Conclusie
Zaaknr: 17/04980
mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting: 22 juni 2018
Conclusie inzake:
[de vrouw]
(hierna: ‘de vrouw’)
eiseres tot cassatie
advocaat: mr. R.D. Boesveld
tegen
[de man]
(hierna: de man)
verweerder in cassatie
niet verschenen
Deze zaak gaat over het volgende. Gedurende een echtscheidingsprocedure wordt de man in een kort geding jegens de vrouw op straffe van een dwangsom veroordeeld tot betaling van de achterstallige hypotheekrente en premies levensverzekering aan de hypotheekhouder. De vrouw voldoet zelf de achterstand aan de hypotheekhouder en laat executoriaal loonbeslag ten laste van de man leggen. In het onderhavige executie kort geding is het hof tot het oordeel gekomen dat de man vanaf de datum van de betaling door de vrouw aan de hypotheekverstrekker geen dwangsommen meer jegens de vrouw verbeurt. In cassatie betoogt de vrouw dat het hof de dwangsomveroordeling daarmee te beperkt heeft opgevat en voorts buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [1]
(i) Partijen zijn op 28 december 1999 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 6 mei 2015 is de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 23 november 2015 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
(ii) Tijdens de behandeling van de voorlopige voorzieningen op 1 juli 2014 heeft de man verklaard voor de duur van de procedure de lasten van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te Purmerend te blijven voldoen. De man heeft deze toezegging gestand gedaan tot en met mei 2015.
(iii) Bij beschikking van 23 september 2015 is de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen vastgesteld, waarbij de rechtbank onder 2.4. van die beschikking heeft overwogen dat partijen gezamenlijk opdracht tot verkoop van de echtelijke woning dienen te geven, waarbij het advies van de aan te stellen makelaar leidend dient te zijn. Na verkoop en aflossing van de gezamenlijke hypothecaire schuld dient de overwaarde bij helfte te worden verdeeld. Hetzelfde geldt ten aanzien van de (contante) waarde van de polissen verbonden aan de hypotheek bij Delta Lloyd ( [001] ) en ASR ( [002] ) die bij helfte per het moment van verkoop verdeeld dienen te worden.
(iv) Bij vonnis in kort geding van 19 november 2015 is de man veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 1.084,- te voldoen op de bankrekening, waarvan de kosten van de woning worden voldaan en dit bedrag maandelijks te blijven voldoen zolang de voorlopige voorzieningen gelden. Verder is de man veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 4.146,03 te voldoen aan Delta Lloyd ter betaling van de achterstand en boete inzake de niet betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering. Ook is de man veroordeeld om maandelijks de kosten die in mindering zijn gebracht op zijn draagkracht te voldoen. Het voorgaande op straffe van betaling van een dwangsom van € 500,- per dag of deel van de dag dat de man nalatig is om aan vorenstaande veroordelingen te voldoen. Bij aanvullend vonnis van 16 december 2015 is het vonnis van 19 november 2015 uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het vonnis van 19 november 2015 is op 2 december 2015 aan de man betekend. Op 28 januari 2016 is op grond van het vonnis van 19 november 2015 door de vrouw executoriaal loonbeslag gelegd onder de werkgever van de man. De man heeft ter gelegenheid van het pleidooi verklaard dat de vrouw aan dwangsommen via het loonbeslag inmiddels een bedrag van € 16.646,53 heeft geïncasseerd.
(v) De rechtbank heeft in de bodemprocedure op 6 mei 2015 beslist ten aanzien van de kinderalimentatie en de partneralimentatie. Bij beschikking van het hof van 26 april 2016 is voornoemde beschikking van de rechtbank voor wat betreft de kinderbijdrage bekrachtigd en is de afwijzing van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw vernietigd. Bepaald is dat de man met ingang van 23 november 2015 een bedrag van € 335,- per maand dient te betalen in het levensonderhoud van de vrouw. Bij de motivering van de berekening van dit bedrag heeft het hof overwogen dat ter zitting in hoger beroep de vrouw onweersproken heeft verklaard dat zij thans de volledige hypotheeklast voldoet. Gelet daarop heeft het hof bij de berekening van de draagkracht van de man zijn aandeel in de hypotheekrente en de aan de hypotheek gekoppelde premie levensverzekering niet in aanmerking genomen.
