer door de mishandeling een gebroken kaak heeft opgelopen. Het is, mede gelet op de in het voorgaande genoemde jurisprudentie, evenwel de vraag of de enkele vaststelling dat sprake is van een kaakbreuk toereikend is voor de bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel. Een zoekslag op internet leert dat een kaakbreuk zeer verschillend van ernst kan zijn^[20]en op verschillende manieren kan worden behandeld.^[21]Afhankelijk van het type breuk en de locatie daarvan zal deze eventueel kunnen leiden tot een conservatieve of operatieve behandeling.^[22]Nu uit de bewijsvoering evenwel niets blijkt van de noodzaak en aard van medisch ingrijpen, niets blijkt omtrent de duur en de wijze van herstel, en een en ander ook niet uit feiten van algemene bekendheid voortvloeit, komt het mij voor dat de bewezenverklaring voor wat betreft het zwaar lichamelijk letsel onvoldoende met redenen is omkleed.^[23]

20. De steller van het middel betoogt aanvullend dat voor de kwalificatie van zwaar lichamelijk letsel zwaardere motiveringseisen zouden moeten gelden dan thans. Gememoreerd wordt dat het strafmaximum gesteld op mishandeling drie jaren gevangenisstraf is, en dat op zware mishandeling een strafmaximum van acht jaren gevangenisstraf is gesteld. Aan de vaststelling van handelen ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in de zin van artikel 11, derde lid, Opiumwet alsmede aan de vaststelling van ‘roekeloos’ rijden in de zin van de Wegenverkeerswet 1994 worden bepaaldelijk eisen gesteld en de rechter dient in voorkomende gevallen de vaststelling nader te motiveren. De wettelijke strafmaxima worden in het geval van deze vaststellingen verdrievoudigd respectievelijk verdubbeld. Tegen die achtergrond zouden ook aan de vaststelling van zwaar lichamelijk letsel bepaaldelijk eisen dienen te worden gesteld, aldus de steller van het middel. Hoewel dat in het licht van het voorgaande niet strikt noodzakelijk is (ik gaf aan dat de primaire klacht van het middel naar mijn mening slaagt) neem ik de gelegenheid te baat om, gegeven het mogelijke belang voor de rechtsontwikkeling, toch ook iets te zeggen over dit onderdeel van het middel.

21. Voorop staat daarbij dat ik mij zou kunnen voorstellen dat Uw Raad de benadering van vaststellingen inzake ‘zwaar lichamelijk letsel’, tegen de achtergrond van de benadering van andere bestanddelen die tot toepasselijkheid van een aanmerkelijk hoger strafmaximum leiden, onder de loep neemt. Uw Raad heeft niet gekozen voor een benadering waarin de beantwoording van de vraag of sprake is van roekeloosheid ‘in belangrijke mate is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt’.^[24]Bij de voorbedachte raad heeft Uw Raad enkele jaren geleden de eisen aan de vaststelling van dit bestanddeel aangescherpt.^[25]En, zoals het middel aanvoert, ook aan de eis dat ‘in de uitoefening van beroep of bedrijf’ opzettelijk is gehandeld in strijd met een in artikel 3 onder Pro B Opiumwet gegeven verbod, worden door Uw Raad ‘bepaaldelijk eisen’ gesteld.^[26]Uit systematisch oogpunt valt er zo bezien wat voor te zeggen ook bij vaststellingen inzake ‘zwaar lichamelijk letsel’ voor een wat strakker kader te kiezen.

22. Zo’n strakker kader zou in beginsel vorm kunnen krijgen via een nadere omschrijving van letsel dat als zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt. Een dergelijke nadere omschrijving wordt in het Duitse recht gehanteerd. Par. 226, eerste lid, StGB luidt:

‘Hat die Körperverletzung zur Folge, dass die verletzte Person

1. das Sehvermögen auf einem Auge oder beiden Augen, das Gehör, das Sprechvermögen oder die Fortpflanzungsfähigkeit verliert,

2. ein wichtiges Glied des Körpers verliert oder dauernd nicht mehr gebrauchen kann oder

3. in erheblicher Weise dauernd entstellt wird oder in Siehtum, Lähmung oder geistige Krankheit oder Behinderung verfällt,

so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.’

