ECLI:NL:PHR:2018:222

Conclusie

Nr. 16/02155

Zitting: 9 januari 2018

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 12 april 2016 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. “opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, 2. “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon baten niet verantwoorden of enig goed aan de boedel onttrekken, meermalen gepleegd”, 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 4. “feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van ingevolge de Invorderingswet 1990 verplicht zijnde inlichtingen of gegevens te verstrekken, deze opzettelijk onjuist verstrekken, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt ingevorderd, meermalen gepleegd”, 5. “feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 6. “feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd, en feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte niet doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven” veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld. Vervolgens heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3.Het eerste middel

3.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de verdachte heeft veroordeeld voor feit 1 primair, nu tijdens het onderzoek ter terechtzitting bij verdachte door de voorzitter het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat hij daarvoor niet zou worden veroordeeld.

3.2.

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 1. heel kort gezegd tenlastegelegd het feitelijk leiding geven aan het door [A] B.V. voeren van een onjuiste bedrijfsadministratie.^[1]Die tenlastelegging kent daarbij vier varianten: een primaire, een subsidiaire, een tweede subsidiaire en een derde subsidiaire variant. Het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde was daarbij toegespitst op valsheid in geschrift (art. 225 Sr); het onder 1 tweede en derde subsidiair tenlastegelegde op art. 69 lid 1 jo. art. 68 lid 1 sub d AWR.^[2]De rechtbank verklaarde de OvJ niet-ontvankelijk ten aanzien van de primaire en subsidiaire variant en veroordeelde de verdachte wegens het tweede subsidiair tenlastegelegde.

3.3.

Het hof heeft blijkens zijn arrest het volgende overwogen en beslist:

“
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie: feit 1 primair en subsidiair

De rechtbank heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van de onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde feiten. De advocaat-generaal en de raadsvrouwe hebben zich achter deze beslissing geschaard.
Het hof is een ander oordeel toegedaan. Het hof overweegt daartoe dat beide feiten zien op het opzettelijk voorhanden hebben van een valse of vervalste administratie en zijn toegesneden op het bepaalde in artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het hof is van oordeel dat het voorhanden hebben van een dergelijke administratie - een administratie die mede bestaat uit in strijd met de waarheid opgemaakte facturen - niet kan worden aangemerkt als het niet voeren van een administratie overeenkomstig de bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen (zie Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2920). Gelet daarop is het hof, anders dan de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsvrouwe, van oordeel dat het voorhanden hebben/voeren van een dergelijke administratie geen belastingdelict oplevert. Dit brengt met zich mee dat het vervolgingsbeletsel van artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) in dit geval niet van toepassing is. Het hof is daarom van oordeel dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde feiten.”

3.4.

Over de vraag waartegen het door de verdachte blijkens de appelakte onbeperkt ingestelde hoger beroep zich richtte, is op de verschillende terechtzittingen die het hof aan de zaak wijdde, het nodige te doen geweest. Op de regiezitting van 9 december 2014 verklaarde de raadsvrouw van de verdachte desgevraagd dat het hoger beroep zich niet richtte op de onder 2 en 4 tenlastegelegde feiten en dat het hoger beroep in zoverre als partieel ingetrokken kon worden beschouwd. Nadat het onderzoek was onderbroken voor beraad deelde de voorzitter mee:

“Het hof zal het appel voor wat betreft de feiten 2 en 4 als ingetrokken beschouwen en -zo nodig- overeenkomstig het bepaalde in artikel 423 lid 4 Wetboek van Strafvordering in geval van vernietiging van het vonnis ten aanzien van de straf, de straf bepalen voor de feiten onder 2 en 4.”

3.5.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari 2016 deed zich het volgende voor:

“De voorzitter deelt het volgende mede.

Het openbaar ministerie is niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van het onder 1. primair en subsidiair ten laste gelegde. Het is niet mogelijk om dat partieel uit te sluiten van het hoger beroep.

De advocaat-generaal en de raadsvrouwe delen mede dat zij zich kunnen vinden in de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1. primair en subsidiair ten laste gelegde.

De voorzitter deelt het volgende mede.

Het hof zou het onder 1. primair en subsidiair ten laste gelegde buiten de beoordeling kunnen laten. Dan resteren de onderdelen B en C van het onder 1. tweede en derde subsidiair ten laste gelegde alsmede het onder 3., 5. en 6. ten laste gelegde.

De advocaat-generaal deelt het volgende mede.

