ECLI:NL:HR:2018:1946

• Datum uitspraak: 16 oktober 2018
• Publicatiedatum: 16 oktober 2018
• Zaaknummer: 17/01888
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Vrijspraak
• Procedures: Cassatie
• Rechters: W.A.M. van Schendel; Y. Buruma; J.C.A.M. Claassens
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 6 uitgaand · 21 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vrijspraak medeplegen mensenhandel wegens ontbreken oogmerk van uitbuiting in arbeidssituatie

De zaak betreft een cassatieberoep van het Openbaar Ministerie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam waarin verdachte werd vrijgesproken van medeplegen mensenhandel. Verdachte werd ervan verdacht een Chinese werknemer als kok te hebben uitgebuit in een restaurant in Arnhem.

Het hof oordeelde dat ondanks misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, het oogmerk van uitbuiting niet bewezen kon worden geacht. Dit oordeel was gebaseerd op de duur van de tewerkstelling, de voordelen die verdachten genoten, en de omstandigheden waaronder de werknemer werkte, waaronder het feit dat hij legaal in Nederland verbleef, adequaat gehuisvest was en niet werd belemmerd in zijn bewegingsvrijheid.

De Hoge Raad herhaalt de relevante jurisprudentie over de uitleg van het bestanddeel 'oogmerk van uitbuiting' en bevestigt dat het hof zijn oordeel niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het feit dat de werknemer zijn salaris niet volledig kon beschikken en uiteindelijk bestolen werd, leidt niet zonder meer tot het aannemen van uitbuiting.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt de vrijspraak van verdachte wegens het ontbreken van het wettelijk vereiste oogmerk van uitbuiting.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt de vrijspraak van verdachte wegens het ontbreken van het oogmerk van uitbuiting.

Uitspraak

16 oktober 2018

Strafkamer

nr. S 17/01888

JHO/SG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 juli 2016, nummer 23/001610-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Procureur-Generaal J. Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het aan de verdachte onder 1 tenlastegelegde en klaagt dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het in de tenlastelegging opgenomen aan art. 273f, eerste lid, (oud) Sr ontleende bestanddeel "(oogmerk van) uitbuiting", althans dat het Hof zijn oordeel dat daarvan geen sprake is ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.1.

Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 december 2007 tot en met 15 december 2008 te Arnhem en/of Duiven en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) een ander te weten [betrokkene 4]

(lid 1 onder 1°)

(telkens) door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of (telkens) door misbruik van de kwetsbare positie van die ander, heeft geworven en/of heeft gehuisvest en/of heeft opgenomen, met het oogmerk van uitbuiting van die ander,

en/of

(lid 1 onder 4°)

(telkens) met één of meerdere van de onder 1° genoemde middel(en), te weten (telkens) door geweld en/of (telkens) door dreiging met geweld en/of misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of (telkens) door misbruik van de kwetsbare positie van die ander, heeft bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten en/of onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling(en) heeft ondernomen waarvan verdachte en/of haar mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelde/zou stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten

en/of

(lid 1 onder 6°)

opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die ander,

waarbij

(lid 1 onder 1°)

dat uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of die kwetsbare positie van die ander (telkens) hieruit hebben/heeft bestaan dat: [betrokkene 4]

- onderdaan van Chinese afkomst was en/of vanuit China naar Nederland was gebracht/gekomen, en/of

- niet of nauwelijks de Nederlandse en/of Engelse taal sprak en/of onbekend was met de Nederlandse samenleving en/of het Nederlandse/Latijnse alfabet niet machtig was en/of

- verbleef bij en/of werkzaamheden verrichtte voor verdachte en/of haar mededader(s) en/of (daardoor) afhankelijk was van verdachte en/of haar mededader(s) en/of

- geen beschikking had over een ziektekostenverzekering en/of bankpas; en/of

- te weinig geld ontving en/of feitelijk over te weinig geld beschikte om terugkeer naar China en/of vertrek naar een andere huisvesting en/of arbeidsplaats mogelijk te maken; en/of

- niet wist hoe hij moest beschikken over zijn bankrekening (en/of bijbehorende bankpas) en/of niet wist of en hoe zijn salaris in Nederland via de bank werd uitbetaald; en/of

