Uitspraak
14 april 2017
Eerste Kamer
15/01813
LZ/AR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
SUN PHARMACEUTICAL INDUSTRIES (EUROPE) B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gevestigd te Hoofddorp,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering,
t e g e n
de vennootschap naar buitenlands recht NOVARTIS AG,
gevestigd te Basel, Zwitserland,
gevestigd te Basel, Zwitserland,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. A.M. van Aerde.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Sun en Novartis.
1.Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de volgende stukken:
het vonnis in de zaak C/09/460540/KG ZA 14-185 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 mei 2014;
het arrest in de zaak 200.150.713/01 van het gerechtshof Den Haag van 27 januari 2015.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Sun beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Novartis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep met veroordeling van Sun in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Novartis vordert voorts wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten, te rekenen vanaf veertien dagen na de uitspraak.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Novartis mede door mr. A. Stortelder.
De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van Sun heeft bij brief van 14 oktober 2016 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Novartis heeft dat gedaan bij brief van 11 oktober 2016.
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- i) Novartis is een wereldwijd opererend farmaceutisch bedrijf.
- ii) In de jaren tachtig van de vorige eeuw heeft een rechtsvoorganger van Novartis het bisfosfonaat zoledroninezuur (ook wel aangeduid als zoledronaat) ontdekt. Novartis heeft met zoledroninezuur als werkzame stof een geneesmiddel ontwikkeld dat wordt gebruikt op oncologisch gebied. Voor deze indicatie heeft Novartis het farmaceutisch product Zometa op de markt gebracht.
- iii) Zoledroninezuur was tot 16 mei 2013 als werkzame stof beschermd door het Europese octrooi EP 275 821 en het corresponderende aanvullende beschermingscertificaat 300058 voor het product Zometa.
- iv) Novartis brengt thans het geneesmiddel Aclasta op de markt, dat, net als Zometa, zoledroninezuur als werkzame stof bevat. Aclasta is een 5 mg/100 ml oplossing voor intraveneuze infusie die eenmaal per jaar wordt toegediend ter behandeling van osteoporose. Aclasta is tevens goedgekeurd als geneesmiddel voor de behandeling van de ziekte van Paget (een zeldzame chronische botafwijking die kan leiden tot vergrote of misvormde botten).
- v) Novartis is houdster van het Europese octrooi EP 1 296 689 (hierna ook: EP 689 of het octrooi) voor een “Method of administering bisphosphonates”. EP 689 is verleend op een aanvrage van 18 juni 2001, met een beroep op de prioriteitsdocumenten US 597135 van 20 juni 2000 (hierna: US 135) en US 267689 van 9 februari 2001 (hierna: US 689). De verlening van het octrooi voor onder meer Nederland is op 21 september 2005 gepubliceerd.
- vi) Na toepassing van de centrale beperkingsprocedure bedoeld in art. 105a e.v. van het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien (hierna: EOV) luidt de (onbestreden) Nederlandse vertaling van de conclusies van het octrooi als volgt:
“1. Toepassing van 1-hydroxy-2-(imidazool-1-yl)ethaan-1,1-difosfonzuur, of een farmaceutisch aanvaardbaar zout daarvan, of ieder hydraat daarvan voor de bereiding van een geneesmiddel voor de behandeling van osteoporose, waarbij het 1-hydroxy-2-(imidazool-1-yl)ethaan-1,1-difosfonzuur, of een farmaceutisch aanvaardbaar zout daarvan, of ieder hydraat daarvan intraveneus en periodiek wordt toegediend en waarbij de periode tussen toedieningen ten minste ongeveer 6 maanden bedraagt.
2. Toepassing volgens conclusie 1, waarbij de periode tussen toedieningen ten minste ongeveer één keer per jaar is.
3. Toepassing volgens conclusie 1 voor de profylactische behandeling van osteoporose, waarbij de periode tussen toedieningen ongeveer één keer per jaar of minder frequent is.
4. Toepassing volgens conclusie 1 voor de profylactische behandeling van osteoporose, waarbij de periode tussen toedieningen ongeveer één keer iedere 18 maanden, ongeveer één keer iedere twee jaar of minder vaak, is.