Verdachte is vrijgesproken van het onder 5. ten laste gelegde met betrekking tot een van de taxatierapporten. Dat taxatierapport hoeft ook niet aan orde te komen.

De raadsvrouwe verklaart als volgt.

Ik zal mij wel uitlaten over de strafmaat ten aanzien van het onder 2. en 4. ten laste gelegde.

De voorzitter deelt het volgende mede. Dat mag altijd. De raadsvrouwe zal ongetwijfeld weten dat het hof daar geen rekening mee hoeft te houden gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad, maar het hof zal gaarne luisteren naar de adviezen die we over die feiten krijgen.”

Op de dezelfde terechtzitting werd gerekwireerd en begon de raadsvrouw aan haar pleidooi. Blijkens de door haar ter terechtzitting overgelegde pleitnota voerde zij een uitvoerig strafmaatverweer met betrekking tot de feiten 2 en 4. Tevens voerde zij uitvoerig verweer tegen het onder 1 tenlastegelegde, waarbij zij geen onderscheid maakte tussen de verschillende varianten. Toen de raadsvrouw naar eigen zeggen bijna met haar pleidooi klaar was, werd de behandeling van de zaak geschorst omdat de raadsman van de gelijktijdig terechtstaande medeverdachte onwel werd.

3.6.

Het onderzoek ter terechtzitting werd hervat op 29 maart 2016. Vrijwel direct na die hervatting deelde de voorzitter het volgende mee:

“Op de vorige terechtzitting is aan de orde gesteld dat het openbaar ministerie door de rechtbank niet-ontvankelijk is verklaard ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde, maar dat het niet mogelijk is om dat partieel uit te sluiten van het hoger beroep. De advocaat-generaal en de raadsvrouw hebben daarop medegedeeld dat zij zich kunnen vinden in de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Ik merk evenwel op dat dit feit volledig aan het oordeel van het hof is onderworpen. Het strafprocesrecht staat het niet toe dat het hoger beroep in een geval als het onderhavige wordt beperkt. Dit is anders in geval van een in eerste aanleg gegeven vrijspraak. Mogelijk zal het hof zich voor wat betreft de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde aansluiten bij het oordeel van de rechtbank hieromtrent, maar het is ook mogelijk dat het hof tot een ander oordeel komt.

De advocaat-generaal deelt mede dat zij in hoger beroep verzoekt dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde.”

De voorzitter stelde vervolgens de eerder gedane mededeling van de raadsvrouw aan de orde dat het hoger beroep zich niet richtte tegen de feiten 2 en 4. Hij gaf daarbij te verstaan dat de verdachte ten aanzien van deze feiten alleen niet-ontvankelijk kan worden verklaard in het hoger beroep “indien er geen verweren van de verdediging zijn in verband met deze feiten”. Uit de reactie van de raadsvrouw valt op te maken dat er wat de strafmaat betreft een verweer van de verdediging was.

Vervolgens kreeg de raadsvrouw gelegenheid om haar pleidooi af te maken. Zij deed dat aan de hand van een nieuwe pleitnota, waarvoor echter ook geldt wat onder punt 3.5 met betrekking tot de vorige pleitnota is opgemerkt. In aanvulling op de pleitnota deelde de raadsvrouw onder meer het volgende mee:

“
(pagina 14)[van de pleitnota, GK] Ik was niet voorbereid om ook inhoudelijk in te gaan op het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegd. Ik ben met de advocaat-generaal van oordeel dat het openbaar ministerie ten aanzien van deze feiten niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Voor het geval uw hof toch tot een ander oordeel komt, dan geldt hetgeen ik opmerk ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde ook voor het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde.”

3.7.

In de bestreden uitspraak deed het hof ook wat de feiten 2 en 4 betreft opnieuw recht. Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde overwoog het hof hetgeen reeds onder 3.3 is weergegeven. Het hof verklaarde daarbij het onder 1 primair tenlastegelegde bewezen.

3.8.

Ik stel voorop dat door de rechter opgewekte verwachtingen niet kunnen leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. De rechter handelt immers niet onder het gezag en de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie.^[3]Gelet daarop begrijp ik het middel aldus dat het erover klaagt dat van een behoorlijke behandeling ter zitting van het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde geen sprake is geweest doordat de verdediging er op grond van de uitlatingen van de voorzitter van het hof vanuit mocht gaan dat het hof de verdachte niet voor het onder 1 primair of subsidiair tenlastegelegde zou veroordelen en daarom heeft afgezien van het voeren van verweer.

3.9.

