ECLI:NL:HR:2018:1435 - Hoge Raad - Vernietiging arrest over onjuiste vaststelling koopprijs ...

Uitspraak

7 september 2018

Eerste Kamer

17/01502

LZ/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

WEA RANDSTAD ACCOUNTANTS & ADVISEURS B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J. den Hoed,

t e g e n

1. [verweerster 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [verweerder 2],
wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. R.L.M.M. Tan.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als WEA en verweerders zullen hierna ook worden aangeduid als [verweerder] (gezamenlijk).

1.Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/15/191756/HA ZA 12-218 van de rechtbank Noord-Holland van 15 augustus 2012 en 18 december 2013;

b. de arresten in de zaak 200.149.934/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 juni 2015 en 29 november 2016.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft WEA beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 4 mei 2018 op die conclusie gereageerd.

3.Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 18 oktober 2005 heeft de rechtsvoorgangster van WEA met [verweerder] een schriftelijke overeenkomst gesloten tot overdracht door [verweerder] van diens administratiekantoor (omzet, personeel en handelsnaam) aan WEA per 1 januari 2006. In die overeenkomst (hierna: de overnameovereenkomst) is onder meer het volgende bepaald:

“3) De door WEA te betalen overnamesom (…) is gebaseerd op een goodwillvergoeding van 90% (…) van de omzet over het boekjaar 2006 (…).

4) De te realiseren omzet 2006 zal bestaan uit omzet door het personeel van WEA, [verweerder 2] en het personeel van [verweerder] ten behoeve van de bestaande en nieuwe relaties van het kantoor van [verweerder].

5) Onder het begrip omzet wordt beschouwd alle declarabele uren in het boekjaar van de huidige bezetting van WEA en [verweerder] tezamen voor het cliëntenbestand en de eventuele nieuwe relaties van het kantoor van [verweerder]. (…).

6) Indien de beoogde omzet in het boekjaar 2006 van € 521.000,-- niet wordt bereikt, dan wordt het percentage in artikel 3 voor Pro elke € 90.000,-- dat de omzet lager is dan € 521.000,-- met 10% verlaagd.

(…)

9) Naast de overname som als bedoeld in artikel 3, betaalt WEA in de jaren 2006 en 2007 een management vergoeding aan [verweerder]. Deze bedraagt 45% over de door [verweerder 2] persoonlijk te maken omzet. Als persoonlijke omzet wordt beschouwd de facturabele uren die [verweerder 2] maakt, omgerekend tegen het voor hem gehanteerde tarief minus alle afboekingen op zijn persoonlijke omzet. (…).

(…)

11) Indirecte uren die WEA aan [verweerder], naast de huidige gebruikelijke indirecte taken van [verweerder], verplicht stelt, worden als persoonlijke omzet van [verweerder] aangemerkt. Waaronder het declareren van de [verweerder] relaties, dat door [verweerder] geschiedt.

12) (…). Indien de persoonlijke omzet door [verweerder 2] in het jaar 2006 en/of 2007 lager is dan € 150.000,-- per jaar, dan zal de overnamesom lager zijn. (…).

13) De in artikel 12 genoemde Pro herziening van de overname som zal dan worden berekend volgens de onderstaande staffel:

(…)

Indien de persoonlijke omzet van [verweerder 2] in 2006 en/of 2007 minder bedraagt dan € 74.250,--, dan wordt de overname som in afwijking van artikel 6 berekend Pro op basis van 65% van de omzet.

(…)

14) [verweerder] blijft gedurende de twee jaarcycli verantwoordelijk voor de overgedragen relaties. Afboekingen of creditfactuur op omzet van medewerkers voor deze relaties zijn voor rekening van [verweerder] en worden verrekend met de door WEA aan hem verschuldigde managementvergoeding tegen de kostprijs van WEA. De kostprijs wordt gesteld op 60% van de omzet exclusief b.t.w. Voor afboeking wordt rekening gehouden met maximaal € 100.000,--.”

ii) Ter uitvoering van de overnameovereenkomst heeft de rechtsvoorgangster van WEA per 1 januari 2006 het personeel van [verweerder] overgenomen.
iii) De rechtsvoorgangster van WEA heeft aan [verweerder] een overnamesom betaald van € 471.791,-- en managementvergoedingen van € 99.365,-- (2006) en € 72.185,-- (2007).