5. Toepassing van 1-hydroxy-2-(imidazool-1-yl)-ethaan-1,1-difosfonzuur, of een farmaceutisch aanvaardbaar zout daarvan, of ieder hydraat daarvan voor de bereiding van een geneesmiddel voor de behandeling van osteoporose, waarbij het geneesmiddel is aangepast voor intraveneuze toediening in een eenheidsdoseringsvorm welke ongeveer 1 tot ongeveer 10 mg 1-hydroxy-2-(imidazool-1-yl)-ethaan-1,1-difosfonzuur, of een farmaceutisch aanvaardbaar zout daarvan, of ieder hydraat daarvan, omvat, waarbij de periode tussen toedieningen van bisfosfonaat ten minste ongeveer
6 maanden is.
6. Toepassing volgens conclusie 5, waarbij de eenheidsdoseringsvorm ongeveer 1 tot ongeveer 5 mg omvat en de periode tussen toedieningen ongeveer één keer iedere 6 maanden is.
7. Toepassing volgens conclusie 5, waarbij de eenheidsdoseringsvorm ongeveer 2 tot ongeveer 10 mg omvat en de periode tussen toedieningen ongeveer één keer per jaar is.”
(vii) Op 29 juli 2013 heeft Sun van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (hierna: het CBG) een marktvergunning verkregen voor Nederland met betrekking tot generiek zoledroninezuur 5 mg/100 ml (RVG 111818). In het kader van de aanvraag van die marktvergunning heeft Sun verwezen naar Aclasta als referentieproduct. De marktvergunning omvat goedkeuring van het product voor de behandeling van zowel osteoporose als de ziekte van Paget.
(viii) Op 26 augustus 2013 heeft Sun het CBG verzocht om de indicatie osteoporose door middel van een zogeheten ‘carve-out’ te verwijderen uit de Summary of Product Characteristics (hierna: SmPC) en de bijsluiter van haar product. Het CBG heeft Sun op 27 augustus 2013 laten weten dat het verzoek is verwerkt. Het beleid van het CBG zorgt er echter voor dat de carve-out niet wordt doorgevoerd in de digitale versie van de bijsluiter en SmPC die het CBG op zijn website publiceert.
(ix) Sun heeft haar generieke zoledroninezuur 5 mg/100 ml doen opnemen in de G-standaard van het bedrijf Z-index. Het product is inmiddels in Nederland op de markt.
(x) In oktober 2013 heeft Sun ingeschreven op een zogeheten tender van zorgverzekeraar VGZ. Door middel van deze tenderprocedure heeft VGZ een aantal preferente producten geselecteerd, waaronder een zoledroninezuur 5 mg/100 ml product voor patiënten bij wie het infuus thuis wordt toegediend. Sun heeft de tender gewonnen. Dat houdt in dat haar product het enige zoledroninezuur 5 mg/100 ml product is dat door VGZ wordt vergoed, behoudens medische noodzaak. De tender van VGZ maakte het niet mogelijk dat werd ingeschreven voor het product zoledroninezuur 5 mg/100 ml voor zover bestemd voor een bepaalde indicatie. Het door VGZ gehanteerde preferentiebeleid houdt in dat één product wordt aangewezen voor alle bij VGZ verzekerde patiënten die met zoledroninezuur in een dosering van 5 mg/100 ml thuis behandeld worden, zonder onderscheid naar de indicatie waarvoor het is voorgeschreven.
(xi) In een door derden tegen Novartis aangespannen nietigheidsprocedure heeft de Engelse High Court bij vonnis van 15 maart 2013 geoordeeld dat het Britse deel van EP 689 geen aanspraak kan maken op de prioriteit van US 135 en US 689 en dat dat deel daarom nietig is vanwege een gebrek aan nieuwheid ten opzichte van een na de prioriteitsdata, maar vóór de aanvraagdatum van het octrooi gepubliceerd artikel van Reid (hierna: Reid). Bij arrest van 19 december 2013 heeft de Engelse Court of Appeal dit oordeel bekrachtigd.