Met de inwerkingtreding van de Wet stroomlijning hoger beroep^[4]is het voortbouwend appel geïntroduceerd. Dat betekent – kort gezegd – dat de behandeling van het hoger beroep zich in beginsel concentreert op de geschilpunten tussen de procespartijen. Blijkens de toelichting op de wet ligt dat evenwel anders indien “de beroepsrechter vanuit zijn eigen verantwoordelijkheid voor een rechtvaardige uitkomst bepaalde vragen aan de orde wil stellen.”^[5]De concentratie op geschilpunten tornt volgens de wetgever dus niet aan de eigen verantwoordelijkheid van de appelrechter voor de volledigheid van het onderzoek.^[6]Vanwege doelmatigheidsredenen kan hij, indien hij dat wenselijk acht en al dan niet middels een regiezitting, een behandelplan presenteren, waar partijen desgewenst opmerkingen over kunnen maken.

3.10.

De concentratie op geschilpunten heeft betrekking op het onderzoek op de terechtzitting, niet op de vraag waarover de appelrechter moet beraadslagen en beslissen. Als bijvoorbeeld het bewijs van het tenlastegelegde geen geschilpunt oplevert (maar de strafoplegging wel), dient het hof zich toch ook te buigen over de vraag of het tenlastegelegde bewezen kan worden. Via de omweg van het voortbouwend appel kan dus niet een partieel appel worden gerealiseerd dat door de wet niet toegelaten (art. 407 lid 1 Sv). Voor zover de wet partieel appel wel toelaat (art. 407 lid 2 Sv), is de appelakte bepalend voor de omvang van het beroep. Dat beroep kan dus niet door de verdachte of het openbaar ministerie op de zitting worden ingeperkt. Wel kan de appelrechter de verdachte partieel niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep op grond van art. 416 lid 2 Sv, maar hij dient daarbij te blijven binnen de door art. 407 Sv getrokken grenzen. Een niet door de wet toegelaten partieel appel kan dus ook niet via de weg van art. 416 lid 2 Sv worden bewerkstelligd. Het een en ander is door de Hoge Raad bij arrest van 28 juni 2011 als volgt uiteengezet:

“2.4.4. Samengevat komt het huidige wettelijke systeem dus hierop neer dat de partijen in geval van gevoegde zaken als bedoeld in art. 407, tweede lid, Sv de omvang van hetgeen aan het oordeel van de appelrechter is onderworpen zelf kunnen beperken doch uitsluitend - binnen de door de wet getrokken grenzen - door middel van de in de door de griffier op te maken akte verwerkte verklaring onderscheidenlijk de verklaring als bedoeld in art. 451a Sv waarmee het rechtsmiddel wordt ingesteld. Daarnaast bestaat tot de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de mogelijkheid het hoger beroep geheel of gedeeltelijk in te trekken op de wijze die in de art. 453 en 454 Sv is voorzien. Indien het hoger beroep niet op deze wijze is beperkt, is het gehele in eerste aanleg gewezen vonnis aan het oordeel van de rechter in hoger beroep onderworpen. In dit opzicht komt noch aan de schriftuur houdende grieven noch aan hetgeen de verdachte en het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep daaromtrent verklaren, betekenis toe. Wel kan de rechter de behandeling in hoger beroep concentreren op de door de procespartijen ingebrachte bezwaren en bestaat voor hem de in art. 416 Sv geschapen mogelijkheid de afdoening daarop toe te snijden.

Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis dat indien na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep bezwaren niet worden gehandhaafd, een dergelijke "intrekking" onder omstandigheden tot toepassing van art. 416, tweede en derde lid, Sv kan leiden - om welke toepassing procespartijen bovendien kunnen verzoeken. Voor zover het daarbij gaat om een gedeeltelijke "intrekking", gelden daarbij de wettelijke grenzen van art. 407 Sv over de mogelijkheden om het appel te beperken.”^[7]

3.11.

In de onderhavige zaak was het op zich mogelijk geweest om de ‘partiële intrekking’ op de terechtzitting van 9 december 2014 van het hoger beroep ten aanzien van de cumulatief tenlastegelegde feiten 2 en 4 te honoreren op de voet van art. 416 lid 2 Sv. Het hof heeft daarvan uiteindelijk afgezien omdat de raadsvrouw van de verdachte toch verweer wenste te voeren met betrekking tot die feiten. Het was daarentegen niet mogelijk, ook niet via de weg van art. 416 lid 2 Sv, om het hoger beroep zodanig te beperken dat het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde daarbuiten viel. Voor zover het middel erover bedoelt te klagen dat het hof het hoger beroep niet in zoverre niet-ontvankelijk heeft verklaard, faalt het dan ook. Het hof was gehouden om te beraadslagen en te beslissen over het onder 1. primair ten laste gelegde feit.