- nadat hij had gezegd dat hij, [betrokkene 4] , weg ging (van het restaurant van verdachte) en (vervolgens ook) een nacht afwezig was geweest,

*op 6 juni 2008 in restaurant [B] is mishandeld (geslagen en/of geschopt en/of gestompt) in aanwezigheid en/of in opdracht van verdachte en/of zijn mededader(s), althans dat hij, [betrokkene 4] door verdachte met een of meer van zijn mededader(s) in een auto (waarin nog een persoon, de "italiaanse chinees" zat) is meegenomen naar een restaurant ( [B] ) van een kennis van [betrokkene 4] , waar men toen is gaan zitten en/of waar [betrokkene 4] op zijn afwezigheid is aangesproken en/of waar [betrokkene 4] is mishandeld (geslagen en/of gestompt en/of geschopt); en/of

* is voorgehouden dat zijn paspoort en/of verblijfspapieren zouden worden afgenomen en/of dat paspoort en/of die papieren ook feitelijk is/zijn afgenomen;

en/of

(lid 1 onder 1° en/of 4° en/of 6°)

dat huisvesten en/of opnemen en/of dat bewegen van [betrokkene 4] zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid en/of diensten en/of die overige handelingen en/of omstandigheden als omschreven in lid 1 onder 1° en/of 4°, en/of dat misbruik en/of die uitbuiting hieruit hebben/heeft bestaan dat verdachte en/of haar mededader(s)

- [betrokkene 4] de opdracht hebben/heeft gegeven gedurende langere tijd (ook 's avonds en/of 's nachts) achter elkaar (gemiddeld minimaal 10 uur per dag, 7 dagen per week, in ieder geval 54, althans veel meer uren dan de afgesproken 38 uur per week), en/of (nagenoeg) zonder (een) pauze(s), te werken en/of

- geen overuren heeft uitbetaald, in ieder geval een (aanzienlijk) lager loon heeft betaald dan verdachte en/of zijn mededader(s) had(den) moeten betalen conform de arbeidsovereenkomst en/of afspraak en/of het in Nederland geldende minimumloon; en/of

- [betrokkene 4] een verklaring heeft laten tekenen dat er over en weer niets meer verschuldigd was; en/of

- [betrokkene 4] niet voor ziektekosten heeft laten verzekeren; en/of

- in plaats van [betrokkene 4] te helpen en/of voor te lichten bij het internetbankieren en/of het gebruik van een betaalpas, die pas zelf heeft gehouden en/of geld van [betrokkene 4] 's rekening hebben/heeft gehaald en/of dat geld hebben/heeft aangewend ten eigen bate of ten bate van eigen familie/bedrijf/relatie; en/of

- nadat [betrokkene 4] had gezegd dat hij, [betrokkene 4] , weg ging van het restaurant van verdachte en/of vervolgens ook een nacht afwezig was geweest),

* [betrokkene 4] op 6 juni 2008 in restaurant [B] hebben/heeft geslagen en/of geschopt, althans [betrokkene 4] heeft meegenomen in een auto met een of meer van zijn mededader(s) (waarin nog een persoon, de "italiaanse chinees" zat) naar een restaurant ( [B] ) van een kennis van [betrokkene 4] , waar men toen is gaan zitten en/of waar verdachte en/of die mededader(s) [betrokkene 4] op zijn afwezigheid hebben/heeft aangesproken en/of waar verdachte samen met één of meer anderen, althans alleen, [betrokkene 4] heeft mishandeld (geslagen en/of gestompt en/of geschopt) in ieder geval daar toen niets hebben/heeft gedaan om [betrokkene 4] tegen dat slaan en/of schoppen in bescherming te nemen en/of afstand te nemen van die mishandeling; en/of

* [betrokkene 4] heeft/hebben voorgehouden dat zijn paspoort en/of verblijfspapieren zouden worden afgenomen en/of dat paspoort en/of die papieren ook feitelijk heeft/hebben afgenomen; en/of

* [betrokkene 4] hebben/heeft overgedaan aan een nieuwe werkgever

(lid 1 onder 6°)

dat opzettelijk voordeel trekken uit voor omschreven uitbuiting hieruit heeft bestaan