3.2
In dit kort geding vordert Novartis (onder meer) een verbod (indirect) inbreuk te maken op EP 689 en een bevel om alle verzekeringsmaatschappijen die een tender met betrekking tot zoledroninezuur 5 mg/100 ml hebben uitgeschreven of voornemens zijn dat te doen, alsmede alle partijen waarmee Sun een overeenkomst ter zake heeft gesloten of die Sun daartoe benaderen, te informeren over de veroordeling wegens octrooi-inbreuk en over het feit dat Sun uitsluitend zoledroninezuur 5 mg/100 ml mag leveren voor de behandeling van de ziekte van Paget.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat, samengevat weergegeven, naar zijn oordeel een serieuze kans bestaat dat de bodemrechter (de relevante) conclusie 7 van het Nederlandse gedeelte van het octrooi nietig zal verklaren op de grond dat Novartis geen beroep kan doen op de prioriteit van US 689, in welk geval Reid als nieuwheidsschadelijke publicatie moet worden aangemerkt.
Het hof heeft geoordeeld dat van indirecte inbreuk door Sun op het octrooi sprake is en heeft, kort gezegd, de hiervoor genoemde vorderingen toegewezen en aan het inbreukverbod een dwangsom verbonden, met veroordeling van Sun in de proceskosten op de voet van art. 1019h Rv. Het heeft daartoe overwogen als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.21.
3.3
Bij de beoordeling van het tegen de bestreden uitspraak gerichte middel wordt het volgende vooropgesteld.
a. Het gaat bij dit octrooi om de bescherming van een tweede medische indicatie, waartoe het octrooi zogeheten ‘Swiss-type claims’ kent, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen is opgemerkt in noot 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal waar het betreft de hier toepasselijke situatie voorafgaand aan de herziening van het EOV 2000. De vraag of het rechtens mogelijk is op een dergelijke octrooiconclusie indirect inbreuk te maken – hetgeen het hof heeft aangenomen – is in het onderhavige cassatieberoep niet aan de orde.
b. Tussen partijen is over het onderhavige geschil ook een bodemprocedure aanhangig, waarin de rechtbank, hangende dit cassatieberoep, in een tussenvonnis (van 25 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14337) heeft geoordeeld dat een indirecte inbreuk op een ‘Swiss-type claim’ rechtens niet mogelijk is en waarin nader onderzoek is aangekondigd over de vraag of Sun directe inbreuk maakt op het octrooi. In haar eindvonnis (van 5 april 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:3430) heeft de rechtbank geoordeeld dat van directe inbreuk op het octrooi sprake is. Anders dan Novartis in haar schriftelijke toelichting heeft bepleit, brengt het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis niet mee dat de Hoge Raad in dit kort geding zijn beslissing in cassatie op dat oordeel zou dienen af te stemmen. Dat geldt evenmin voor het oordeel van de rechtbank in haar thans uitgesproken eindvonnis. De door Novartis ingeroepen regel dat de rechter in kort geding zijn uitspraak dient af te stemmen op die in de bodemprocedure (vgl. onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128, NJ 2015/266), is in de cassatieprocedure niet van toepassing. Zij geldt uitsluitend voor de rechter die over de feiten oordeelt. Die regel verdraagt zich immers niet met de aard van de cassatieprocedure die inhoudt dat het onderzoek daarin is beperkt tot de toepassing van het recht in en de motivering van de bestreden uitspraak tegen de achtergrond van de stukken van het geding als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv Pro, aan de hand van voorgedragen klachten.
3.4.1
Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat Novartis de prioriteit van US 689 kan inroepen. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof daarbij de, in rov. 4.1 correct vermelde, maatstaf te rekkelijk heeft toegepast, een toepassing die niet strookt met de strikte wijze waarop de prioriteitstest door de Grote Kamer van Beroep van het EOB wordt uitgevoerd. Onderdeel 1.2 klaagt dat die toepassing bovendien onbegrijpelijk is en ontoereikend gemotiveerd.
3.4.2
Het verweer van Novartis dat Sun bij onderdeel 1 geen belang heeft, aangezien in de bodemprocedure de rechtbank omtrent de ingeroepen prioriteit intussen in dezelfde zin heeft geoordeeld als het hof in de bestreden uitspraak, en het verwijzingshof, na vernietiging, zijn beslissing daarop zou hebben af te stemmen, faalt. Indien vernietiging volgt, dient het verwijzingshof zich weliswaar te richten naar hetgeen de bodemrechter heeft geoordeeld, zoals hiervoor in 3.3 overwogen, maar in dit stadium is onbekend welke beslissing van welke instantie in de bodemprocedure op dat moment zal voorliggen.