3.12.

Iets anders is dat het niet ondenkbaar is dat de appelrechter ter terechtzitting de verwachting wekt dat hij het appel beperkter zal opvatten dan wettelijk is toegestaan. Daarnaast is denkbaar dat de concentratie van de behandeling ter terechtzitting op de tussen de procespartijen bestaande geschilpunten bij de verdediging de verwachting wekt dat de appelrechter over de punten waarover de procespartijen niet van mening verschillen op dezelfde wijze zal oordelen als de rechter in eerste aanleg heeft gedaan. Aan de eigen verantwoordelijkheid van de appelrechter voor het onderzoek op de terechtzitting doet het voortbouwend appel immers niet af. Op grond daarvan mag verwacht worden dat het hof de behandeling ter zitting mede richt op die onderdelen van het vonnis in eerste aanleg waarvan hij ambtshalve meent dat de juistheid ervan ter discussie staat. Het expliciet buiten behandeling laten van een bepaald onderdeel van de tenlastelegging wekt dan ook gemakkelijk de indruk dat het hof zich zal verenigen met de daarover door de rechtbank gegeven beslissing.

3.13.

De opmerking die de raadsvrouw op de terechtzitting van 29 maart 2016 maakte in aanvulling op haar pleitnota (zie hiervoor, onder 3.6), wijst erop dat zij er inderdaad vanuit is gegaan dat het niet nodig was om verweer te voeren met betrekking tot het onder 1. primair en subsidiair tenlastegelegde. Onbegrijpelijk kan ik dat gelet op de uitlatingen die de voorzitter van het hof op de terechtzitting van 26 januari 2016 deed, niet noemen. Hoewel de voorzitter voorop stelde dat het niet mogelijk was om de bedoelde onderdelen van de tenlastelegging partieel uit te sluiten, sprak hij vervolgens van het “buiten beoordeling” laten van die onderdelen, terwijl in zijn conclusie wat “dan” resteerde, besloten lijkt te liggen dat voor die onderdelen hetzelfde gold als voor de feiten 2 en 4. Ik meen dan ook dat het er in cassatie voor gehouden kan worden dat bij de verdachte de verwachting is gewekt dat hij niet voor het onder 1 primair tenlastegelegde zou worden veroordeeld. Een andere vraag is of de raadsvrouw daarop ook mocht vertrouwen in die zin dat zij kon afzien van het voeren van verweer en zich dus niet in hoefde te dekken tegen de mogelijkheid dat het hof bij de beraadslaging na afloop van het onderzoek op de terechtzitting toch tot een ander oordeel zou komen dan uit de uitlatingen van de voorzitter viel af te leiden. Die vraag behoeft geen bespreking gelet op het volgende.

3.14.

Aan de verwachting die door de uitlatingen van de voorzitter kennelijk is gewekt, is door diezelfde voorzitter op de zitting van 29 maart 2016 een einde gemaakt. Het was toen ook voor de raadsvrouw duidelijk dat het hof mogelijk anders dan de rechtbank zou oordelen over de ontvankelijkheid van de OvJ in de vervolging van de onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde feiten. Daarbij wijst alles erop dat zij zich bij de gewijzigde stand van zaken neerlegde. Zij heeft in elk geval niet geprotesteerd tegen de gang van zaken, noch om aanhouding van de behandeling gevraagd om de verdediging op de ontstane situatie af te kunnen stemmen. De raadsvrouw stelde zich alsnog op het standpunt dat de OvJ niet-ontvankelijk diende te worden verklaard met betrekking tot de bedoelde feiten en stelde voorts, “voor het geval dat het hof tot een ander oordeel komt”, dat het ten aanzien van feit 1 gevoerde verweer ook geldt voor de primaire en subsidiaire variant daarvan. Dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, de “verbazing van verzoeker” “groot” was toen hem bleek dat het hof de rechtbank niet had gevolgd in haar oordeel over de ontvankelijkheid van de OvJ, wil er bij mij dan ook eerlijk gezegd niet in. In elk geval was er geen grond voor die verbazing, zodat ook niet staande kan worden gehouden dat de verdachte onvoldoende gelegenheid heeft gehad om zich tegen het onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde te verdedigen.

3.15.