3.2.1

In dit geding vordert WEA, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van

a) € 131.053,06 excl. BTW wegens te veel betaalde overnamesom;

b) € 113.852,48 excl. BTW wegens te veel betaalde managementvergoedingen;

c) € 45.421,-- excl. BTW wegens misgelopen omzet;
d) € 53.819,-- excl. BTW in verband met afboekingen.

3.2.2

WEA heeft aan de vorderingen onder a en b ten grondslag gelegd dat [verweerder] in het jaar na de overname meer uren als persoonlijk gewerkte uren heeft geschreven dan hij in werkelijkheid heeft gewerkt. Volgens WEA heeft [verweerder] (i) uren die door medewerkers van WEA zijn gewerkt als door hemzelf gewerkte uren opgevoerd, en (ii) uren geschreven die in het geheel niet gewerkt zijn. Daardoor is bij de berekening van de overnamesom en van de managementvergoedingen van een te hoge persoonlijke omzet van [verweerder] uitgegaan, aldus WEA, waardoor WEA schade heeft geleden ter hoogte van het te veel betaalde.

3.2.3

WEA heeft aan de vordering onder c ten grondslag gelegd dat [verweerder] na de overname medewerkers van WEA werkzaamheden heeft laten uitvoeren ten behoeve van aan hem gelieerde vennootschappen, zonder deze werkzaamheden bij die vennootschappen in rekening te brengen. Hierdoor is WEA de met deze werkzaamheden gemoeide omzet misgelopen en lijdt zij schade ter hoogte van het misgelopen bedrag, aldus WEA.

3.2.4

WEA heeft aan haar vordering onder d ten grondslag gelegd dat in 2006 en 2007 per saldo meer dan € 100.000,-- is afgeboekt op de omzet van de overgenomen relaties als bedoeld in art. 14 van Pro de overnameovereenkomst.

3.2.5

[verweerder] heeft zich tegen de vorderingen van WEA onder meer verweerd met een beroep op schending van de klachtplicht en een beroep op verjaring op grond van art. 7:23 lid 1 respectievelijk Pro lid 2 BW.

3.2.6

De rechtbank heeft de vorderingen van WEA afgewezen.

3.2.7

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.2.8

Het beroep van [verweerder] op schending van de klachtplicht en verjaring heeft het hof in rov. 3.10 van zijn tussenarrest verworpen met de volgende motivering:

“3.10 Het verweer faalt omdat de overeenkomst niet als de verkoop van een
zaak(een voor menselijke beheersing stoffelijk object; art. 3:2 BW Pro) in de zin van art. 7:17 BW Pro kan worden beschouwd. De vordering van WEA tot schadevergoeding op grond van toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatige daad wordt dan ook beheerst door de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:310 BW Pro. In aanmerking nemende dat de eerste verdenking tegen [verweerder] dateert van na de verhuizing van het kantoor van [verweerder] naar dat van WEA eind december 2006, [verweerder] in augustus/september 2007 op non-actief is gesteld (volgens [verweerder]), althans zich niet meer met het [verweerder]-personeel mocht bemoeien (volgens WEA), het rapport van Deloitte dateert van augustus 2009 en de inleidende dagvaarding (…) van januari 2012, is verjaring niet aan de orde en is het beroep op schending van de klachtplicht onvoldoende toegelicht.”

3.2.9

Ten aanzien van de vorderingen a en b heeft het hof in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen. [verweerder] heeft niet voldoende betwist dat zogenoemde forfaitaire uren van het personeel als declarabele uren van de persoon [verweerder] zijn geregistreerd en tot de persoonlijke omzet van [verweerder] zijn gerekend. Dit handelen levert een toerekenbare tekortkoming op van [verweerder] onder de overnameovereenkomst. (rov. 3.13) Het hof ziet aanleiding een comparitie van partijen te gelasten ter nadere instructie op het punt van het aantal uren waar het hier om gaat. Aan WEA wordt gevraagd om een lijst op te stellen van de uren die onder de door haar aangehaalde codes 351 (jaarrekening), 424 en 425 (uitstelregeling), 352 (publicatiestukken) en 450 (jaarafsluiting salarissen) als declarabele uren van de persoon [verweerder] zijn geadministreerd, terwijl het in werkelijkheid uren van het personeel heeft betroffen. (rov. 3.14) Wat betreft de overige redenen waarom de persoon [verweerder] ten onrechte declarabele uren zou hebben geschreven, ontbreekt het aan een voldoende toelichting. (rov. 3.15)