3.4.3
De onderdelen falen. Bij de beantwoording van de vraag naar de gerechtvaardigdheid van het beroep op een prioriteitsdocument dient te worden onderzocht of in dat document, in zijn geheel beschouwd, de geclaimde uitvinding direct en ondubbelzinnig aan de gemiddelde vakman, die gebruik maakt van zijn algemene vakkennis, wordt geopenbaard (Vgl. Grote Kamer van Beroep EOB 31 mei 2001 G 0002/98, ECLI:EP:2001:G000298.20010531). Het hof heeft, naar in cassatie ook niet is bestreden, (in rov. 4.1) die juiste maatstaf vooropgesteld. De in onderdeel 1.1 gewraakte overwegingen luiden:
“4.4 De gemiddelde vakman die US 689 leest, zal bijzondere aandacht hebben voor het daarin beschreven voorbeeld 5 ‘Treatment of Patients’ omdat dit de resultaten van een klinische studie betreft. Uit dat voorbeeld 5 zal de gemiddelde vakman begrijpen dat valt aan te nemen dat (ook) de eenmalige intraveneuze toediening van 4 mg zoledroninezuur gedurende een periode van 12 maanden werkzaam is bij de behandeling van postmenopauzale osteoporose (…). De gemiddelde vakman zal verwachten dat ook een zekere range daar omheen als jaardosering werkzaam zal zijn.”
en
“4.5 (…) Anders dan de voorzieningenrechter is het hof echter van oordeel dat de gemiddelde vakman, die het document in zijn geheel beschouwt, met gebruikmaking van zijn algemene vakkennis, daarin een zekere mate van extrapolatie zal zien van de in het voorbeeld 5 geopenbaarde intraveneus toegediende dosis van 4 mg eens per jaar.”
Daarop laat het hof nog volgen:
“Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat het op de prioriteitsdatum tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman behoorde dat zoledroninezuur alleen intraveneus wordt toegediend. Eveneens tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman op de prioriteitsdatum behoorde dat de absorptie bij orale toediening van bisfosfonaten als zoledroninezuur zeer laag was (1%) tegenover volledige (100%) absorptie bij intraveneuze toediening, zodat bij orale toediening veel meer (l00x zoveel) toegediend moet worden om dezelfde werkzaamheid te verkrijgen. Gegeven de in het voorbeeld 5 geopenbaarde intraveneus toegediende dosis van 4 mg eens per jaar, is het op pagina 8/9 van US 689 genoemde doseringsbereik van 2-10 mg eens per jaar daarom redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat dit ziet op intraveneuze toediening. Bij orale toediening zou de gemiddelde vakman gelet op het verschil in absorptie ten opzichte van intraveneuze toediening, immers een dosering in de buurt van 400 mg verwachten.”
In deze overwegingen, nader uitgewerkt in de rov. 4.6 en 4.7, heeft het hof tot uitdrukking gebracht hoe de gemiddelde vakman, met zijn algemene vakkennis, US 689 zal begrijpen. Daarmee is geenszins onverenigbaar het oordeel dat deze vakman zekere verwachtingen heeft van het effect dat geringe afwijkingen van een beschreven dosis van een geneesmiddel zullen hebben, of dat deze een zekere mate van extrapolatie zal zien in een in het document gegeven voorbeeld. Van ‘rekkelijke toepassing’ geven deze overwegingen dan ook geen blijk.
Ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk zijn die overwegingen evenmin, ook niet als verwerping van de in het onderdeel genoemde essentiële stelling omtrent de onduidelijkheid in de laatste paragraaf van US 689. Voor verdergaande toetsing van dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, is in cassatie geen plaats.