(vi) Ter gelegenheid van het pleidooi in de onderhavige zaak heeft de vrouw verklaard dat zij in december 2015 de volledige achterstand in de betaling van de hypotheekrente en de premies van de aan de hypothecaire geldlening gekoppelde levensverzekering heeft betaald aan Delta Lloyd en dat zij sindsdien tot heden de volledige hypotheekrente en de premie levensverzekering maandelijks betaalt.
1.2
Op 15 juli 2016 heeft de man de vrouw in kort geding gedagvaard. De man heeft – kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang – gevorderd de dwangsom te matigen/maximeren tot nihil, althans tot € 10.000,-, en de vrouw te veroordelen om de executie van de dwangsommen naar aanleiding van het vonnis van 19 november 2015 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom die gelijk is aan de dwangsom waarvan het verhaal met de te executeren veroordeling wordt beoogd. [2]
1.3
De man legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. [3] Doordat de dwangsom niet is gemaximeerd, terwijl de vrouw (middels het loonbeslag) telkens opnieuw tot aanzegging van de oplopende dwangsommen overgaat, kan niet anders worden geconstateerd dan dat de dwangsom zijn doel voorbij schiet. De man erkent dat hij een bedrag van € 7.943,96 aan woonlasten aan de vrouw is verschuldigd, maar stelt dat hij financieel niet in staat is om aan die veroordeling te voldoen, waardoor sprake is van onmogelijkheid en de dwangsom zijn doel voorbij schiet. De man stelt dat hij door de beslaglegging klem zit en dat hij er alles aan heeft gedaan om te komen tot verkoop van de woning maar daarin niet is geslaagd doordat de vrouw haar medewerking weigert. Indien de vrouw wel zou hebben meegewerkt zou de man uit de overwaarde van de woning de betalingsachterstand in één keer hebben kunnen voldoen.
1.4
De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij voert samengevat het volgende aan. [4] De rechter heeft de betalingsverplichting van de man vastgesteld. De man heeft niet betaald en dat noopte de vrouw ertoe het kort geding te voeren dat heeft geleid tot het vonnis van 19 november 2015. Dat vonnis is kristalhelder. De man heeft noch in dit kort geding noch in enige andere context/op enig ander moment aangevoerd dat er aan zijn zijde sprake is van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan hij niet meer kon betalen waartoe hij was veroordeeld. De man stelt dat in zijn dagvaarding nu wel, maar onderbouwt dat niet en heeft tot op heden geen wijzigingsverzoek ingediend.
De man dringt aan op maximering van de dwangsommen op € 10.000,- terwijl de tot heden niet nagekomen verplichtingen al ruim € 17.000,- belopen. De man laat de vrouw dus opdraaien voor de gevolgen van zijn wanbetaling.
1.5
Bij vonnis van 5 december 2016 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de executie van het vonnis van 19 november 2015 wordt gestaakt op straffe van een dwangsom die gelijk is aan de dwangsom waarvan het verhaal met de te executeren veroordeling wordt beoogd (rov. 3.4. en 4.1.). De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vrouw geen aanspraak kan maken op dwangsommen (rov. 3.2.).
De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat in de aanzegging van dwangsommen de maandelijkse betalingsverplichting van € 1.084,- is opgenomen, terwijl deze inmiddels was vervallen. De aanzegging geeft aldus een zodanig vertekend beeld van de werkelijk bestaande betalingsverplichting van de man jegens de vrouw dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw jegens de man aanspraak maakt op dwangsommen (rov. 3.2.). Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vrouw handelt in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die tussen ex-huwelijkspartners gelden door de man niet in staat te stellen fonds te verwerven om de achterstand te voldoen en wel door te gaan met het misbruiken van een niet gemaximeerde dwangsomveroordeling, nota bene gesteld op de betaling van een geldelijke verplichting (rov. 3.3.). [5]
1.6
De vrouw heeft bij appeldagvaarding van 29 december 2016 hoger beroep ingesteld. Het procesverloop in hoger beroep kan worden samengevat als volgt. [6] De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de man alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de man in de proceskosten van beide instanties. De vrouw heeft vier grieven geformuleerd. Met deze grieven heeft de vrouw in de kern betoogd dat zij jegens de man nog steeds aanspraak kan maken op dwangsommen en dat de voorzieningenrechter om die reden een onjuist vonnis heeft gewezen. [7] De man heeft verweer gevoerd tegen de grieven van de vrouw en incidenteel hoger beroep ingesteld. Dat incidenteel hoger beroep is in cassatie niet meer van belang. [8] Partijen hebben de zaak op 10 augustus 2017 laten bepleiten.