In zijn eindarrest heeft het hof ter zake van de vorderingen a en b, samengevat, het volgende overwogen. Volgens de door WEA gedane opgave heeft [verweerder] alle uren onder de genoemde codes ten onrechte geschreven, behoudens code 351 (opstellen jaarrekening) waarvoor WEA aan [verweerder] een uur per klant heeft gegund, met als conclusie dat [verweerder] in 2006 474 uren ten onrechte onder die codes heeft geschreven en in 2007 372 uren. (rov. 2.6) Er kan echter niet van worden uitgegaan dat [verweerder] aan het opstellen van de jaarrekeningen daadwerkelijk maar een uur per klant heeft besteed en geen enkele bemoeienis heeft gehad met de werkzaamheden onder de overige codes. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [verweerder] rechtvaardigen de schriftelijke verklaringen van zijn oud-medewerkers die conclusie niet. Hetzelfde geldt voor de door WEA in dat verband ingeroepen onderdelen van het rapport van Deloitte. Bij gebreke van andere aanknopingspunten kan niet worden vastgesteld welk aantal uren [verweerder] onder de hier bedoelde codes ten onrechte heeft geschreven. Daarbij komt dat de aantallen uren die [verweerder] beweerdelijk ten onrechte onder die codes zou hebben geschreven, deel uitmaken van een berekening die erop neerkomt dat [verweerder] in 2006 maar 400 en in 2007 maar 320 declarabele uren zou hebben gewerkt; dat komt het hof onaannemelijk voor en ondermijnt de geloofwaardigheid van de stellingen van WEA. (rov. 2.7) Niet is komen vast te staan hoeveel uren precies [verweerder] als eigen uren heeft geschreven terwijl de uren in feite door het personeel waren gewerkt. Dat betekent dat niet kan worden vastgesteld dat en in welke mate de overnamesom en managementvergoeding op een onjuiste grondslag zijn gebaseerd en dit tot restitutie door [verweerder] aan WEA zou moeten leiden. Deze onderdelen van de vordering van WEA zullen als ongegrond worden afgewezen. (rov. 2.8)

3.2.10

Omtrent de vordering onder c heeft het hof in zijn tussenarrest, samengevat, het volgende overwogen. Het verwijt dat het overgedragen personeel tijdens kantooruren ‘gratis’ is ingezet voor aan [verweerder] gelieerde vennootschappen is, als ongemotiveerd betwist, op zichzelf gegrond. Het verweten handelen levert een schending op van de gehoudenheid van [verweerder] het personeel alleen in te zetten ten bate van WEA en geldt daarmee als een toerekenbare tekortkoming van [verweerder] jegens WEA. (rov. 3.18) Vervolgens rijst de vraag naar de omvang waarin [verweerder] het personeel ‘gratis’ heeft laten werken voor bedoelde vennootschappen (rov. 3.19). Het hof ziet in de stellingen van partijen over en weer aanleiding om ook deze vordering onderwerp te maken van de comparitie. (rov. 3.20)

In zijn eindarrest heeft het hof met betrekking tot de vordering onder c, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. WEA heeft een overzicht in het geding gebracht met daarop voor de jaren 2006 en 2007 vermeld welke werknemer, voor welke vennootschap, welke werkzaamheden (aan de hand van codes) heeft uitgevoerd. WEA heeft zich daarbij – zo staat in haar desbetreffende akte vermeld – gebaseerd op de eigen agenda’s van de werknemers in kwestie. (rov. 2.11) Het hof heeft vervolgens in 2.12 overwogen:

“[verweerder] heeft daar - onder verwijzing naar bladzijde 18 van het rapport van Deloitte - tegen ingebracht dat WEA niet beschikt over de agenda’s van 2006 van twee van de betrokken werknemers (…) en over de agenda van 2007 van een andere medewerker (…), WEA heeft dit ter comparitie (althans volgens het proces-verbaal) of in haar latere akte van 5 april 2016 niet weersproken. Het wordt daarom ervoor gehouden dat WEA inderdaad niet heeft beschikt over bedoelde agenda’s en dat die agenda’s dus niet mede als basis van genoemd overzicht hebben kunnen dienen. Dit doet dermate afbreuk aan de betrouwbaarheid van dat overzicht als geheel dat het niet als grondslag kan dienen voor een verder debat tussen partijen over de toewijzing van deze vordering. Het hof verbindt daaraan de conclusie dat WEA niet heeft voldaan aan de aan haar in het tussenarrest gegeven opdracht en ziet geen aanleiding om haar in de gelegenheid te stellen dat verzuim te repareren. In het licht daarvan zal dit onderdeel worden afgewezen.”