3.5.1
Onderdeel 2 keert zich met motiveringsklachten tegen rov. 4.33-4.35 (en 4.41, waarin daarop wordt teruggegrepen), voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat Sun, gelet op het door VGZ gehanteerde preferentiebeleid, gehouden is effectieve maatregelen te nemen om te voorkomen dat verderop in het distributiekanaal inbreuk wordt gemaakt op het octrooi, alsmede dat zij is tekortgeschoten in haar verplichting al het mogelijke in het werk te stellen om te voorkomen dat haar product zou worden uitgeleverd voor de behandeling van osteoporose en zich ervan te vergewissen dat effectieve maatregelen daartoe zouden worden genomen. Geklaagd wordt dat het hof niet duidelijk maakt welke maatregelen het op het oog heeft, noch hoe Sun, bij gebreke daarvan, zelf indirect inbreuk maakt op het octrooi. Voorts, dat het hof zich van de door Sun genoemde onmogelijkheden geen rekenschap heeft gegeven, terwijl niet valt in te zien dat zij kan worden aangesproken op gedrag van derden waarop zij geen invloed heeft.
3.5.2
Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat zo goed als uitgesloten is dat het product van Sun niet ook voor osteoporose uitgeleverd en gebruikt wordt en zij daarom moest weten dat haar product aan het einde van de verticale keten van verhandeling ook zal worden uitgeleverd voor de geoctrooieerde indicatie. Het hof heeft terecht geoordeeld dat – ervan uitgaande dat indirecte inbreuk op een ‘Swiss-made claim’ (lees: 'Swiss-type claim') rechtens mogelijk is – onder die omstandigheden aan de vereisten van indirecte octrooi-inbreuk als bedoeld in art. 73 lid 1 ROW Pro 1995 is voldaan. Het hof heeft niet geoordeeld dat Sun kan worden aangesproken op gedrag van derden waarop zij geen invloed heeft, zodat het onderdeel in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Het verwijt dat Sun volgens het hof gemaakt kan worden, is dat zij niets in het werk heeft gesteld – behoudens de hiervoor in 3.1 onder (viii) genoemde ‘carve-out’ en de verzending van de door het hof (alleszins begrijpelijk) als onvoldoende bestempelde e-mail aan groothandels en ziekenhuisapotheken, vermeld in rov. 4.35 – om te voorkomen dat haar product zou worden uitgeleverd voor de behandeling van osteoporose (rov. 4.34). Het ligt niet op de weg van de rechter maatregelen aan te wijzen die een procespartij zoals Sun in een geval als het onderhavige had moeten nemen, maar, integendeel, op die van de procespartij zelf om te laten zien wat zij in het werk heeft gesteld om inbreuk te voorkomen, nog daargelaten dat het hof in dit geval (in rov. 4.35 en 4.36) voorbeelden heeft gegeven van denkbare maatregelen. De door Sun gestelde onmogelijkheden om het gebruik van haar product voor de behandeling van osteoporose te voorkomen, zijn door het hof niet miskend. Het hof heeft Sun slechts aangerekend dat zij van de mogelijkheden die haar wel ter beschikking stonden, onvoldoende gebruik heeft gemaakt.
Het onderdeel mist dus doel.
3.6.1
Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.38, waarin het hof het verweer van Sun heeft verworpen dat toewijzing van het gevorderde verbod van indirecte inbreuk in strijd is met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. De onderdelen 3.1-3.3 behelzen klachten dat het hof de consequenties voor Sun van het opgelegde verbod heeft miskend; de onderdelen 3.4-3.6 klagen dat het hof de beperkingen uit het oog heeft verloren die het mededingingsrecht verbindt aan de handhaving van octrooirechten.
3.6.2
Bij de beoordeling van deze klachten wordt vooropgesteld dat de handhaving van een octrooirecht jegens een marktpartij een beperking van de mededinging tot gevolg heeft. Uitgangspunt is dat die beperking wordt gerechtvaardigd door het octrooirecht, tenzij de handhaving van een octrooirecht in de omstandigheden van het geval in strijd is met het mededingingsrecht (vgl. HvJEU 8 juni 1971, nr. 78/70, ECLI:EU:C:1971:59 (DGG/Metro)).
