Uitspraak
20 maart 2018
Strafkamer
nr. S 16/02155
APO/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 12 april 2016, nummer 20/001625-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat de strafoplegging betreft, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.Beoordeling van het derde middel
2.1.
Het middel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde onvoldoende met redenen is omkleed, voor zover is bewezenverklaard dat alle in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen in de bewezenverklaarde periode deel uitmaakten van de in de tenlastelegging vermelde criminele organisatie.
2.2.1.
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 juni 2002 t/m 30 juni 2006 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een groep van (rechts)personen, bestaande uit [A] B.V. en [B] B.V. en [C] B.V. en [D] B.V. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk valsheid in geschrift en/of faillissementsfraude en/of het opzettelijk niet dan wel het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften (omzetbelastingfraude)."
2.2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende door de Rechtbank gebezigde en door het Hof overgenomen bewijsvoering:
- onder het opschrift "Feit 3":
"Criminele organisatie juridisch kader
Voor het bestaan van een criminele organisatie in de zin van artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht blijken uit de geldende jurisprudentie de navolgende criteria.
Er moet sprake zijn van deelname aan een samenwerkingsverband van twee of meer personen met een zekere duurzaamheid en structuur en een bepaalde organisatiegraad, dat tot doel heeft het plegen van misdrijven. De eis dat zo'n organisatie gekenmerkt moet zijn door gemeenschappelijke regels en gemeenschappelijke doelstellingen waardoor een zekere druk op de individuele leden kan worden uitgeoefend, kan niet worden aangenomen.
De deelnemers aan zo'n organisatie dienen niet ieder voor zich, maar in het verband van deze organisatie te participeren en dus te behoren tot de organisatie, zonder dat vereist is dat zij met alle personen in de organisatie samenwerken. De deelnemers zullen in het kader van zo'n samenwerking niet slechts over en weer met elkaar te maken moeten hebben, maar zich primair tegenover die organisatie gebonden moeten achten.
Om iemand te kunnen aanmerken als deelnemer dient hij of zij tenminste een aandeel te hebben in dan wel ondersteuning te verlenen aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van die organisatie. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarbij niet elke bijdrage leiden tot het oordeel dat iemand deel uitmaakt van een criminele organisatie. De bijdrage dient een zekere duur en intensiteit te hebben. In dat verband is specifieke deelneming aan misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht niet nodig, wel wetenschap in zijn algemeenheid. Daarbij is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Wetenschap van één of verscheidene concrete misdrijven is niet vereist. Evenmin enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven. (HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442; HR 29 januari 1991, NJB 1991, nr. 50; HR 18 november 1997, NJ 1998, 225;HR 08 oktober 2002 NJ 2003, 64; HR 22 januari 2008 LJN BB7134; HR 22 februari 2010 LJN BR5193.)
Criminele organisatie algemeen.
Deelname aan de criminele organisatie wordt verweten aan de navolgende (rechts)personen: [A] , Stichting Administratiekantoor [E] , [betrokkene 2] , [B] BV, [betrokkene 3] , [C] , [verdachte] , [D] BV, [betrokkene 1] , [F] BV en [betrokkene 4] .
Hiervoor is weergegeven hoe volgens de FIOD de werkwijze van de organisatie zou zijn inzake de handel in vrachtwagens en de BTW-fraude die daarbij zou zijn gepleegd.
Wanneer de tenlastelegging wordt bekeken ten aanzien van de criminele organisatie, dan lijkt het verwijt dat alle bij dit feit genoemde personen gedurende de gehele periode bij de criminele organisatie zijn betrokken. Dit onderdeel is in tegenstelling tot andere ten laste gelegde feiten nagenoeg niet verfeitelijkt. Echter uit hetgeen wordt vermeld in het proces-verbaal dat ten grondslag ligt aan de feiten opgenomen in de dagvaarding, leidt de rechtbank af dat de steller van de tenlastelegging bij dit onderdeel heeft beoogd de structuur ten laste te leggen zoals die door de FIOD in het proces-verbaal is weergegeven. Daarin is opgenomen dat aan de hiervoor beschreven werkwijze van de criminele organisatie de verschillende vennootschappen in verschillende periodes hebben deelgenomen. Volgens het proces-verbaal nam in de periode 1 juni 2002 tot 10 oktober 2002 [B] BV een sleutelpositie in, in de periode 10 oktober 2002 tot en met 31 december 2003 [C] BV en in de periode half januari 2004 tot en met 23 juni 2006 [A] BV. Op basis daarvan en op basis van hetgeen overigens uit het proces-verbaal blijkt, moet worden geoordeeld dat niet alle hiervoor genoemde verdachten voortdurend betrokken zijn geweest bij de organisatie in de periode zoals ten laste gelegd maar een aantal van hen gedurende een beperkte, voor ieder verschillende periode.