- dat verdachte en/of zijn mededader(s) veel lagere loonkosten heeft/hebben gehad dan bij het tewerkstellen conform het geldende minimumloon en/of conform overeenkomst/afspraak het geval zou zijn geweest; en/of

- dat zij, verdachte, en/of zijn mededader(s) het detacheringsbedrijf [D] niet behoefde te betalen (krachtens artikel 7 van het detacheringscontract) omdat [betrokkene 4] werd overgedaan aan een nieuwe werkgever; en/of

- dat verdachte en of zijn familie/bedrijf/relatie heeft geprofiteerd van het geld (een kleine 7000 euro, in ieder geval geld) dat van de bankrekening van [betrokkene 4] afkomstig was."

2.2.2.

Het Hof heeft de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrijgesproken en heeft dienaangaande overwogen:

"- werven met het oogmerk van uitbuiting

Zoals gevorderd door de advocaat-generaal en bepleit door de verdediging is het hof van oordeel dat uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep enig bewijs naar voren gekomen is dat de verdachte (hierna: [verdachte] ) zich heeft schuldig gemaakt aan het werven van [betrokkene 4] in Nederland. Om die reden zal de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.

- het overige onder 1 ten laste gelegde

(...)

Beoordelingskader

Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop.

Uit de toepasselijke totstandkomingsgeschiedenis van het onderhavige wetsartikel 273f (oud) Sr en de toepasselijke jurisprudentie volgt dat mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid.

De in artikel 273f (oud) Sr verboden gedragingen beïnvloeden de wil, waaronder is begrepen de keuzemogelijkheid van het slachtoffer, in die zin dat zij leiden tot het ontbreken van vrijwilligheid, waartoe ook behoort het ontbreken of de vermindering van de mogelijkheid een bewuste keuze te maken. Dit gebrek aan een vrije keuze komt nader tot uitdrukking in de verschillende bestanddelen die van artikel 273f Sr deel uitmaken.

Met betrekking tot het bestanddeel 'misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht' geldt dat misbruik kan worden verondersteld, indien de tewerkgestelde in een situatie verkeert of komt te verkeren, die niet gelijk is aan de omstandigheden waarin een mondige werknemer in Nederland pleegt te verkeren. Onder meer het niet kunnen beschikken over eigen financiële middelen wordt als een uitbuitingsituatie aangemerkt.

Met betrekking tot het bestanddeel 'een kwetsbare positie' geldt dat dit begrip in de wet inmiddels is gedefinieerd in die zin dat daaronder mede wordt begrepen: "een situatie waarin een persoon geen andere werkelijke of aanvaardbare keuze heeft dan het misbruik te ondergaan" (art. 273f, lid 6, Sr). Het hof is van oordeel dat aan voornoemd bestanddeel ook in 2008 deze betekenis toekwam.

Het in art. 273f, eerste lid, (oud) Sr voorkomende bestanddeel (oogmerk van) uitbuiting is in de wet niet gedefinieerd, anders dan door de (niet limitatieve) opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder gedwongen of verplichte arbeid of diensten. Deze bepaling doelt op een verscheidenheid aan moderne vormen van slavernij. De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd.

Het hof benadrukt ten slotte dat het enkele aanwenden van voornoemde dwangmiddelen niet reeds uitbuiting oplevert, maar dat het oogmerk van uitbuiting met zich brengt dat sprake moet zijn van een ernstige inbreuk op de lichamelijke en/of geestelijke integriteit en/of de persoonlijke vrijheid.

- de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 4]

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat reden bestaat de verschillende verklaringen van [betrokkene 4] met terughoudendheid te bezien, nu deze op onderdelen niet eenduidig en consistent zijn. Dit betreft bijvoorbeeld de verklaringen van [betrokkene 4] omtrent:

- de met [medeverdachte 1] gemaakte afspraken over het salaris ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat was afgesproken dat hij naar de Nederlandse wetgeving zou worden betaald, als dat hij met [medeverdachte 1] een bedrag van 250.000 Renminbi (hierna: RMB) (ongeveer € 25.000) voor 34 maanden had afgesproken);

- de met [medeverdachte 1] gemaakte afspraak over het bedrag van 20.000 RMB dat [betrokkene 4] in China van [medeverdachte 1] 's zwager had ontvangen voor de betaling van diverse kosten ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat niet, als dat wel was afgesproken dat hij dit bedrag zou moeten terugbetalen);