1.7
Op 29 augustus 2017 heeft het hof arrest gewezen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de grieven van de vrouw falen en dat het vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd (rov. 3.5.). Het hof heeft daartoe kort gezegd overwogen als volgt. De vrouw is vanaf de dag dat zij de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering heeft voldaan niet meer gerechtigd dwangsommen te incasseren op grond van het vonnis van 19 november 2015. De vrouw heeft voor het bedrag dat de man vanaf juni 2015 tot 23 november 2015 (de datum waarop de voorlopige voorzieningen hun kracht verloren) moest betalen maar dat niet heeft gedaan, wel regres op de man. Dat regresrecht heeft zij niet op grond van het kortgedingvonnis maar op grond van art. 6:10 BW Pro. Aan deze regresvordering van de vrouw is geen dwangsom verbonden (rov. 3.4.). De vrouw stelt zich dus ten onrechte op het standpunt dat de man nog immer dwangsommen verbeurt en aan haar is verschuldigd (rov. 3.5.). Het hof overweegt:
“3.4. Bij de beoordeling van de grieven van de vrouw gelden voor het hof [de] navolgende uitgangspunt met de daaraan verbonden conclusies:
- de man is gehouden zijn toezegging van 1 juli 2014 dat hij voor de duur van de voorlopige voorzieningen de lasten van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te Purmerend zou blijven voldoen, na te komen, ook na mei 2015. Nu de voorlopige voorzieningen hun kracht hebben verloren op 23 november 2015 [9] komt voor rekening van de man vanaf juni 2015 tot 23 november 2015 een bedrag van € 1.084,- per maand;
- het vonnis van 19 november 2015 is op 2 december 2015 aan de man betekend zodat de man vanaf 4 december 2015 bij niet betaling van de daarin genoemde veroordelingen dwangsommen aan de vrouw verbeurde;
- de vrouw heeft betaling door de man op grond van het vonnis van 19 november 2015 niet afgewacht, maar heeft in december 2015 de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering betaald en is daarmee door blijven gaan tot heden;
- voor zover de vrouw de betaling in december 2015 aan Delta Lloyd heeft gedaan ná 4 december 2015 is de man een dwangsom van € 500,- per dag verschuldigd aan de vrouw vanaf 4 december 2015 tot de dag van de betaling door de vrouw aan Delta Lloyd;
- vanaf de dag dat de vrouw de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering heeft voldaan uit eigen middelen is zij niet meer gerechtigd om dwangsommen bij de man te incasseren op grond van het vonnis van 19 november 2015. De vrouw heeft voor het bedrag dat de man vanaf juni 2015 tot 23 november 2015 moest betalen maar dat niet heeft gedaan, wel regres op de man. Dat regres heeft zij echter niet op grond van het kortgedingvonnis van 19 november 2015 maar op grond van het bepaalde in artikel 6:10 Burgerlijk Pro Wetboek. Aan deze regresvordering van de vrouw op grond van voornoemd artikel is geen dwangsom verbonden. De vrouw heeft derhalve ten onrechte dwangsommen bij de man geïncasseerd;
- de man is vanaf de beschikking voorlopige voorzieningen tot 23 november 2015 een bedrag aan kinderalimentatie aan de vrouw verschuldigd van € 177,- per kind per maand;
- vanaf 23 november 2015 is de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen verschuldigd van € 171,- per kind per maand, exclusief indexering, met dien verstande dat de man geen bijdrage meer is verschuldigd aan de vrouw voor [de zoon] vanaf het moment dat [de zoon] bij de man is gaan wonen;
- de man is vanaf 23 november 2015 aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud verschuldigd van € 335,- per maand, exclusief indexering;
- vanaf het moment dat de man partneralimentatie aan de vrouw is verschuldigd, is hij niet meer verplicht bij te dragen in de kosten van de echtelijke woning nu het hof in de beschikking van 24 april 2016 uitdrukkelijk heeft overwogen dat deze lasten niet zijn meegewogen bij de bepaling van het bedrag dat de man aan partneralimentatie moet betalen. Zou het hof dat wel hebben gedaan en als uitgangspunt hebben genomen dat de man de helft van de woonlasten vanaf 23 november 2015 betaalde, dan zou de man geen draagkracht hebben gehad om een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen.