Ik neem daarbij in aanmerking dat het verschil tussen de beide eerste varianten van het onder 1. tenlastegelegde en de beide laatste varianten anderzijds, zuiver juridisch van aard is. Het gaat bij dat verschil om de juridische kwalificatie van de feiten, die weer afhankelijk is van de uitleg van art. 69 lid 4 AWR. Het onderliggende feitensubstraat is bij alle vier varianten hetzelfde, waardoor er geen verschil is in de bewijsvraag. Opmerking daarbij verdient dat in cassatie niet wordt geklaagd over de uitleg die het hof gaf aan art. 69 lid 4 AWR, een klacht die gezien het arrest van de Hoge Raad waarop het hof zich beroept, kansloos zou zijn geweest. Ik zie dan ook niet goed in welk belang de verdachte bij het onderhavige cassatiemiddel heeft.

3.16.

Het middel faalt.

4.Het tweede en vijfde middel

4.1.

Het tweede middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde, voor zover inhoudende het opzettelijk voorhanden hebben van een valse bedrijfsadministratie, en het onder 6 bewezenverklaarde, voor zover inhoudende het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat de bewezenverklaring in zoverre onvoldoende met redenen is omkleed. Het middel klaagt blijkens de daarop gegeven toelichting alleen over het oordeel van het hof dat de desbetreffende facturen, waarop de belastingaangiften waren gebaseerd, vals zijn en dus niet over het oordeel van het hof dat de verdachte aan de bedoelde feiten feitelijk leiding heeft gegeven. Daarover klaagt het vijfde middel, dat echter beperkt is tot het onder 6 bewezenverklaarde. De beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.2.

Om te begrijpen waarom het bij de feiten 1 en 6 gaat, is het dienstig om kennis te nemen van hetgeen de rechtbank op p. 4 van haar vonnis heeft weergegeven over de aanleiding en de uitkomsten van het FIOD-onderzoek. Volgens de FIOD zou sprake zijn van omzetbelastingfraude. Met betrekking tot het onder 1 ten laste gelegde feit overweegt de rechtbank vervolgens op p. 10 van haar vonnis:

“Zoals hierboven bij de inleiding al is aangegeven is bij de FIOD ten aanzien van [A] de verdenking ontstaan dat deze BV zich bezig hield met omzetbelastingfraude. Hierbij zou sprake zijn van schijntransacties.

Volgens de tenlastelegging zouden er bij [A] 3 stromen met valse facturen zijn:

1. facturen van [A] aan [F] BV en aan [G] met als doel het scheppen van BTW-voordruk t.b.v. [F] BV

(=> ten laste gelegd onder A);

2. deze stroom onder 1. levert [F] BV een BTW-vordering op,

BTW die werd geclaimd en ontvangen. Die stroom doet echter ook een BTW- schuld bij [A] ontstaan, een schuld die [A] nooit zou hebben afgedragen. Daarom ontstond een 2e stroom van valse facturen aan [A] met als doel het tenietdoen van de BTW-schuld bij [A] . Dit neutraliseerde de BTW. Dat zou dan gaan om de facturen op naam van [H] , [D] , [I] BV en [J] BV (=> ten laste gelegd onder B);

3. door deze tweede stroom, waarbij niet de verkochte wagens werden ingekocht op papier, maar andere goederen, ontstaat er een boekhoudkundige voorraad bij [A] . Daarom zou er volgens het dossier een 3e stroom nodig zijn geweest van verkoopfacturen om die voorraad weg te werken en werden er door [A] facturen tegen 0 % BTW gestuurd naar ondernemingen van [verdachte] in het buitenland (o.a. [K] BVBA) (=> ten laste gelegd onder C).”

4.3.

De rechtbank achtte niet bewezen dat de in de tenlastelegging onder A genoemde facturen betrekking hadden op schijntransacties en dus vals waren. Zij sprak de verdachte dan ook van dit onderdeel van de tenlastelegging vrij. Wel achtte zij bewezen dat de in de tenlastelegging onder B en C genoemde facturen schijntransacties betroffen en dus vals waren. Het hof meende dat de vrijspraak van het onder A tenlastegelegde een afzonderlijk cumulatief tenlastegelegd feit betrof en verklaarde de verdachte op grond van art. 416 lid 2 Sv niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat zich richtte tegen dit onderdeel zoals dat deel uitmaakte van alle varianten van feit 1.^[8]Dientengevolge oordeelde het hof alleen over de in de tenlastelegging onder B en C genoemde factuurstromen.

4.4.

Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 en 6 het volgende bewezenverklaard:

“1.

