ECLI:NL:HR:2018:143 - Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt uitleg licentie Hamers-octrooien en g...

Uitspraak

2 februari 2018

Eerste Kamer

16/04736

RM/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. UNILEVER NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,

2. UNILEVER NEDERLAND HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,

3. UNILEVER N.V.,
gevestigd te Rotterdam,

4. UNILEVER RESEARCH AND DEVELOPMENT VLAARDINGEN B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,

5. BAC IP B.V.,
gevestigd te Naarden,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. A.M. van Aerde,

t e g e n

de naamloze vennootschap naar Belgisch recht ABLYNX N.V.,
gevestigd te Ghent-Zwijnaarde, België,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E.M. Tjon-En-Fa.

Eisersessen tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als Unilever c.s., en eiseressen tot cassatie onder 1-4 gezamenlijk als Unilever, eiseres tot cassatie onder 5 als BAC, en verweerster in cassatie als Ablynx.

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/09/433129/HA ZA 12/1458 van de rechtbank Den Haag van 4 december 2013 en 31 december 2014;

b. het arrest in de zaak 200.169.970/01 van het gerechtshof Den Haag van 7 juni 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Unilever c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ablynx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing.

De advocaat van Ablynx heeft bij brief van 13 oktober 2017 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.10. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

i) Ablynx is een biofarmaceutisch bedrijf dat actief is in het onderzoek naar en de ontwikkeling van zogeheten nanobodies. Dit is een nieuwe klasse van eiwitten met therapeutische werking, die zijn afgeleid van de variabele domeinen van zogenoemde ‘zware-keten antilichamen’. Deze antilichamen komen voor in kameelachtigen (zoals kamelen en lama’s). Nanobodies kunnen worden gebruikt voor de behandeling van ernstige en levensbedreigende menselijke ziekten.
ii) De zware-keten antilichamen en de variabele domeinen ervan (de zogeheten ‘VHH-fragmenten’ of kortweg ‘VHH’s’) zijn begin jaren negentig ontwikkeld door de onderzoekers prof. R. Hamers en dr. C. Casterman. Zij waren in die tijd werkzaam aan de Vrije Universiteit Brussel (hierna: VUB). VUB heeft hiervoor octrooibescherming aangevraagd en verkregen, onder meer in Europa en de Verenigde Staten.
iii) Tot de Hamers-octrooien behoort het Europese octrooi EP 1 087 013 (hierna: EP 013). De geldingsduur van dit octrooi is op 18 augustus 2013 verstreken. EP 013 claimt een werkwijze voor het genereren van zware-keten antilichamen of van hun VHH-fragmenten, nucleotide sequenties, vectoren, en DNA-bibliotheken. Paragraaf 1, laatste zin, van de beschrijving van EP 013 luidt:

“Such immunoglobulins can be used for several purposes, especially for diagnosis or therapeutical purposes including protection against pathological agents or regulation of the expression or activity of proteins.”

iv) Unilever houdt zich bezig met het produceren en verhandelen van consumentenartikelen zoals voedingsmiddelen, producten voor persoonlijke verzorging en schoonmaakartikelen. BAC is een vennootschap die zich toelegt op het exploiteren van rechten van intellectuele eigendom.
v) VUB heeft in april 1997 een licentie verleend aan Unilever Nederland B.V., die in juni 2005 aan BAC is overgedragen. BAC heeft onder de zogenoemde ‘Variation and Novation Agreement’ een niet-exclusieve wereldwijde licentie van VUB verkregen voor de exploitatie van de Hamers-octrooien, met het recht tot het verlenen van sublicenties, beperkt tot de volgende producten en sectoren: (i) verpakte voedingsproducten; (ii) was- en reinigingsmiddelen; (iii) niet-medisch georiënteerde cosmetische producten; (iv) de proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in de genoemde gebieden (i), (ii) en (iii) (hierna: de Gereserveerde Sector).
vi) BAC heeft verder een niet-exclusieve, wereldwijde licentie verkregen, met het recht om sublicenties te verlenen, voor: OTC-diagnostica voor niet-medisch georiënteerde cosmetische producten en voor toepassingen van antilichamen in veevoeder evenals voor proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in beide hiervoor genoemde gebieden.
vii) Unilever Nederland B.V. heeft van BAC een niet-exclusieve wereldwijde sublicentie gekregen voor de exploitatie van de Hamers-octrooien voor de Gereserveerde Sector, met het recht verdere sublicenties te verlenen.
viii) VUB heeft aan het Vlaams Interuniversitair Instituut voor Biotechnologie (hierna: VIB) in september 1998 een exclusieve wereldwijde onbeperkte licentie op de Hamers-octrooien verleend voor alle toepassingsterreinen, met uitzondering van de Gereserveerde Sector.
ix) Ablynx heeft in 2001, herbevestigd in 2011, van VIB een exclusieve wereldwijde sublicentie onder de Hamers-octrooien verkregen:

“[T]o use camel antibodies to develop, make, have made, have made by third parties, use, import, export, buy, offer for sale and to sell products and processes for the prediction, diagnosis, follow-up, prevention and treatment of diseases in animals and human beings”.

De licentie:

“will also comprise proteomic applications, affinity purification applications and process applications in the abovementioned areas. It will also comprise the development, production and sale of products and services for research purposes relating to the above-mentioned areas, it being understood that the Sub-licensee will not recommend or promote these products or services for research that does not relate to the above-mentioned areas”,

terwijl de licentie:

“does not include the diagnostics which are freely available in the trade for non-medically oriented cosmetics, nor for the application of camel antibodies in animal feeds”.

x) Unilever Nederland Holdings B.V. heeft in december 2010 aan VHsquared Ltd., gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VHsquared), een sublicentie verleend voor de Gereserveerde Sector.
xi) Door of in opdracht van Unilever c.s. is een onderzoek gedaan in Bangladesh (in 2007-2008) en India (in 2011-2012) naar het gebruik van ARP1 (een VHH gericht tegen het rotavirus) bij kinderen. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een manuscript van een artikel van Sarker c.s.

3.2.1

Ablynx heeft in deze procedure – voor zover in cassatie van belang – mede namens VUB onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat Unilever c.s. in Nederland inbreuk maken op EP 013 indien Unilever c.s. “door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkelde VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft of derden tot dergelijke daden aanspoort”.

3.2.2

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

3.2.3

In hoger beroep heeft Ablynx haar vordering gewijzigd. Omdat de Hamers-octrooien niet langer van kracht waren, diende de vordering zo gelezen te worden dat het gaat om inbreuk dan wel onrechtmatig handelen tijdens de looptijd van de Hamers-octrooien. Ablynx heeft voorts bij pleidooi in hoger beroep haar gevorderde verklaring voor recht verduidelijkt dan wel aangepast in die zin dat deze alleen ziet op het ontwikkelen, produceren en verhandelen van antilichamen die een therapeutische of profylactische werking hebben ten aanzien van specifieke pathogenen.

3.2.4

Het hof heeft voor recht verklaard dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP 013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkeld VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft of derden tot dergelijke daden aanspoort, voor zover dit VHH Product een therapeutische of profylactische werking heeft ten aanzien van specifieke pathogenen.

3.2.5

Aan deze beslissing heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd. De licentie van VUB aan Unilever moet worden uitgelegd naar Belgisch recht, dat op dit punt niet relevant verschilt van het Nederlandse recht (rov. 4.5).

Uit de correspondentie tussen Unilever en VUB blijkt duidelijk dat binnen het domein van de diagnostische en therapeutische toepassingen voor humaan en dierlijk gebruik, de licentie van Unilever zich in elk geval niet uitstrekte tot iets anders dan OTC-diagnostica voor cosmetische toepassing en toepassing van kamelenantilichamen in producten voor de veeteelt (uiteindelijk beperkt tot veevoeder). In dat licht kan op grond van het enkele (niet bestreden) feit dat partijen ermee bekend waren dat voedingsproducten een therapeutische werking kunnen hebben, niet worden aangenomen dat de licentie, bij gebreke van een uitdrukkelijke uitsluiting daarvan, geacht moet worden zich tevens uit te strekken tot dergelijke producten. Bij Unilever kan over het bestaan van die beperking redelijkerwijs geen verkeerde indruk hebben bestaan. (rov. 4.7)

Uit de correspondentie volgt verder dat het voor partijen van het begin af aan duidelijk is geweest dat Unilever een licentie wenste die – afgezien van de hiervoor beschreven uitzonderingen voor cosmetica en veeteelt – beperkt was tot niet-farmaceutische producten. Daaronder is te verstaan: ‘niet-geneesmiddelen’. (rov. 4.8)