23. Ook deze omschrijving kent vanzelfsprekend onderdelen die door interpretatie (verder) begrensd dienen te worden. Dat geldt in het bijzonder voor het derde onderdeel. Een recent commentaar merkt daarbij op: ‘Eine dauernde Entstellung in erheblicher Weise ist eine Verunstaltung der Gesamterscheinung des Verletzten, die dem Gewicht der geringsten Fälle der Nrn. 1 und 2 gleichkommt’. ‘Die Entstellung muss dauerhaft sein. Kommt eine künstliche Beseitigung durch Operation in Betracht, so ist das nach einer teilw. vertretener Ansicht zu verneinen, wenn die Massnahme mit Sicherheit durchgeführt wird oder üblich, ausführbar und zumutbar ist’.^[27]De limitatieve omschrijving die in Duitsland gekozen is, biedt meer houvast dan artikel 302 Sr Pro in combinatie met artikel 82 Sr Pro. Vastgesteld kan evenwel worden dat de Nederlandse wetgever na een aanvankelijk voorstel dat een uitputtende definitie van zwaar lichamelijk letsel inhield, duidelijk voor een andere opzet heeft gekozen, en voor die opzet valt ook zeker wat te zeggen.^[28]En ook als dat niet zo was: het ligt niet in de rede om langs jurisprudentiële weg een nadere inkadering van het begrip ‘zwaar lichamelijk letsel’ te realiseren die de wetgever eertijds heeft afgewezen.

24. Wat mij wel denkbaar en wenselijk lijkt, is om in aansluiting op het criterium dat Uw Raad thans hanteert en de rechtspraak die aan de hand van dat criterium gewezen is alsmede de eerder besproken wetsgeschiedenis en redactie van art. 82 Sr Pro enkele verduidelijkingen te realiseren.^[29]Dat zou kunnen door (in de eerste plaats) vormen van letsel te benoemen waarvan de aard reeds meebrengt dat zij als zwaar lichamelijk letsel kunnen worden gekwalificeerd. Uit de wetsgeschiedenis kan (zo bleek) worden afgeleid dat verlies van het gebruik van een zintuig, verminking en verlamming naar het oordeel van de wetgever zwaar lichamelijk letsel opleveren. Deze vormen van letsel stonden in het ORO in het artikel dat uiteindelijk tot artikel 82 Sr Pro heeft geleid en zijn daar alleen uit gehaald omdat het (in de nieuwe benadering) vanzelfsprekend zou zijn dat zij zwaar lichamelijk letsel opleveren. Verder zou met een blik op het Duitse recht het verlies van de mogelijkheid zich voort te planten daar (tegen de achtergrond van de door de wetgever gekozen oriëntatie op gewoon spraakgebruik) aan kunnen worden toegevoegd. Ook de vormen van letsel die art. 82 Sr Pro noemt behoren tot de vormen van letsel waarvan de (daar omschreven) aard meebrengt dat zij zwaar lichamelijk letsel opleveren. De verduidelijking die een opsomming van vormen van letsel kan opleveren waarvan reeds de aard meebrengt dat zij als zwaar lichamelijk letsel moeten worden aangemerkt, is overigens bescheiden; de door de wetgever gekozen benadering brengt naar het mij voorkomt mee dat een limitatieve opsomming niet kan worden gegeven.