3.2.11

De vordering onder d heeft het hof afgewezen op de grond – kort gezegd – dat WEA niet is geslaagd in het bewijs van de door haar bepleite uitleg van art. 14 van Pro de overnameovereenkomst (eindarrest, rov. 2.13-2.17).

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1

Onderdeel 1 ziet op de vorderingen, genoemd hiervoor in 3.2.1 onder a en b. Het onderdeel bevat onder meer de klacht dat het hof heeft miskend dat het de schade op de voet van art. 6:97 BW Pro moet schatten indien de omvang ervan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

4.1.2

Deze klacht is gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] jegens WEA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overnameovereenkomst. Daarmee heeft WEA als benadeelde partij in beginsel recht op volledige vergoeding van de door haar als gevolg van die tekortkoming geleden schade. Het hof heeft het bestaan van schade, bestaande in te veel betaalde overnamesom en managementvergoedingen, kennelijk aannemelijk geacht, nu het in zijn tussenarrest WEA heeft verzocht om een lijst op te stellen van de uren die onder de door haar aangehaalde codes als declarabele uren van [verweerder] zijn geadministreerd, terwijl het in werkelijkheid uren van het personeel heeft betroffen. Het hof heeft vervolgens in het eindarrest geoordeeld dat het door WEA overgelegde overzicht niet kan worden gevolgd en dat bij gebreke van andere aanknopingspunten niet kan worden vastgesteld welk aantal uren [verweerder] onder de bedoelde codes ten onrechte heeft geschreven. Uit de overwegingen van het hof in dat arrest is niet af te leiden dat het hof is teruggekomen van zijn oordeel dat het bestaan van schade aannemelijk is. Het hof had bij die stand van zaken, nu het kennelijk van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW Pro moeten schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601).

4.1.3

De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling.

4.2

Onderdeel 3 heeft betrekking op de hiervoor in 3.2.1 onder c genoemde vordering. Het onderdeel klaagt dat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd waarom de door WEA in het geding gebrachte urenopgave ook voor zover deze niet was gebaseerd op agenda’s van twee medewerkers over 2006 en van een derde medewerker over 2007, onvoldoende betrouwbaar zou zijn.

Deze klacht slaagt. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat het feit dat het door WEA overgelegde overzicht is opgesteld zonder dat WEA heeft beschikt over agenda’s van bepaalde medewerkers over bepaalde jaren, ook afbreuk doet aan de betrouwbaarheid van het overzicht voor zover dit wel is gebaseerd op beschikbare agenda’s van (andere) medewerkers (over de relevante jaren 2006 en 2007).

4.3

De klachten van de onderdelen 2 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO Pro, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Gelet op het slagen van de onderdelen 1 en 3 van het middel in het principale beroep, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld.

5.2

Het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op de klachtplicht en de verjaring als bedoeld in art. 7:23 lid 1 respectievelijk Pro lid 2 BW (zie hiervoor in 3.2.8). Het gaat in al zijn onderdelen uit van de opvatting dat de vorderingen van WEA op de grondslag berusten dat de overdracht door [verweerder] van zijn bedrijf, en daarmee ‘het afgeleverde’ als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW Pro, niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. De gedingstukken laten evenwel geen andere lezing toe dan dat de vorderingen van WEA uitsluitend erop zijn gegrond dat de koopprijs en de managementvergoeding onjuist zijn berekend door het op onjuiste wijze uren schrijven door [verweerder] in het jaar na de overname (vorderingen onder a en b), alsmede dat WEA na de overname omzet is misgelopen, eveneens door onjuist handelen van [verweerder] in het jaar na de overname (vordering onder c), en dat afboekingen boven de € 100.000,-- op grond van art. 14 van Pro de overnameovereenkomst voor rekening van [verweerder] komen (vordering onder d). Hoezeer daarin tekortkomingen of op de overnameovereenkomst gegronde betalingsverplichtingen van [verweerder] kunnen zijn gelegen, van non-conformiteit als in art. 7:23 BW Pro bedoeld, is daarmee geen sprake. De vorderingen van WEA zijn immers niet erop gegrond dat wat zij geleverd heeft gekregen, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het middel kan daarom bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

6.Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam 29 november 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van WEA begroot op € 6.665,60 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van WEA begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
7 september 2018.