3.5.
Samenvattend komt het voorgaande erop neer dat de vrouw zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de man nog immer dwangsommen verbeurt en aan haar is verschuldigd. De grieven die zij opvoert tegen het bestreden vonnis falen dan ook, zodat het vonnis waarvan beroep in zoverre zal worden bekrachtigd.”
1.8
De vrouw heeft bij procesinleiding van 23 oktober 2017 – derhalve tijdig [10] – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 29 augustus 2017. De man is niet in het geding in cassatie verschenen. De vrouw heeft afgezien van schriftelijke toelichting.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
De procesinleiding in cassatie vangt aan met een weergave van de kern van de zaak (randnummer 1.1) en een samenvatting van de feiten en het procesverloop (randnummers 2.1-2.16). De klachten zijn opgenomen in randnummers 3.1-3.7.
2.2
Randnummer 3.1 bevat een weergave van rov. 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest. Randnummer 3.2 ziet op het oordeel dat vanaf de dag dat de vrouw de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering uit eigen middelen heeft voldaan aan Delta Lloyd, zij niet meer gerechtigd is om dwangsommen bij de man te incasseren op grond van het vonnis van 19 november 2015. Dit oordeel zou rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk zijn dan wel een ongeoorloofde verrassingsbeslissing opleveren. Deze (algemene) klacht is in de daarop volgende randnummers 3.3-3.6 uitgewerkt.
2.3
In randnummer 3.3 wordt aangevoerd dat het genoemde oordeel rechtens onjuist zou zijn. Het hof zou hebben miskend dat de man op straffe van een dwangsom ten opzichte van de vrouw gehouden is om betalingen terzake de kosten van de (toenmalige) echtelijke woning te voldoen. De man zou door de betaling van de vrouw aan Delta Lloyd niet bevrijd zijn van zijn verplichtingen uit hoofde van het vonnis. De naleving van het vonnis zou, ook na de betaling van de vrouw aan Delta Lloyd, niet onmogelijk zijn. Randnummer 3.4 strekt ten betoge dat het aangehaalde oordeel onbegrijpelijk is. Het hof zou onvoldoende hebben toegelicht waarom de vrouw vanaf de betaling aan Delta Lloyd niet meer gerechtigd is om dwangsommen te incasseren.
2.4
Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
2.5
Vooropstelling verdient dat het bij de uitleg van een veroordeling op straffe van een dwangsom aankomt op het doel en de strekking van de veroordeling in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. [11]
2.6
De beslissing van de voorzieningenrechter in het vonnis van 19 november 2015 behelst een veroordeling van de man om binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van € 4.146,03 aan Delta Lloyd te voldoen ter betaling van de achterstand en boete inzake de niet betaalde hypotheekrente en premie levensverzekering. In dat licht kan als strekking van de veroordeling worden aangemerkt dat de achterstand in de hypotheekrente en premie levensverzekering bij Delta Lloyd wordt ingelopen, hetgeen met de voldoening van het genoemde bedrag door de vrouw aan Delta Lloyd is geschied. Het hof heeft daarom zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat de vrouw vanaf de dag dat zij de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering heeft voldaan niet meer gerechtigd is om dwangsommen bij de man te incasseren op grond van het vonnis van 19 november 2015.
2.7
Het oordeel van het hof dat de vrouw wel een regresrecht heeft op de man, maar dat aan dat regresrecht geen dwangsom is verbonden, is evenmin onjuist of onbegrijpelijk. Daartoe heeft het hof in rov. 3.4. het volgende overwogen. De vrouw heeft de achterstand in hypotheekrente en premies levensverzekering voldaan uit eigen middelen. De vrouw heeft regres op de man voor het bedrag dat de man vanaf juni 2015 tot 23 november 2015 moest betalen maar dat niet heeft gedaan. De vrouw heeft het regres(recht) echter niet op grond van het kortgedingvonnis maar op grond van het bepaalde in art. 6:10 BW Pro. Aan deze regresvordering van de vrouw is geen dwangsom verbonden. Aldus heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt op welke gronden de vrouw vanaf de betaling aan Delta Lloyd niet meer gerechtigd is om dwangsommen te incasseren.