25. Denkbaar en wenselijk lijkt mij voorts om (in de tweede plaats) meer helderheid te bieden over de functie die de noodzaak en aard van medisch ingrijpen in het algemeen toekomt in relatie tot de vaststelling van zwaar lichamelijk letsel. Uit HR 18 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3289,
NJ2014/530 volgt dat Uw Raad van oordeel was dat het door de raadsman aangevoerde (het verwijderen van een tatoeage zou naar de thans geldende stand van de techniek relatief pijnloos zijn en na verwijdering zou de kans bestaan op volledig herstel) niet in de weg stond aan het aannemen van zwaar lichamelijk letsel, mede gelet op de door het hof ‘als gevoelige plaatsen aangemerkte delen van het lichaam waarop de tatoeages zijn geplaatst, en in aanmerking genomen dat de tatoeages zonder medisch ingrijpen blijvend zullen zijn’. Wellicht mag uit dit arrest meer in het algemeen worden afgeleid dat, naar het oordeel van Uw Raad, van zwaar lichamelijk letsel sprake is als het letsel zonder medisch ingrijpen (naar zijn aard) zwaar lichamelijk letsel oplevert, en dat dit slechts anders ligt wanneer het letsel door een gebruikelijke, in het algemeen geestelijk en lichamelijk als weinig belastend ervaren operatie hersteld kan worden. Een tandheelkundige hersteloperatie kan (in het geval van zwaar lichamelijk letsel sprake is) in beginsel als zo’n operatie worden aangemerkt, een onder volledige narcose uitgevoerde jukbeen- of kaakoperatie naar het mij voorkomt niet.

26. Denkbaar lijkt mij ten slotte dat Uw Raad de betekenis van het uitzicht op herstel als factor bij de kwalificatie van letsel als zwaar lichamelijk letsel verduidelijkt. Mij komt het voor dat deze factor in het bijzonder een rol speelt wanneer niet reeds uit de aard van het letsel al dan niet in samenhang bezien met de noodzaak en aard van medisch ingrijpen voortvloeit dat het letsel als zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt. En dat niet alleen afwezigheid van uitzicht op volledig herstel, maar ook de lange duur van een periode van herstel in samenhang met gebreken en ongemakken tijdens deze periode de kwalificatie van letsel als zwaar lichamelijk letsel onder omstandigheden kan dragen (zoals reeds uit artikel 82, tweede lid, Sr voortvloeit).

27. Voor de beoordeling van het middel is het voorgaande ondertussen als gezegd, naar het mij voorkomt, niet van belang. Het eerste middel slaagt op de onder 8 tot en met 19 weergegeven gronden.

28. Het
tweedemiddel klaagt over de bewezenverklaring van “
opzetheling van de kentekenplaten” (feit 5).

29. Ten laste van de verdachte is onder 4 en 5 bewezen verklaard dat:

“4 (subsidiair)

hij in de periode van 27 oktober 2015 tot en met 9 november 2015 in Nederland een personenauto (Opel Corsa, grijs metallic) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die personenauto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;

5 (subsidiair).

hij in de periode van 27 oktober 2015 tot en met 9 november 2015 in Nederland een kentekenplaat ([AA-00-BB]) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die kentekenplaat wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”

30. De bewezenverklaring steunt, met weglating van verwijzingen, op de volgende bewijsmotivering naar Promismodel:

“De aangiftes

Op 27 oktober 2015 heeft [betrokkene 7] aangifte gedaan van diefstal van zijn personenauto, een Opel Corsa, grijs metallic van kleur. Op 25 oktober 2015 omstreeks 18:00 uur heeft hij de auto voor het laatst zien staan in een parkeervak. De auto was met een handzender afgesloten. Op 27 oktober 2015 omstreeks 17:00 uur zag hij dat zijn auto weg was.

Op 27 oktober 2015 heeft [betrokkene 8] aangifte gedaan van diefstal van kentekenplaten, te weten [AA-00-BB], van zijn auto (grijze Opel Corsa). Hij heeft aangegeven dat deze tussen 26 oktober 2015 om 16:00 uur en 27 oktober 2015 om 11:00 uur zijn weggenomen.

Aantreffen gestolen auto met gestolen kentekenplaten

Op 9 november 2015 is de verdachte aangehouden in een woning aan de [b-straat] te Amsterdam. Tijdens de doorzoeking lag er in deze woning een autosleutel van het merk Opel. In de [b-straat] te Amsterdam stond een Opel Corsa geparkeerd met het kenteken [AA-00-BB]. De sleutel die in de woning was aangetroffen paste op deze Opel Corsa.