[A] B.V. in de periode van 1 januari 2004 t/m 30 juni 2006 te Baarle-Nassau, meermalen, opzettelijk een valse bedrijfsadministratie van de onderneming van [A] B.V., zijnde de bedrijfsadministratie een samenstel van geschriften bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, voorhanden heeft gehad, terwijl [A] B.V. wist dat de bedrijfsadministratie bestemd was voor gebruik als echt en onvervalst, bestaande die valsheid hierin dat - zakelijk weergegeven - in die bedrijfsadministratie werd opgenomen en/of verwerkt

valse (kopie-) inkoopfacturen, blijkens de opdruk afkomstig van [H] B.V. en gericht aan [A] B.V. met een totaalbedrag van € 338.390,-- aan voorbelasting en valse (kopie-) inkoopfacturen, blijkens de opdruk afkomstig van [I] B.V. en gericht aan [A] B.V. met een totaalbedrag van € 292.980,- aan voorbelasting en valse (kopie-) inkoopfacturen, blijkens de opdruk afkomstig van [D] B.V. en gericht aan [A] B.V. met een totaalbedrag van € 62.225,- aan voorbelasting en valse (kopie-) inkoopfacturen, blijkens de opdruk afkomstig van [J] B.V. met een totaalbedrag van € 63.840,— aan voorbelasting,

** waarop zowel was aangegeven dat [A] B.V. aan [H] B.V. of aan [I] B.V. of aan [D] B.V. of aan [J] B.V. een factuurbedrag ter zake van (een) levering(en) van goederen diende te betalen, als dat er sprake was van (een) tussen [H] B.V. of [I] B.V. of [D] B.V. of [J] B.V. enerzijds en [A] B.V. anderzijds overeengekomen transactie(s), zoals gebruikelijk in het handelsverkeer, zulks

- terwijl ef in werkelijkheid geen sprake was van (een) door of namens [H] B.V. of [I] B.V. of [D] B.V. of [J] B.V. enerzijds en [A] B.V. anderzijds overeengekomen transactie(s) en

- terwijl er in werkelijkheid sprake was van (een) (onder andere) door of namens [H] B.V. of [I] B.V. of [D] B.V. of [J] B.V. enerzijds en [A] B.V. anderzijds opgezette schijntransactie(s) met het vooropgezette doel om de Nederlandse Staat financieel te benadelen op het terrein van de omzetbelasting en/of om zichzelf/henzelf financieel te bevoordelen ten koste van de Nederlandse Staat en

** waarop was aangegeven (een) transactie(s) met betrekking tot een of meer levering(en) van goederen, terwijl in werkelijkheid (een) levering(en) van goederen, zoals op die (kopie-) inkoopfacturen vermeld, niet had/hadden plaatsgevonden en

valse (kopie-) verkoopfacturen, blijkens de opdruk afkomstig van [A] B.V. en gericht aan [K] bvba,

** waarop zowel was aangegeven dat [K] bvba aan [A] B.V. een factuurbedrag ter zake van (een) levering(en) van goederen diende te betalen, als dat er sprake was van (een) tussen [A] B.V. enerzijds en [K] bvba anderzijds overeengekomen transactie(s), zoals gebruikelijk in het handelsverkeer, zulks

- terwijl er in werkelijkheid geen sprake was van (een) door of namens [A] B.V. enerzijds en [K] bvba anderzijds overeengekomen transactie(s) en

- terwijl er in werkelijkheid sprake was van (een) door of namens [A] B.V. enerzijds en [K] bvba anderzijds opgezette schijntransactie(s) met het vooropgezette doel om de Nederlandse Staat financieel te benadelen op het terrein van de omzetbelasting en om zichzelf/henzelf financieel te bevoordelen ten koste van de Nederlandse Staat en

** waarop was aangegeven een transactie met betrekking tot een of meer levering(en) van goederen, terwijl in werkelijkheid (een) levering(en) van goederen, zoals op die (kopie-) verkoopfacturen vermeld, niet had/hadden plaatsgevonden, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven

[A] B.V. in de periode van 1 juli 2004 tot 1 juli 2006 in Nederland, opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over het 2e en 3 e en 4e kwartaal 2004 en over het Ie en 2e en 3e en 4e kwartaal 2005 en over het Ie kwartaal 2006 onjuist heeft gedaan, immers heeft [A] B.V. opzettelijk op de bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst te Breda en Heerlen en Utrecht ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde kwartalen telkens een onjuist bedrag aan verschuldigde omzetbelasting en/of voorbelasting opgegeven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven, en

[A] B.V. in de periode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2007 in Nederland opzettelijk een bij de Belastingwet voorzien aangifte voor de omzetbelasting over het 2e kwartaal 2006 niet heeft gedaan, terwijl het feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.”