De verdachten [verdachte] en [betrokkene 4] zouden gedurende de gehele periode, al dan niet via een van de genoemde vennootschappen bij de organisatie betrokken zijn.
De betrokkenheid van [betrokkene 4] bij de criminele organisatie.
Verdachte [betrokkene 4] is bij vonnis van heden vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd, daaronder begrepen deelname aan de onderhavige criminele organisatie.
Op grond daarvan acht de rechtbank in deze zaak de betrokkenheid bij de criminele organisatie van deze verdachte en van [F] BV, over welke vennootschap [betrokkene 4] als enige zeggenschap had, niet wettig en overtuigend bewezen.
De overige verdachten bij de criminele organisatie.
De rechtbank zal hierna de volgorde volgen waarin de diverse (rechts)personen volgens het hiervoor weergegeven overzicht van de FIOD bij de criminele organisatie zouden zijn betrokken.
De criminele organisatie in de tijd van [B] BV.
In deze periode zouden de verdachten [verdachte] , [B] BV en [betrokkene 3] bij de criminele organisatie betrokken zijn.
Verdachte [betrokkene 3] is bij vonnis van heden vrijgesproken van hetgeen aan hem ten laste is gelegd. Daaronder begrepen de criminele organisatie.
Op grond daarvan acht de rechtbank in deze zaak de betrokkenheid bij de criminele organisatie van deze verdachte niet wettig en overtuigend bewezen.
In het inleidend proces-verbaal KEMD-pv wordt vermeld dat [B] BV in 1999 is opgericht door [betrokkene 5] , de echtgenote van [betrokkene 3] . Het faillissement van [B] BV is uitgesproken op 10 december 2002.
[betrokkene 5] was directeur. Op 1 juni 2002, een half jaar voor het faillissement, is [betrokkene 6] tot directeur benoemd.
Uit het proces-verbaal kan ten aanzien van [B] BV het volgende worden genoteerd ten aanzien van de strafbare feiten die [betrokkene 5] zou hebben gepleegd.
* Door [B] BV zijn over de maanden juni, juli en augustus 2002 nihil-aangiften gedaan. Deze aangiften zijn alle gedaan in Breda, in de periode van 11 juli 2002 tot en met 30 september 2002.
* In een facturenoverzicht (D/817) van [B] BV zijn facturen vermeld die zowel bestaan uit in- als verkoopfacturen. Er zijn volgens dat overzicht in de periode 11 juni 2002 tot en met 4 oktober 2002 goederen verkocht voor een totaal bedrag van € 247.439,42 aan BTW. Er tegenover staat slechts een bedrag aan inkoop met een BTW bedrag van € 10.735,-. Op grond daarvan moet geoordeeld worden dat deze nihil aangiftes onjuist zijn. [betrokkene 6] verklaart dat hij deze aangiftes heeft ondertekend. Hij verklaart ook dat hij wist dat er werd gehandeld in [B] BV.
* Begin oktober 2002 beëindigt [B] BV haar activiteiten. De aanwezige voorraad wordt contant verkocht aan [C] BV. De daardoor verschuldigde omzetbelasting wordt niet aangegeven en afgedragen.
* [betrokkene 7] , de administrateur van [B] BV verklaart te hebben meegewerkt aan het opmaken van valse kasbladen in de vennootschap. De kasbladen waren volgens hem geen juiste weergave van het kasverkeer binnen [B] BV.
Op grond van vorenstaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat door [B] BV kasbladen zijn vervalst en onjuiste aangiftes zijn gedaan. Door voornoemde handelingen was deze boekhouding geen boekhouding als bedoeld in art 10 lid 1 boek Pro 2 BW. Deze administratie is aan de curator overhandigd en aldaar door de FIOD in beslag genomen. Op grond daarvan acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat [B] BV zich naast voornoemde strafbare feiten ook tenminste aan eenvoudige bankbreuk schuldig heeft gemaakt.
[betrokkene 5] verklaart dat er een gesprek is geweest met onder andere [betrokkene 6] , waarin is besproken dat [B] BV gebruikt zou gaan worden om in de vrachtautohandel te gaan en daarbij frauduleuze handelingen met facturen te doen. Zij zegt over de rol van [betrokkene 6] dat hij alleen ertoe diende om de klappen op te vangen.
[betrokkene 6] verklaart dat hij nooit iets heeft ingekocht en nooit iets heeft verkocht. Hij heeft ook geen kennis van de handel in vrachtwagens. [betrokkene 8] verklaart van [betrokkene 6] gehoord te hebben dat hij alleen geld had gehad om zaakvoerder te zijn.