De verklaring van de verdachte

De verdachte heeft verklaard dat hij de grijze Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] heeft gehuurd van een kennis, die hij verder niet kende. Hij betaalde hiervoor dertig euro per dag dat hij de auto gebruikte. Hij kon de auto op 27 oktober 2015 om 01:00 uur ophalen en heeft de autopapieren erbij gekregen. De huurovereenkomst was niet op schrift gesteld en hij heeft de autopapieren niet bekeken.

Het oordeel van de rechtbank

(…)

Feiten 4 subsidiair en 5 subsidiair

De verdachte heeft verklaard dat hij zonder huurcontract van een kennis, die hij verder niet kende, een auto kon huren voor dertig euro per dag en dat hij deze ‘s nachts om 01:00 uur kon ophalen. Hij kreeg de autopapieren mee, maar heeft deze niet bekeken. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de auto - inclusief de daarop bevestigde kentekenplaten - die hij ‘huurde’ van diefstal afkomstig was, zodat sprake is van opzetheling.”

31. De steller van het middel betoogt blijkens de toelichting dat niet aan de vereisten van voorwaardelijk opzet is voldaan. Ten eerste zou op het moment dat een auto onder de genoemde omstandigheden gehuurd wordt geen sprake zijn van een aanmerkelijke kans dat de kentekenplaten gestolen zijn. Het stelen van de kentekenplaten is, aldus de toelichting, een strafbare handeling die ‘op zichzelf een risico oplevert’. Ten tweede zou niets bekend zijn over de wetenschap van de verdachte. En ten derde zou niets bekend of vastgesteld zijn over het aanvaarden van een aanmerkelijke kans;
“een bewezenverklaring voor opzetheling van een auto zegt niet iets over de gedachten van requirant met betrekking tot de kentekenplaten”.

32. De ten aanzien van de verdachte bewezen verklaarde gedragingen zijn toegespitst op artikel 416, eerste lid aanhef en onder a, Sr. De delictsomschrijving vereist, voor zover hier van belang, dat de pleger ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Onder het vereiste “
weten” dat een goed door misdrijf is verkregen in de zin van deze bepaling is voorwaardelijk opzet begrepen.^[30]Voorwaardelijk opzet in dit verband vereist blijkens rechtspraak van Uw Raad de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een goed van misdrijf afkomstig is. Daarbij zal het moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.^[31]

33. Uit de bestreden bewijsconstructie volgt dat rechtbank en hof er van uit zijn gegaan dat de verdachte zonder huurcontract, van een kennis die hij verder niet kende, op 27 oktober 2015 om 01:00 uur ’s nachts een Opel Corsa met het kenteken [AA-00-BB] heeft gehuurd voor dertig euro per dag, terwijl deze Opel Corsa alsmede de daarop bevestigde kentekenplaten (zeer) kort daarvoor waren gestolen. Verder overwegen de rechtbank en het hof nadrukkelijk dat de verdachte bij het ophalen van de auto de autopapieren heeft meegekregen, maar deze niet heeft bekeken. Op die grondslag heeft het hof bij feit 4 aangenomen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze van diefstal afkomstig was. Tegen dat oordeel keert de steller van het middel zich niet.

34. Naar het mij voorkomt kan als feit van algemene bekendheid gelden dat het in de huidige opsporingspraktijk na diefstal van motorvoertuigen voor de gebruiker of aanbieder daarvan dienstig is deze door middel van andere kentekenplaten te voorzien van een nieuwe ‘identiteit’. Zo kunnen administratieve sancties op het originele kenteken en de kennisneming daarvan door de kentekenhouder worden voorkomen en wordt bovenal het terugvinden van de gestolen voertuigen bemoeilijkt. Waar de rondrijdende gestolen auto met zijn originele kentekenplaten bij ANPR camera’s een ‘diefstalhit’ zal opleveren en het startsein voor opsporing is, zullen dergelijke hits en de daaruit voortvloeiende opsporing bij vervanging van de originele kentekenplaten uitblijven. Dat wordt bevestigd in de onderhavige casus, waarin de gestolen auto en kentekenplaten tijdens een onderzoek naar de verdachte dat een andere aanleiding had als bijvangst werden aangetroffen.