- de van [medeverdachte 1] gekregen gelden ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat hij van haar vlak voor de overgang naar Amsterdam € 600 heeft ontvangen als vergoeding voor gewerkte vrije dagen, als dat dit bedrag betrekking had op door hem voor haar gekochte medicijnen);

- de door hem gewerkte uren (zo heeft hij zowel verklaard dat hij 7 dagen per week werkte, als dat hij 6 dagen per week werkte);

- het afpakken van de verblijfsvergunning ( [betrokkene 4] heeft hierover zowel verklaard dat [verdachte] die in maart 2008 van hem heeft afgepakt, als dat dat pas gebeurde in mei 2008 na zijn 'vlucht');

- zijn wetenschap met betrekking tot de betaling van zijn salaris via de bank ( [betrokkene 4] heeft zowel verklaard dat hij van een collega had begrepen dat zijn salaris op zijn bankrekening werd gestort, als dat hij dat van een bevriende restauranthouder had gehoord, maar ook dat hij daarvan niets wist).

Een verdere reden voor terughoudendheid bij het bezigen van deze verklaring tot het bewijs is dat niet uitgesloten kan worden dat het belang van het verkrijgen van een verblijfsvergunning een rol heeft gespeeld bij de beslissing tot het doen van aangifte.

- feitelijke vaststellingen

[betrokkene 4] is geboren en getogen in China en was daar tot eind 2007 werkzaam als kok.

Hij sprak - in ieder geval bij aankomst in Nederland en in de daarop volgende periode van tewerkstelling bij [medeverdachte 1] en [betrokkene 3] - geen Nederlands en had geen kennis van Nederland en de gebruiken en gewoonten alhier. Evenmin beheerste hij de Engelse taal. Voorts kon hij het Latijnse schrift niet lezen.

[medeverdachte 1] is van Chinese afkomst, maar woont en werkt reeds aanzienlijke tijd in Nederland. Ook [verdachte] , de zoon van [medeverdachte 1] , is van Chinese afkomst, maar is grotendeels in Nederland opgegroeid. [medeverdachte 1] exploiteerde in 2007, samen met [betrokkene 3] , haar partner en [verdachte] , haar zoon, twee restaurants, te weten een in Arnhem, genaamd [A] , en een in Duiven, die beide op naam van [betrokkene 3] stonden. De rol van [verdachte] bij [A] was in die zin beperkt, dat hij aldaar alleen de administratie voerde.

[medeverdachte 1] heeft [betrokkene 4] in China benaderd met de vraag of hij voor haar in Nederland als kok zou willen werken. [betrokkene 4] heeft daarmee - na enige bedenktijd - ingestemd. Vervolgens heeft [medeverdachte 1] een bemiddelingsbureau, [E] Ltd (hierna: [E] ) ingeschakeld. Dit bedrijf had ook een vestiging in Nederland, genaamd [D] .

Met [E] heeft [betrokkene 4] op 18 september 2007 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarin is vastgelegd dat [betrokkene 4] door [E] naar Nederland zou worden uitgezonden om daar als kok te werken voor een periode van 1037 dagen tegen een bruto salaris van € 1.488,51 per maand op basis van een werkweek van 38 uur. Op het salaris zou iedere maand een bedrag ad € 90,76 als waarborgsom worden ingehouden om te garanderen dat het contract werd uitgevoerd, welke waarborgsom bij terugkeer in China na afmelding bij [E] weer aan [betrokkene 4] zou worden uitbetaald. [betrokkene 4] had daarbij recht op 25 betaalde vakantiedagen per jaar, recht op eten en huisvesting, waarvoor het inlenende restaurant van [betrokkene 4] een vergoeding mocht eisen en ontvangen, te verrekenen met diens salaris. Voorts had [betrokkene 4] recht op behandeling en rust bij ziekte en arbeidsongevallen, met doorbetaling van salaris alsmede recht op een zorgverzekering, die mede door hemzelf diende te worden betaald. Ook bevatte deze arbeidsovereenkomst een bepaling waarin [betrokkene 4] werd verplicht iedere dag te noteren hoeveel uur hij gewerkt had, wat de inhoud van het werk was en zijn leidinggevende deze notities te laten ondertekenen. Deze verplichting is [betrokkene 4] nooit nagekomen.