3.6.3
Onderdeel 3.1 klaagt over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat door het door Novartis verzochte verbod om indirecte inbreuk te maken op haar octrooi, de vrijheid van Sun om haar product te leveren voor de behandeling van de ziekte van Paget niet wordt aangetast. Het betoogt dat het hof daarmee voorbijgaat aan het verweer van Sun dat toewijzing van dat verbod de strekking heeft de mededinging te beperken nu Sun daardoor ook in de verkoop van haar product voor de behandeling van de ziekte van Paget aanzienlijk zal worden beperkt.
Onderdeel 3.2 acht dat oordeel innerlijk tegenstrijdig met de erkenning in de bestreden overweging dat een dergelijk verbod er in de praktijk toe zou kunnen leiden dat de levering van het product van Sun voor de behandeling van de ziekte van Paget wordt bemoeilijkt, waaraan niet kan afdoen de overweging van het hof dat dit niet een omstandigheid is waarop Novartis enige invloed heeft of die aan haar valt toe te rekenen. Met deze laatste overwegingen, aldus onderdeel 3.3, verliest het hof zijn eigen rol uit het oog door te miskennen dat het mede gaat om de vraag of het de nationale rechter, gelet op de verplichtingen die het primaire Unierecht meebrengt, vrijstaat om een vordering toe te wijzen die ertoe strekt de mededinging te beperken.
3.6.4
Deze klachten falen. Het hof heeft zich rekenschap ervan gegeven dat als gevolg van het uit te spreken verbod de geoorloofde verhandeling door Sun van haar product – ter behandeling van de ziekte van Paget dus – feitelijk zou kunnen worden bemoeilijkt, maar heeft het desbetreffende verweer van Sun gepasseerd op de grond dat die belemmering, kort gezegd, aan VGZ moet worden toegeschreven en niet aan Novartis valt toe te rekenen. Daarin is geen tegenstrijdigheid gelegen met het in onderdeel 3.1 weergegeven oordeel. De klacht van onderdeel 3.3 stuit af op hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen.
3.6.5
De in de onderdelen 3.4-3.6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.7.1
Onderdeel 4 klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging van het hof (in rov. 4.39) dat het verweer van Sun dat het opleggen van een algemeen verbod om indirect inbreuk te maken executieproblemen zou kunnen opleveren, onvoldoende aanleiding is om daarvan af te zien, gegeven het gerechtvaardigde belang van Novartis om tegen indirecte inbreuk op haar octrooirechten op te treden. Betoogd wordt dat Sun niet kan controleren voor welke indicatie haar product wordt verstrekt en aangewend, hetgeen mede duidt op ineffectiviteit van het verlangde verbod.
Onderdeel 5 behelst een klacht tegen rov. 4.40, waarin het hof oordeelt dat de omstandigheid dat Novartis wellicht ook derden zou kunnen aanspreken wegens (directe) inbreuk of onrechtmatige daad, niet eraan afdoet dat Novartis recht en belang heeft Sun wegens indirecte inbreuk aan te spreken omdat daarmee inbreuk verderop in het distributiekanaal effectief kan worden tegengegaan. Het onderdeel voert daartoe dezelfde argumenten aan als onderdeel 4.
3.7.2
Deze onderdelen falen. Zij zien eraan voorbij dat de omstandigheid dat Sun het niet in haar macht heeft inbreuken op het octrooi in de distributieketen en bij het gebruik van haar product steeds en volledig te verhinderen, het hof niet ervan behoefde te weerhouden Sun in dit kort geding te verbieden indirecte inbreuk te maken. Dat verbod strekt zich immers niet uit tot handelingen van derden die Sun niet vermag te beletten, terwijl door Sun niet is gesteld dat het haar opgelegde verbod geen enkele effectiviteit zou bezitten.
3.8
Onderdeel 6 bouwt voort op de onderdelen 2-5 en moet het lot daarvan delen.
3.9
Nu het middel in al zijn onderdelen faalt, moet het beroep worden verworpen. Sun dient in de proceskosten te worden veroordeeld, en wel op de voet van art. 1019h Rv, nu dat is gevorderd. Partijen hebben verklaard omtrent het toe te wijzen bedrag overeenstemming te hebben bereikt, zodat dienovereenkomstig zal worden beslist, met inbegrip van de door Novartis gevorderde wettelijke rente.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Sun in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Novartis begroot op € 90.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Sun deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 april 2017.