4.5.

Het hof heeft – anders dan de rechtbank, die de bewezenverklaring Promisgewijs motiveerde – een verkort arrest gewezen dat later is aangevuld met bewijsmiddelen. In die aanvulling zijn onder het kopje “meer in het bijzonder ten aanzien van feit 1 en 6” in totaal 21 bewijsmiddelen opgenomen, naar de inhoud waarvan ik hier kortheidshalve verwijs. In het verkorte arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(…)

De raadsvrouwe heeft ten aanzien van het onder
1 bewezen verklaarde feitin subsidiaire zin bepleit dat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het bewijs tekortschiet om te kunnen vaststellen dat er sprake is van valse in- en verkoopfacturen, laat staan dat de verdachte daarbij als feitelijk leidinggevende betrokken is geweest. Een bewezenverklaring zou hoofdzakelijk berusten op de belastende onderdelen van de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 2] , terwijl diens verklaringen doorspekt zijn van aannames en conclusies en daarom niet voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt, aldus de raadsvrouwe.

Het hof verwerpt dit verweer. Het hof gaat, evenals de rechtbank en de advocaat-generaal, uit van de betrouwbaarheid van de voor de verdachte belastende verklaringen van medeverdachte [betrokkene 2] .

De verdediging kan weliswaar worden toegegeven dat hij wisselend heeft verklaard en dat in zijn verklaring ten overstaan van de raadsheer-commissaris op onderdelen omstandigheden naar voren komen die hij niet zelf heeft waargenomen of ondervonden, maar daartegenover staat dat ook na eliminatie van die onderdelen een overtuigende bevestiging resteert van de eerdere, voor de verdachte belastende, verklaringen.

Daarbij neemt het hof in aanmerking dat hij bij de raadsheer-commissaris een duidelijke uitleg heeft gegeven voor de wisselingen in zijn verklaringen:
“U houdt mij voor dat ik bij mijn eerste FIOD verhoor heb verklaard dat ik het voor het zeggen had bij [A] B. V. en dat ik bij mijn tweede tot en met vijfde verhoor bij de FIOD heb verklaard over facturen die ik in opdracht van [verdachte] in de administratie heb verwerkt, en dat ik bij de rechtercommissaris weer anders heb verklaard. U vraagt mij hoe het komt dat mijn verklaringen zo verschillend zijn. In die tijd, voor het verhoor bij de rechter-commissaris, zagen [verdachte] (het hof: [verdachte] , de verdachte) en ik elkaar regelmatig en hij zou ook zorgen dat ik een advocaat zou krijgen. U vraagt mij hoe het zit met het verschil tussen het eerste en tweede tot en wiet vijfde FIOD verhoor. Tijdens de lunchpauze hebben zij mij op mijn rechten en plichten gewezen. Ik kreeg steeds meer punten waar ik niet uitkwam. Ik was nog nooit eerder in contact gekomen met justitie. Toen heb ik een besluit genomen om het uit te leggen in plaats van 103 dagen in bewaring te zitten. Met uitleggen bedoel ik vertellen zoals het werkelijk gegaan is.”

Het hof neemt ten aanzien van zijn oordeel omtrent de betrouwbaarheid van meerbedoelde verklaringen voorts in aanmerking dat hij daarin authentiek overkomt en daarmee ook zichzelf belast. Bovendien vinden de verklaringen steun in de verklaringen van medeverdachten. Zo hebben de medeverdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 6] ook verklaard over de leidinggevende rol van de verdachte bij [A] B.V. en over het op verzoek van de verdachte opmaken van valse facturen.

De betrokkenheid van de verdachte reikt dan ook veel verder dan het optreden als een commissionair, zoals de verdachte heeft verklaard en door de raadsvrouwe is aangevoerd. De verdachte heeft, zo volgt uit de bewijsmiddelen, grote feitelijke betrokkenheid gehad bij de strafbare feiten die door [A] B.V. zijn begaan. Het hof is daarom met de rechtbank en de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte, evenals medeverdachte [betrokkene 2] overigens, als feitelijk leidinggevende van [A] B.V. was te beschouwen.