[betrokkene 4] heeft deze overeenkomst, die (mede) in de Chinese taal was opgesteld, alsmede een toelichting daarop, per fax toegezonden gekregen en gelezen en ondertekend, toen hij nog in China was.

Op 29 september 2007 heeft [D] , vertegenwoordigd door [betrokkene 5] , een detacheringsovereenkomst gesloten, met betrekking tot [betrokkene 4] (de gedetacheerde) in de functie van kok, met [A] te Arnhem als inlener, welke overeenkomst namens het restaurant is getekend door [medeverdachte 1] . In deze overeenkomst is geregeld dat de detachering van [betrokkene 4] aanving op 10 januari 2008 en eindigde op 1 november 2010, waarbij de brutoloonkosten van [betrokkene 4] € 1.488,51 exclusief vakantietoeslag zouden bedragen op basis van een werkweek van 38 uur.

[A] (de inlener) was voorts gehouden jegens [betrokkene 4] (de gedetacheerde) bepalingen als vastgelegd in de CAO Horeca correct na te komen. Ook diende [A] [betrokkene 4] onderdak te verschaffen en tevens zorg te dragen voor een zorgverzekering, verblijfspapieren en een bankrekening voor [betrokkene 4] . Voorts was [A] aan [D] een detacheringsvergoeding van € 186,- per maand verschuldigd, alsmede een waarborgsom ad € 4.537,- in verband met een correcte nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Deze waarborgsom zou worden terugbetaald als [betrokkene 4] (de gedetacheerde) weer zou zijn teruggekeerd naar het land van herkomst. Het contract verplichtte [A] aan het eind van iedere maand een door zowel deze als inlener als door [betrokkene 4] ondertekend overzicht van de dagen en uren, waarop laatstgenoemde die maand had gewerkt, aan [D] te sturen.

In de overeenkomst is tevens bepaald dat het niet uitdienen/voltooien van de detacheringstermijn onder omstandigheden leidt tot een verplichting tot betaling ineens van de detacheringskosten voor de resterende termijn.

Voor zijn vertrek uit China werd [betrokkene 4] per fax meegedeeld dat hij 14.000 RMB (het hof begrijpt: ongeveer € 1.400,-) moest betalen voor bemiddelingskosten. Daarmee was [betrokkene 4] niet accoord en hij heeft zich hierover beklaagd bij het bemiddelingsbureau. Vervolgens heeft hij 20.000 RMB gekregen van de zwager van [medeverdachte 1] . Uiteindelijk heeft [betrokkene 4] in China 21.158 RMB betaald aan kosten in verband met zijn uitzending en tewerkstelling in Nederland.

[betrokkene 4] is vervolgens naar Nederland gekomen. Hij arriveerde hier eind december 2007. Hij kreeg een kamer boven het [A] (hierna ook: het restaurant) en ging aan het werk. Hij werkte (in ieder geval) gedurende zes dagen per week, zonder dat die zesde dag werd vergoed. Zijn werktijden waren van 13.00/14.00 uur tot 22.00 uur, of zoveel langer als het restaurant open was. Maaltijden kreeg hij in het restaurant. [betrokkene 4] werkte in de keuken samen met [betrokkene 3] en een andere kok, een Fujianees genaamd [betrokkene 6] . In het restaurant leerde hij een andere restauranthouder kennen, genaamd [betrokkene 7] , eigenaar van het Arnhemse restaurant [B] . Deze nodigde hem uit zijn vrije zondagen bij hem door te brengen, aan welke uitnodiging [betrokkene 4] meermalen gevolg heeft gegeven.

Aan [betrokkene 4] is op 28 februari 2008 een tijdelijke verblijfsvergunning verstrekt, onder de beperking van 'arbeid in loondienst bij [A] ', gedetacheerd via [D] BV. De vergunning was geldig van 25 januari 2008 tot 1 november 2010.

Op 14 maart 2008 is [verdachte] samen met [betrokkene 4] naar de bank gegaan ten behoeve van het openen van een bankrekening door [betrokkene 4] . De pinpas, pincode en bankafschriften werden op instructie van [verdachte] verzonden naar het adres van het restaurant. [verdachte] heeft de bankpas en de pincode onder zich genomen en gehouden.