Unilever begrijpt onder een geneesmiddel slechts “pillen, spuiten en poeders” dan wel “al datgene wat een arts voorschrijft”. Daarmee gaan Unilever c.s. uit van een te beperkte uitleg van het begrip geneesmiddel en daarmee dus van een te ruime licentie. Ook producten in andere vorm dan pillen, spuiten of poeders en/of die zonder recept verkrijgbaar zijn – bijvoorbeeld bij een drogist of supermarkt – kunnen immers een therapeutische, profylactische en/of diagnostische werking hebben en dus een geneesmiddel zijn. Voor de door Unilever c.s. voorgestane beperkte uitleg van het begrip geneesmiddel dan wel farmaceutisch product is in de correspondentie tussen partijen geen aanknopingspunt te vinden en Unilever c.s. hebben ook niet voldoende onderbouwd waarop een dergelijke beperking gebaseerd zou zijn. (rov. 4.8)

Het zou tot een te beperkte licentie leiden als onder het begrip ‘geneesmiddel’ zou worden verstaan ieder product waarop Richtlijn 2001/83 (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2004/27) van toepassing is. Ablynx heeft immers erkend dat het Unilever onder de licentie vrijstond
functional foodste ontwikkelen zolang die geen profylactische of therapeutische werking hebben ten aanzien van specifieke pathogenen, terwijl geenszins kan worden uitgesloten dat dergelijke
functional foodsonder de toepassing van genoemde richtlijn vallen. (rov. 4.9)

Het begrip ‘(verpakt) voedingsmiddel’ is ook ongeschikt om te dienen als scheidslijn, nu de kwalificatie als voedingsmiddel niet uitsluit dat zo’n product ook moet worden aangemerkt als een geneesmiddel, terwijl geneesmiddelen nu juist zijn uitgesloten van de licentie. De plaats waar de producten worden aangeboden kan evenmin als geschikte scheidslijn gelden. Ook in supermarkten worden geneesmiddelen aangeboden, terwijl in apotheken ook voedingsmiddelen (waaronder ook
functional foods) kunnen worden verkocht die niet als geneesmiddel zijn aan te merken. (rov. 4.10)

De door Ablynx ter zitting geformuleerde scheidslijn – inhoudende dat het Unilever c.s. in elk geval niet vrijstaat producten te ontwikkelen of verhandelen met therapeutische of profylactische werking ten aanzien van specifieke pathogenen, van welke aard die producten ook zijn – doet recht aan hetgeen partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Die scheidslijn doet in het bijzonder recht aan de – door Ablynx erkende – redelijke verwachting die Unilever mocht hebben dat zij onder de licentie
functional foodsmocht ontwikkelen en verhandelen, die een ‘algemene’ gezondheid bevorderende werking hebben, in die zin dat daarmee beoogd wordt het intrinsieke functioneren van het lichaam te bevorderen. Daaronder zijn te begrijpen voedingsmiddelen ter verhoging van de weerstand, ter verlaging van het cholesterolniveau en/of de bloeddruk, het optimaliseren van het functioneren van de darmen en van organen als de lever en nieren. Alleen in zoverre kunnen (verpakte) voedingsmiddelen die onder de licentie vallen (vielen) derhalve therapeutische of profylactische werking hebben – namelijk voor zover deze niet is gericht op het genezen of voorkomen van een door specifieke pathogenen veroorzaakte aandoening. Deze scheidslijn doet recht aan de verwachtingen van partijen. (rov. 4.11)

Voor de verduidelijking van Ablynx – dat de grens van de licentie ligt bij producten met werking ten aanzien van specifieke pathogenen – is een grondslag te vinden in de volgende passage uit de beschrijving van EP 013:

Er is geen sprake van ‘herformulering’ of ‘wijziging’ van de overeenkomst, maar van een redelijke uitleg daarvan. Hetgeen partijen verdeeld houdt, is wat in dit verband onder ‘geneesmiddel’ moet worden verstaan. Aangezien deze beperking niet in de licentieovereenkomst zelf is opgenomen, kunnen de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst zelf over de inhoud en betekenis van dat begrip geen duidelijkheid verschaffen. Het hof ziet daarin aanleiding niet uitsluitend acht te slaan op de (betekenis van de) letterlijke bewoordingen van de overeenkomst, doch ook op de totstandkomingsgeschiedenis van de licentieovereenkomst, teneinde te achterhalen welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van deze overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze benadering is ook in overeenstemming met het op de licentieovereenkomst toepasselijke Belgische recht, dat bepaalt dat primair gekeken moet worden naar de gemeenschappelijke partijbedoeling. (rov. 4.12)

3.3.1

Onderdeel 1 van het middel voert onder meer aan dat het hof een verrassingsbeslissing heeft gegeven door de grens van de licentie te leggen bij producten met werking ten aanzien van specifieke pathogenen, nu dit criterium pas voor het eerst aan de orde kwam tijdens de pleitzitting in hoger beroep.