2.8
Voor zover de vrouw in dit onderdeel het oog heeft op de verplichting van de man om (zijn aandeel in) de lasten van de echtelijke woning te voldoen en de (daarop gegronde) veroordeling van de man in het vonnis in kort geding van 19 november 2015 om - op straffe van een dwangsom - maandelijks een bedrag van € 1.084,- te voldoen op de bankrekening waarvan de kosten van de woning worden voldaan, faalt de klacht eveneens. Een dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv). Het hof heeft in deze zaak onbestreden overwogen dat de genoemde (betalings)verplichting is geëindigd op 23 november 2015 (rov. 3.4, eerste en laatste aandachtsstreepje) en dat het vonnis in kort geding op 2 december 2015 aan de man is betekend (rov. 3.4.2. en rov. 3.4. tweede aandachtsstreepje). Dit houdt in dat de periode waarop de genoemde (betalings)verplichting betrekking had al was geëindigd toen het vonnis in kort geding werd betekend. Het oordeel van het hof dat de vrouw zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de man nog immer dwangsommen verbeurt (rov. 3.5.), houdt dus ook stand voor zover het betrekking heeft op de veroordeling van de man om – op straffe van een dwangsom - € 1.084,- per maand voor de kosten van de woning te voldoen.”
2.9
Dit betekent dat de klachten van randnummers 3.3 en 3.4 falen.
2.1
In randnummer 3.5 wordt betoogd dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro. buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden door te oordelen dat de vrouw vanaf de dag dat zij de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering aan Delta Lloyd heeft voldaan niet meer gerechtigd is om dwangsommen bij de man te incasseren. De vrouw wijst er in dit verband op dat de rechter de grondslag van de vordering, het verzoek of verweer niet mag aanvullen met feiten en omstandigheden die de andere partij heeft gesteld of hem ter comparitie, uit getuigenverhoren of deskundigenberichten nog zijn gebleken, tenzij deze feiten en omstandigheden alsnog aan de vordering, het verzoek of verweer ten grondslag zijn gelegd (randnummer 3.5.1). Het hof zou zijn oordeel hebben gebaseerd op hetgeen de vrouw bij gelegenheid van pleidooi in appel heeft gesteld (rov. 3.2.6.). Door de man zou echter niet zijn aangevoerd dat hij geen dwangsommen heeft verbeurd omdat de vrouw in december 2015 de achterstand in de hypotheekrente heeft voldaan. Volgens de vrouw heeft de man dit feit ook niet alsnog aan zijn vordering ten grondslag gelegd en is hij er ook steeds vanuit gegaan dat hij dwangsommen heeft verbeurd (randnummer 3.5.2).
2.11
Bij de beoordeling van deze klachten is het volgende van belang. Op grond van art. 24 Rv Pro onderzoekt en beslist de rechter de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. Het staat de rechter niet vrij beslissingen te baseren op rechtsgronden en verweren die zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. [12] De rechter heeft een ruime marge bij de beoordeling of een bepaald feit door een partij aan (een deel van) haar eis of verweer ten grondslag is gelegd. Daarvoor is niet noodzakelijk dat een partij zich expliciet op het betreffende feit heeft beroepen. [13] Het gaat hier om een uitleg van de processtukken en de standpunten van partijen. Die uitleg is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. [14]
2.12
In de onderhavige zaak zijn over de betaling aan Delta Lloyd van de achterstand in hypotheekrente en premies levensverzekering de volgende stellingen betrokken.
Bij memorie van grieven is zijdens de vrouw aangevoerd (blz. 2, alinea 5):
“Teneinde executoriale verkoop van de echtelijke woning te voorkomen heeft de vrouw uit eigen middelen de ontstane achterstand voldaan, hoewel de man gehouden was die betalingen te verrichten.”
In de pleitnota in appel is namens de man gesteld (randnummer 22):
“Hierbij moet niet uit het oog verloren worden dat via het loonbeslag gelden door de vrouw werden ontvangen. Zo is bijvoorbeeld op het salaris van de man over de maand 2016 een bedrag van € 2.132,31 ingehouden en rechtstreeks aan de vrouw afgedragen (…). Met het tot heden door de vrouw geïncasseerd bedrag van € 16.646,53 konden de volledige woonlasten worden voldaan.”
Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de vrouw blijkens het proces-verbaal bevestigd dat zij de achterstand aan Delta Lloyd heeft voldaan (p-v blz. 3 laatste alinea):
“Ik heb de achterstand van € 6.500,- aan de bank betaald in december 2015, dat is aan Delta Lloyd en dat betrof de hypotheek. ASR is de levensverzekering. Alles bij elkaar was het bedrag ongeveer € 1.100,- per maand. Ik heb de woonlasten betaald van het beslag dat is gelegd. Er is ongeveer € 16.500,- geïncasseerd.”
2.13
Naar de onbestreden vaststelling van het hof is de kern van het betoog van de vrouw in haar principale grieven dat zij jegens de man nog steeds aanspraak kan maken op dwangsommen en dat de voorzieningenrechter om die reden een onjuist vonnis heeft gewezen (rov. 3.3). Het hof mocht de hiervoor genoemde stellingen naar mijn mening aldus begrijpen dat bij de beoordeling van dit betoog acht diende te worden geslagen op de omstandigheid dat de vrouw de achterstand in de hypotheekrente en premies levensverzekering inmiddels uit eigen middelen heeft voldaan. In de geciteerde stelling uit de memorie van grieven ligt immers besloten dat de vrouw de achterstand bij Delta Lloyd - waarop de veroordeling van de man zag - heeft voldaan en die betaling is bij pleidooi ook bevestigd. Zoals hiervoor in randnummer 2.6 opgemerkt, is met de betaling door de vrouw aan Delta Lloyd doel en strekking van de veroordeling op straffe van een dwangsom tot voldoening van Delta Lloyd komen te vervallen. De genoemde stellingen bieden voldoende feitelijke grondslag voor deze juridische gevolgtrekking. In dat licht bezien, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden met zijn oordeel dat de vrouw vanaf de dag dat zij de achterstand in de hypotheekrente aan Delta Lloyd heeft voldaan niet meer gerechtigd is om dwangsommen bij de man te incasseren.
2.14
De klachten in randnummer 3.5 treffen dus geen doel.
2.15
Randnummer 3.6 richt zich eveneens tegen het oordeel dat de vrouw vanaf de dag dat zij de achterstand in de hypotheekrente en de premies levensverzekering heeft voldaan, niet meer gerechtigd is om bij de man dwangsommen te incasseren. Het hof zou daarmee de rechtsgronden hebben aangevuld op een wijze die partijen niet konden voorzien, terwijl het hof partijen daarover ten onrechte niet heeft gehoord. Ik maak hieruit op dat volgens de vrouw sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
2.16
Van een verrassingsbeslissing is sprake wanneer de rechter partijen niet of onvoldoende hoort over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan zijn beslissing en partijen aldus verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefden te houden. [15] Dit wordt niet snel aangenomen. [16] Partijen dienen bijvoorbeeld bedacht te zijn op toepassing van de regels van het civiel procesrecht (zoals de devolutieve werking van het appel [17] ) of de mogelijkheid van een ambtshalve matiging van een loonvordering. [18]
2.17
In deze zaak hebben beide partijen gesteld dat de vrouw de achterstand in de hypotheekrente en de premies heeft voldaan (zie hiervoor randnummer 2.12). Verder heeft de vrouw deze betaling aan Delta Lloyd blijkens het proces-verbaal bij het pleidooi in appel bevestigd (zie hiervoor randnummer 2.12). De betaling aan Delta Lloyd is aldus in de gedingstukken aan bod gekomen en de vrouw is bij het pleidooi ook op deze betaling ingegaan. De vrouw diende er bij deze stand van zaken rekening mee te houden dat deze betaling in de beoordeling zou worden betrokken. Het is mogelijk dat de vrouw het rechtsgevolg dat het hof hieraan heeft verbonden, niet heeft voorzien. Die enkele omstandigheid kan echter niet de gevolgtrekking dragen dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in de hiervoor bedoelde zin.
2.18
Om die reden faalt ook de in randnummer 3.6 geformuleerde klacht.
2.19
Randnummer 3.7 vormt een voortbouwende klacht tegen rov. 3.5-3.6 en het dictum. De klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.
2.2
Daarmee acht ik alle klachten ongegrond.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G