[medeverdachte 1] betaalde tot en met mei 2008 het met [D] ter zake van de detachering van [betrokkene 4] overeengekomen bedrag maandelijks aan [D] . Dit bureau stortte het salaris van [betrokkene 4] met ingang van 29 april 2008 op diens rekening. [D] heeft betalingen aan [betrokkene 4] verricht tot en met 30 november 2009 met betrekking tot het salaris over de periode van januari 2008 tot en met november 2009. [betrokkene 4] had echter, doordat hij niet over zijn bankpas en pincode beschikte, zelf geen toegang tot zijn bankrekening en kon aldus niet over dit salaris beschikken. Hij ontving van [medeverdachte 1] contant € 100,- per maand als 'zakgeld'.

Eind mei 2008 bleek dat het restaurant zou moeten gaan sluiten. [betrokkene 4] is in diezelfde periode naar het restaurant van een neef van [betrokkene 2] in Gouda gegaan en is daardoor ongeveer 24 uur afwezig geweest. Hij heeft daaromtrent verklaard dat hij een vrije dag wilde opnemen. [medeverdachte 1] , [betrokkene 3] en [verdachte] hebben dat opgevat als een vlucht naar [betrokkene 7] , in de illegaliteit. Na terugkomst van [betrokkene 4] hebben [medeverdachte 1] en [verdachte] het paspoort en de verblijfsvergunning van [betrokkene 4] ingenomen, omdat zij vreesden dat hij opnieuw zou vluchten. Tevens hebben zij hem naar aanleiding hiervan door een derde laten mishandelen in het restaurant van [betrokkene 7] .

Vervolgens is aan [betrokkene 4] , die door de sluiting van [A] eigenlijk terug zou moeten keren naar China, voorgesteld in Amsterdam te gaan werken. [betrokkene 4] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, omdat hij, naar eigen zeggen, niet zonder geld verdiend te hebben naar China wilde terugkeren. [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben hem vervolgens op 8 juni 2008 naar Amsterdam gebracht.

Bij de afrekening met [medeverdachte 1] , voorafgaand aan de indiensttreding bij het restaurant [E] in Amsterdam op 9 juni 2008, heeft een verrekening tussen [medeverdachte 1] en [betrokkene 4] plaatsgevonden, waarbij volgens [medeverdachte 1] de geldbedragen [betrokkene 4] van [medeverdachte 1] tegoed had werden verrekend met hetgeen [medeverdachte 1] van [betrokkene 4] tegoed had en met het bedrag dat in verband met de overgang naar een ander restaurant moest worden betaald aan [D] . [medeverdachte 1] heeft [betrokkene 4] toen medegedeeld dat het bedrag dat hij in China van haar zwager had gekregen moest worden terugbetaald. [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben de bankpas en de pincode van [betrokkene 4] niet aan hem gegeven maar onder zich gehouden.

In de periode van 9 juni 2008 tot en met 15 december 2008 heeft [verdachte] van de bankrekening van [betrokkene 4] een viertal elektronische betalingen gedaan van in totaal € 1.023,34 en voorts van deze bankrekening zeven maal geld opgenomen voor een totaalbedrag van € 6.850,-. Pas daarna hebben [medeverdachte 1] en [verdachte] de bankpas en de pincode overgedragen, echter niet aan [betrokkene 4] maar aan zijn 'bazen' [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] in Amsterdam.

- beoordeling

- wel misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht

Op grond van de bovengenoemde feiten en omstandigheden is het hof met de advocaat-generaal en de rechtbank van oordeel dat [medeverdachte 1] en [verdachte] misbruik hebben gemaakt van hun uit de feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht op [betrokkene 4] . [betrokkene 4] bevond zich in een land waarvan hij de taal niet sprak en de cultuur niet kende. Voorts diende hij voor zijn (legale) verblijf en de voortzetting daarvan werkzaam te zijn en te blijven bij het hem inlenende bedrijf, te weten het [A]

en was hij aldus van [medeverdachte 1] en [verdachte] afhankelijk.