35. Het hof heeft het opzet op het van diefstal afkomstig zijn van de kentekenplaten niet afzonderlijk beargumenteerd. Het heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat de eerder geschetste omstandigheden waaronder de verdachte de auto heeft verkregen meebrengen ‘dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de auto — inclusief de daarop bevestigde kentekenplaten — die hij ‘huurde’ van diefstal afkomstig was, zodat sprake is van opzetheling’. Het behoeft ook niet te verbazen dat het hof van de motivering van het opzet op het van misdrijf afkomstig zijn van de kentekenplaten niet meer werk heeft gemaakt. In hoger beroep heeft de raadsman blijkens zijn pleitnotities, waarvan het proces-verbaal vermeldt dat zij zijn overgelegd en in het procesdossier gevoegd, bij de feiten 4 en 5 slechts verwezen naar de pleitnota in eerste aanleg. Voor zover het hof naar aanleiding van die enkele verwijzing nog aanleiding heeft gezien onverplicht^[32]kennis te nemen van de pleitnota in eerste aanleg, heeft het daar geen specifieke bestrijding van het opzet op het van misdrijf afkomstig zijn van de kentekenplaten kunnen lezen. De raadsman heeft in eerste aanleg betoogd dat de verdachte niet beter wist ‘dan dat de auto eigendom was van zijn vriend en niets met de auto aan de hand was’.

36. De gedachtegang van de rechtbank en het hof is kennelijk geweest dat uit het opzet op het van diefstal afkomstig zijn van de auto ook het opzet op het van diefstal afkomstig zijn van de op die auto bevestigde kentekenplaten voortvloeit. En dat de omstandigheid dat de kentekenplaten van een andere auto en een andere diefstal afkomstig zijn dat niet anders maakt. Mij komt het voor dat dit oordeel, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 34 is opgemerkt, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is. In ander verband wordt doorgaans (ook) geaccepteerd dat de persoon dan wel het object waarop het delict betrekking heeft een ander is dan de persoon of het object waarop de verdachte het heeft voorzien (‘error in persona’ en ‘error in objecto’).^[33]Als de verdachte heeft gedacht een gestolen auto voorhanden te krijgen met de bijbehorende kentekenplaten, behoeft dat mede tegen deze achtergrond niet in de weg te staan aan een bewezenverklaring in het geval de kentekenplaten bij een andere diefstal zijn verkregen.

37. Het tweede middel faalt.

38. De als het
derdemiddel aangeduide klacht komt op tegen de bewezenverklaring van “
het medeplegen van poging tot afpersing” (feit 3, tweede cumulatief/alternatief) op de grond dat “
dit niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid”.

39. Nu in het als zodanig aangeduide middel zelf noch in een toelichting daarop is aangegeven in welk opzicht de gebezigde bewijsmiddelen ten aanzien van het onder 3, tweede cumulatief/alternatief, bewezen verklaarde geen wettig en overtuigend bewijs opleveren, meen ik dat de klacht buiten bespreking kan blijven.^[34]

40. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. De als derde middel aangeduide klacht behoeft geen bespreking. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

41. Indien Uw Raad eveneens van oordeel is dat (alleen) het eerste middel slaagt, dient dit te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging. Met het oog op de belangen van de benadeelde partijen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (feit 1) geef ik Uw Raad in overweging om van die vernietiging wat betreft ‘de strafoplegging’ uit te zonderen de ten behoeve van hen opgelegde schadevergoedingsmaatregelen.^[35]

42. Deze conclusie strekt tot:

- vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, in welke vernietiging niet is begrepen de aan de verdachte opgelegde schadevergoedingsmaatregelen ten behoeve van [betrokkene 1] (feit 1) en [betrokkene 2] (feit 1);

- terugwijzing van de zaak naar het hof Den Haag, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en

- verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging bewezenverklaring zwaar lichamelijk letsel wegens onvoldoende motivering medische noodzaak en herstelperspectief

Conclusie

Voetnoten