3.3.2

Deze klacht faalt. Ablynx heeft zich op het standpunt gesteld dat de licentie van Unilever c.s. geen betrekking had op voedingsmiddelen met een medische toepassing. Daaronder vielen volgens haar in het bijzonder middelen met een therapeutische of profylactische werking, maar ook diagnostische middelen (o.a. inleidende dagvaarding, nrs. 5 en 7, memorie van grieven, nrs. 13 en 55). Zij heeft aangevoerd dat Unilever c.s. buiten de grenzen van de licentie zijn getreden door voedingsmiddelen te ontwikkelen waarin het te doen is om profylactische en therapeutische toepassingen van de VHH’s tegen pathogenen, en specifiek om de preventie en behandeling van infecties van het maagdarmkanaal met het rotavirus (o.a. inleidende dagvaarding, nrs. 31 en 98, memorie van grieven, nr. 63). Unilever c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij onder de licentie niet gerechtigd waren tot het ontwikkelen van geneesmiddelen, maar wel van gezondheidsbevorderende voedingsmiddelen, ook die met een therapeutische werking (o.a. conclusie van antwoord, nr. 29, memorie van antwoord, nrs. 7 en 22). Het hof heeft – waar het in rov. 3.5 overweegt dat Ablynx haar vordering heeft verduidelijkt in vorenstaande zin – kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in het ook eerder door Ablynx ingenomen standpunt besloten lag dat het haar bij medische toepassingen ging om toepassingen met betrekking tot specifieke pathogenen. In het licht hiervan kan het oordeel van het hof dat de grens van de licentie ligt bij producten met werking ten aanzien van specifieke pathogenen, niet worden aangemerkt als een verrassingsbeslissing.

3.3.3

Onderdeel 1 klaagt voorts onder meer dat het hof niet zonder motivering voorbij had mogen gaan aan de in eerste aanleg door Unilever c.s. aangevoerde stellingen dat de Hamers-octrooien slechts drie toepassingen openbaren die geen therapeutische werking betreffen, en dat deze toepassingen geen van drieën geschikt zijn voor gebruik in verpakte voedingsproducten (conclusie van antwoord, nrs. 30-33). In de kern is de klacht van het onderdeel dat het hof met zijn uitleg de licentie heeft ‘uitgehold’, doordat bij die uitleg onder de licentie geen andere toepassingen van VHH voor voedingsmiddelen bestaan dan die met werking ten aanzien van specifieke pathogenen.

3.3.4

Ook deze klacht faalt. Ablynx heeft, mede in reactie op de genoemde stellingen van Unilever c.s., aangevoerd dat beslissend is wat partijen dachten ten tijde van het verlenen van de licentie, en dat partijen toen ook andere toepassingen voor voedingsmiddelen voorzagen dan het doel gezondheidsvoordeel te behalen (pleitnotities Ablynx in eerste aanleg, nrs. 31-35). Zij heeft voorts aangevoerd dat het gebruik van VHH’s voor het vervaardigen van plantencellen met nieuwe of verbeterde eigenschappen bij uitstek een gebruik is dat kan leiden tot het ontwikkelen van voedingsmiddelen op basis van die plantencellen (pleitnotities Ablynx in eerste aanleg, nr. 50).

In appel hebben Unilever c.s. in reactie hierop slechts in het algemeen gesteld dat de primaire (en in wezen enige interessante en bruikbare) doelstelling van de Hamers-technologie is het vervaardigen van antilichamen met een geneeskrachtige werking (pleitnota in appel, nr. 15).

Gelet op dit partijdebat, behoefde het hof de hiervoor in 3.3.3 vermelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn motivering te betrekken. Het hof heeft zijn oordeel dat de licentie geen betrekking heeft op voedingsmiddelen die werken ten aanzien van specifieke pathogenen, voldoende begrijpelijk gemotiveerd door dit te baseren op de totstandkomingsgeschiedenis van de licentie en de daaraan destijds te ontlenen verwachtingen van partijen.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Unilever c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ablynx begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op
2 februari 2018.