[medeverdachte 1] en [verdachte] hebben van het uit genoemde omstandigheden voortvloeiende overwicht op [betrokkene 4] misbruik gemaakt door deze de toegang tot en de feitelijke beschikkingsmacht over zijn bankrekening (waarop vanaf april 2008 zijn salaris werd gestort) te onthouden en hem slechts € 100,- per maand als 'zakgeld' te betalen. Ook bij het beëindigen van de arbeidsrelatie hebben zij [betrokkene 4] zijn bankpas en pincode onthouden en hem de feitelijke beschikkingsmacht over zijn bankrekening niet verschaft. Evenmin hebben zij het daarop als salaris gestorte geldbedrag ooit anderszins aan hem gegeven. Het hof acht hetgeen [medeverdachte 1] daaromtrent heeft verklaard, te weten dat [betrokkene 4] een schuld aan haar had, niet aannemelijk geworden. Het hof merkt hieromtrent nog op dat, zo al zou kunnen worden aangenomen dat [betrokkene 4] zou hebben ingestemd met het terugbetalen van de circa € 2.000,- die hij in China ter betaling van kosten had ontvangen, deze afspraak in strijd was met hetgeen daaromtrent in voornoemde detacheringsovereenkomst tussen [D] en [A] is opgenomen, te weten dat de laatstgenoemde als inlener alle kosten voor zijn rekening neemt verbonden aan onder meer het naar Nederland reizen van [betrokkene 4] , de gedetacheerde en hetgeen ook naar voren komt uit de brief die het bemiddelingsbureau in China aan [betrokkene 4] had gezonden. Ook het feit dat [medeverdachte 1] [betrokkene 4] zonder extra betaling zes dagen heeft laten werken in plaats van de vijf dagen waarvoor hij werd betaald, merkt het hof aan als misbruik als hiervoor bedoeld.

- geen (oogmerk van) uitbuiting

Het hof acht, alles afwegend, op de hierna volgende gronden echter niet bewezen dat [medeverdachte 1] en [verdachte] [betrokkene 4] hebben uitgebuit dan wel ten opzichte van [betrokkene 4] hebben gehandeld met het oogmerk van uitbuiting.

Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat (meer dan incidenteel) sprake is geweest van werkdagen langer dan acht uur. De verklaring van [betrokkene 4] bevat hieromtrent onvoldoende informatie. Zo wordt daaruit niet duidelijk of en zo ja hoe lang sprake was van pauzes en hoe vaak en tot hoe lang hij ook na 22.00 uur, de officiële sluitingstijd van het restaurant, werkzaamheden diende te verrichten.

De verklaring van [betrokkene 4] dat zijn collega en hij altijd tot één uur 's nachts aanwezig moesten zijn, vindt geen steun in andere verklaringen noch in hetgeen overigens in het dossier is opgenomen. Evenmin heeft het hof kunnen vaststellen dat [betrokkene 4] geen vrije dagen heeft genoten in de periode dat hij voor [medeverdachte 1] en [verdachte] werkzaam was. Niet is gebleken dat [betrokkene 4] woonomstandigheden naar Nederlandse maatstaven niet passend waren (zoals de detacheringsovereenkomst gebiedt) en [betrokkene 4] had met in ieder geval [verdachte] een goede verstandhouding.

Het hof is voorts van oordeel dat de mishandeling van [betrokkene 4] en het innemen van diens paspoort en verblijfsvergunning - na zijn door [medeverdachte 1] en [verdachte] als 'vlucht' geduide afwezigheid - niet kunnen worden beschouwd als handelingen die ertoe moesten dienen [betrokkene 4] te bewegen zich voor arbeid beschikbaar te stellen. Het feit dat [A] zou sluiten en terugkeer naar China voor [betrokkene 4] een reële optie was, waarvoor [betrokkene 4] in vrijheid had kunnen kiezen, acht het hof contra-indicaties voor de aanname dat die mishandeling en inname van papieren tot doel hadden [betrokkene 4] tot het verrichten van arbeid te bewegen of anderszins uit te buiten. Voorts acht het hof aannemelijk dat het eventueel 'verdwijnen' van [betrokkene 4] voor [medeverdachte 1] en [verdachte] aanzienlijke financiële consequenties zou hebben, zoals zij hebben verklaard. Zo zouden zij de aan [D] betaalde waarborgsom van € 4.537,- verspelen en mogelijk de detacheringskosten voor de resterende termijn ineens moeten betalen. Het hof acht het daarom - minstgenomen - niet uitgesloten dat de vrees voor deze consequenties [medeverdachte 1] en [verdachte] ertoe hebben gebracht op voornoemde wijze te trachten te voorkomen dat [betrokkene 4] zou 'vluchten'.