Verdachte is ook volgens [betrokkene 5] betrokken bij de fraude door [B] BV. Zij verklaart dat verdachte wist hoe heel de fraude in elkaar zat en dat hij regelmatig kwam om de facturen in elkaar te draaien.
[betrokkene 1] verklaart dat bij [betrokkene 5] alles via verdachte liep. Verdachte bepaalde volgens hem hoe de facturen moesten worden opgemaakt waarbij [B] BV was betrokken. [betrokkene 1] zegt ook dat hij door verdachte bij [B] BV is geïntroduceerd.
[betrokkene 4] verklaart dat het altijd verdachte was die de handel met hem deed, de prijzen afmaakte en zorgde voor de levering. Het maakte niet uit of dat op naam van [B] BV, [C] BV of [A] BV was.
Verdachte zelf verklaart ten behoeve van [B] BV bemiddeld te hebben op een wijze die vergelijkbaar was met [A] . Over zijn betrokkenheid bij [A] BV verklaart hij dat hij uit naam van [A] zelfstandig de inkoopprijs bepaalde. Hij schreef ook factuurinstructies. Hij had de in- en verkoop vaak al geregeld voordat [betrokkene 2] de broek kan ophalen en hij zat bijna dagelijks bij [A] op kantoor.
Op grond van al deze verklaringen tezamen en in onderlinge samenhang bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat [betrokkene 6] als directeur van [B] BV wetenschap had van de criminele activiteiten die [B] BV ging verrichten. Verdachte dient gelet op zijn vergaande betrokkenheid bij [B] BV als feitelijk leidinggevende te worden beschouwd.
De criminele organisatie in de tijd van [C] BV.
De door deze vennootschap gepleegde strafbare feiten en de betrokkenheid en de strafbaarheid van verdachte daarbij blijken uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en beslist. Feit 4 heeft daarbij specifiek betrekking op strafbare feiten inzake de aangifte en de afdracht van omzetbelasting, feiten ten aanzien waarvan de verdenking bestond dat die specifiek binnen de criminele organisatie werden gepleegd. Feit 2 heeft betrekking op faillissementsfraude, een feit ten aanzien waarvan eveneens de verdenking bestond dat die specifiek binnen de criminele organisatie werd gepleegd.
Ofschoon in het proces-verbaal aanwijzingen zijn te vinden voor de betrokkenheid van [betrokkene 1] en zijn vennootschappen in deze periode, lijkt de nadruk van het handelen zoals naar voren komend uit het proces-verbaal, ten aanzien van [betrokkene 1] te liggen op de periode van [A] . Gelet hierop zal de rechtbank hier op de rol van [betrokkene 1] niet verder ingaan. De steller van de dagvaarding heeft geen duidelijkheid gegeven over de rol die in de criminele organisatie precies aan [betrokkene 1] wordt toegedicht en het is niet aan de rechtbank om uit het proces-verbaal te vergaren wat blijkbaar niet duidelijk wordt beoogd onder de tenlastelegging te scharen.
De criminele organisatie in de tijd van [A] BV.
De door [A] BV gepleegde strafbare feiten en de betrokkenheid van [verdachte] daarbij blijken uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en beslist.
Met betrekking tot de aangiften omzetbelasting van [D] over de maanden april, mei en augustus 2004 en februari 2005, op welke aangiften telkens een bedrag aan voorbelasting is vermeld, overweegt de rechtbank het volgende.
[betrokkene 1] heeft over de aangiften van april, mei en augustus 2004 verklaard dat hij deze aangiften heeft ingevuld en ingediend aan de hand van de facturen in die maanden en dat de gegevens niet juist waren en niet overeenkomstig het werkelijk bedrijfsgebeuren waren, omdat er valse inkoopfacturen in verwerkt waren. Over de aangifte OB van februari 2005 heeft [betrokkene 1] hetzelfde als over voormelde aangiften verklaard. Hij heeft die aangifte via de computer ingediend aan de hand van de facturen van die maand, waaronder in elk geval een valse inkoopfactuur.
[betrokkene 1] verklaart voorts dat hij de BTW bedragen die hij van de Belastingdienst terugkreeg altijd aan [verdachte] moest teruggeven nadat hij van hem opdracht had gekregen het contant op te nemen van de zakelijke bankrekening van [D] .
[betrokkene 1] is enig aandeelhouder van [betrokkene 1] beheer BV (opgericht op 2 december 1991) en via deze BV van [D] BV (opgericht op 12 december 1995).
Op grond van vorenstaande acht de rechtbank in het kader van de behandeling van de criminele organisatie wettig en overtuigend bewezen dat [A] valse facturen in haar administratie heeft opgenomen en BTW niet heeft afgedragen. Op grond van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] over de rol van [verdachte] daarbij, acht de rechtbank naast de betrokkenheid van [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [D] BV zoals naar voren komend uit hun eigen verklaringen, ook de betrokkenheid van [verdachte] bij deze handelingen vaststaan.