Door te handelen als [medeverdachte 1] en [verdachte] hebben gedaan hebben zij zich niet gedragen als een behoorlijk werkgever behoort te doen en [betrokkene 4] uiteindelijk - maar eerst pas na diens vertrek - van zijn salaris bestolen. Dit is echter - ook als gekeken wordt naar de duur van de tewerkstelling en het voordeel dat [medeverdachte 1] en [verdachte] , die ten tijde van de tewerkstelling van [betrokkene 4] in

[A] zijn salaris wel aan [D] hebben betaald, hebben gehad - onvoldoende om te kunnen spreken van een dermate ernstige aantasting van de lichamelijke en geestelijke integriteit of de persoonlijke vrijheid dat (het oogmerk van) uitbuiting van [betrokkene 4] bewezen kan worden geacht. Het hof heeft daarbij acht geslagen op het feit dat [betrokkene 4] legaal in Nederland was, naar behoren was gehuisvest en niet werd belemmerd in zijn bewegingsvrijheid of anderszins onheus werd bejegend (zoals bijvoorbeeld ook blijkt uit de verklaring van zijn collega [betrokkene 8] , afgelegd bij de raadsheer-commissaris op 4 november 2014).

Ook betrekt het hof bij zijn afwegingen dat [betrokkene 4] verkeerde in de Chinese gemeenschap, waarbinnen de belemmeringen door taal en cultuur geen rol speelden. Gebleken is dat hij binnen die gemeenschap contacten heeft gelegd en uit die kring ook advies en hulp heeft ontvangen.

Al het voorgaande leidt ertoe dat, nu (het oogmerk van) uitbuiting niet bewezen kan worden, [verdachte] van het onder 1 ten laste gelegde integraal dient te worden vrijgesproken."

2.3.

Art. 273f Sr, waarop de tenlastelegging is toegesneden, luidde - voor zover hier van belang - in de tenlastegelegde periode als volgt:

"1. Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:

1°. degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen;

2°. (...)

3°. (...)

4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar te stellen dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar stelt;

5°. (...)

6°. degene die opzettelijk voordeel trekt uit de uitbuiting van een ander;

(...)

2. Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij en met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken.

(...)"

2.4.

Vooropgesteld dient te worden dat het in art. 273f, eerste lid, Sr voorkomende bestanddeel "(oogmerk van) uitbuiting" in de wet niet is gedefinieerd, anders dan door de opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder "gedwongen of verplichte arbeid of diensten". De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd. Daar komt bij dat voor de vervulling van de delictsomschrijving niet nodig is dat het slachtoffer daadwerkelijk wordt uitgebuit (vgl. HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099, NJ 2010/598, rov. 2.6.1).

2.5.

Uitgaande van het in 2.4 vermelde toetsingskader heeft het Hof geoordeeld dat - mede gelet op de duur van de tewerkstelling en het voordeel dat de verdachten, die ten tijde van de tewerkstelling van [betrokkene 4] zijn salaris wel hebben betaald, hebben gehad - (het oogmerk van) uitbuiting van [betrokkene 4] niet bewezen kan worden geacht. Het Hof heeft daarbij mede acht geslagen op de beperkingen die de tewerkstelling voor [betrokkene 4] meebracht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, niet onbegrijpelijk. Dat [betrokkene 4] de feitelijke beschikkingsmacht over zijn bankrekening waarop zijn salaris werd gestort werd onthouden en de verdachten [betrokkene 4] uiteindelijk na de periode waarin hij werkzaam was bij [A] van zijn salaris hebben bestolen, maakt - anders dan het middel kennelijk voorstaat - niet dat zonder meer sprake is van 'het oogmerk van uitbuiting'.

2.6.

Het middel faalt.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
16 oktober 2018.