Het samenwerkingsverband/de organisatie en de duur.
Op grond van vorenstaande acht de rechtbank bewezen dat over de periode 1 juni 2002 tot en met 30 juni 2006 een criminele organisatie bestond bestaande uit de navolgende (rechts)personen:
[A] , Stichting [E] , [betrokkene 2] , [B] BV, [C] , [verdachte] , [D] BV en [betrokkene 1] .
[verdachte] heeft in deze organisatie gedurende de gehele periode een initiërende en leidende rol gespeeld. Behoudens in de periode dat [C] activiteiten verrichtte, gebruikte hij de hiervoor genoemde vennootschappen [D] BV, [B] BV en [A] BV en de directeur van die vennootschappen, te weten [betrokkene 6] die in de periode van [B] alleen als stroman fungeerde, en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de periode [A] , die alleen onder leiding van [verdachte] activiteiten verrichtten, om zijn betrokkenheid op de achtergrond te stellen."
- onder het opschrift "Met betrekking tot de feiten 2, 4 en 5":
"De besloten vennootschap [C] BV is opgericht in 1983. Met ingang van 10 oktober 2002 is verdachte enig bestuurder en aandeelhouder van [C] , welk bedrijf is gevestigd aan de [a-straat 1] te Oudenbosch.
Verdachte heeft verklaard dat hij deze BV gekocht heeft in oktober 2002 en dat hij de bedoeling had met [C] te handelen in bedrijfswagens. Hij was de enige werknemer van de BV en deed ook alle voorkomende werkzaamheden, waaronder de dagelijkse administratie. Verdachte is volgens eigen zeggen daadwerkelijk met de BV gestart op 1 oktober 2002. De bedrijfsactiviteiten vonden plaats in een bedrijfspand op het adres [a-straat 1] te Oudenbosch.
Gelet op deze verklaring van verdachte en nu uit het onderzoek van de FIOD niet is gebleken dat er andere personen betrokken waren bij [C] , acht de rechtbank, voor zover dat al in geding mocht zijn, bewezen dat verdachte als feitelijk leidinggevende van [C] kan worden aangemerkt."
2.3.1.
De tenlastelegging ter zake van feit 3 is toegesneden op art. 140, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "organisatie" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.
2.3.2.
Voor de bewezenverklaring van 'een organisatie' als bedoeld in art. 140 Sr Pro is vereist dat sprake is van een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en tenminste één andere persoon (vgl. HR 26 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:AD1974, NJ 1994/161). Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie (vgl. HR 9 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8470) of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is (vgl. HR 29 januari 1991, NJB 1991, 50).
2.4.1.
Voor zover aan het middel de opvatting ten grondslag ligt dat het onder 2.3. bedoelde samenwerkingsverband dient te bestaan uit tenminste twee natuurlijke personen en niet kan bestaan uit een natuurlijk persoon en een rechtspersoon, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden.
2.4.2.
Voor zover het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat in de blijkens de bewijsvoering als "De criminele organisatie in de tijd van [C] BV" aangeduide, tot de bewezenverklaring behorende, periode de verdachte samen met alleen deze genoemde rechtspersoon deel uitmaakte van een en dezelfde criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro, is het terecht voorgesteld. Het Hof heeft immers vastgesteld dat de verdachte in de bewuste periode van 10 oktober 2002 tot en met 31 december 2003 zowel de enige bestuurder en aandeelhouder als de enige werknemer van [C] B.V. is geweest, zodat niet valt in te zien dat de verdachte, zoals is bewezen verklaard, deel uitmaakte van een samenwerkingsverband van hem als natuurlijk persoon met de rechtspersoon [C] B.V., met welke hij klaarblijkelijk moet worden vereenzelvigd.
2.4.3.
De Hoge Raad zal de verdachte alsnog vrijspreken van vorenbedoeld onderdeel van de tenlastelegging. Voor terugwijzing of verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling bestaat onvoldoende grond nu de aard en de ernst van al hetgeen voor het overige ten laste van de verdachte is bewezenverklaard - weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 - in zijn geheel beschouwd niet worden aangetast.
3.Beoordeling van het zevende middel
3.1.
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
3.2.
Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van drie jaren.
4. Beoordeling van de middelen voor het overige
De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft:
- de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde voor zover inhoudende dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die mede heeft bestaan uit " [C] B.V";
- de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
spreekt de verdachte vrij van het bovengenoemde onderdeel van de tenlastelegging;
vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze twee jaren en acht maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier A. El Mokhtari, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
20 maart 2018.
20 maart 2018.