Op grond van de bewijsmiddelen wordt ook vastgesteld dat de in de bewezenverklaring omschreven in- en verkoopfacturen vals waren. Het hof sluit zich ten aanzien daarvan aan bij de motivering van de rechtbank. Hetgeen de raadsvrouwe daartegen heeft ingebracht, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

In het voorgaande ligt besloten dat ook het verweer van de raadsvrouwe ten aanzien van
het onder 6 bewezen verklaarde feitniet slaagt. Uit de betrouwbaar geachte verklaringen van medeverdachte [betrokkene 2] volgt immers dat de verdachte ook ten aanzien van de in de bewezenverklaring omschreven aangiften een leidinggevende rol heeft gehad. Dat geldt ook ten aanzien van de aangiften over het tweede kwartaal van 2005 tot en met het tweede kwartaal van 2006. Medeverdachte [betrokkene 2] heeft tenslotte ten overstaan van de FIOD verklaard: “
Na de zoeking van 12 april 2005 is alles op verzoek van [verdachte] gewoon doorgegaan, zoals voor 12 april 2005. (...) [verdachte] heeft tegen mij gezegd dat ik op de aangiftebiljetten omzetbelasting van [A] B. V. vanaf 12 april 2005 tot en met heden geen te betalen omzetbelasting moest aangeven.”(V25-05, pagina 2).

Voorts heeft hij verklaard:
“Elke keer als er een aangifte voor de BTW voor [A] na 12 april 2005 moest worden gedaan kreeg ik het weer benauwd. Ik besprak met [verdachte] dat ik er weinig voor voelde om weer een valse aangifte BTW in te dienen. Elke keer weer wist [verdachte] mij te overtuigen dat hij het zou oplossen.”(V25-06, pagina 2).

Na te zijn geconfronteerd met de omzet van [A] B.V. over 2005 en het eerste kwartaal van 2006, verklaarde hij ook:
“ [verdachte] wilde nooit de gefactureerde en verschuldigde omzetbelasting betalen. Het hele gedoe met het valselijk facturen, het inboeken van de valse inkoop en exportfacturen ging er nu juist om om met de BTW te frauderen. Als we juist en volledig hadden aangegeven had het hele gedoe geen enkel nut gehad.”(V25-06, pagina 5)

4.6.

Uit art. 359 lid 3 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv tevens in hoger beroep toepasselijk is, dient de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan te steunen op de inhoud van de in de uitspraak opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Voorts geldt krachtens art. 359 lid 2 Sv dat indien de verdediging of het OM een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft gevoerd, de feitenrechter in het bijzonder de reden en opgeeft die daartoe hebben geleid.^[9]

4.7.

In de toelichting op het
tweede middelwordt gesteld dat het hof voorbij is gegaan aan de kern van het standpunt van de verdediging, inhoudende dat aan de facturen handel ten grondslag lag waardoor deze niet als vals aan te merken zijn. Het hof was gehouden dit nader te onderzoeken. In dat verband wordt in het bijzonder geklaagd dat de bewezenverklaring niet in overwegende mate op de verklaringen van [betrokkene 2] kon worden gebaseerd omdat hij niet kon weten of er werkelijk handel heeft plaatsgevonden. Bovendien wordt geklaagd dat van een reeds opgemaakte factuur de verkoop niet is doorgegaan waardoor die factuur, indien deze toch per abuis in de administratie is terechtgekomen, niet als vals is aan te merken. Tot slot wordt geklaagd dat de bewezenverklaarde periode van feit 1 en 6 (deels) niet uit de bewijsmiddelen blijkt.

4.8.

Ik kan de in de toelichting op het middel verwoorde klachten niet volgen. Voor wat betreft de bewezenverklaring van feit 1 gaat de steller van het middel eraan voorbij dat de bewijsmiddelen blijkt dat het indienen van valse facturen op instigatie van de verdachte geschiedde met het doel om BTW-fraude te plegen (verklaringen [betrokkene 2] , bewijsmiddelen 3 tot en met 7). Bovendien blijkt, anders dan de steller van het middel meent, niet slechts uit de verklaringen van [betrokkene 2] dat de verdachte opdracht gaf tot het opmaken van valse facturen, maar ook uit de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] , [betrokkene 6] en [betrokkene 9] (bewijsmiddelen 3 tot en met 12). Het een en ander wordt ondersteund door de verklaring van getuige [betrokkene 10] (bewijsmiddel 13). De bewezenverklaring van feit 1 steunt derhalve op de inhoud van de opgenomen bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden. Het hof heeft is voorts in zijn uitvoerige bewijsoverweging ingegaan op het standpunt van de verdediging, dat blijkens het arrest inhoudt dat er geen bewijs is voor valse in – en verkoopfacturen, dat dit hoofzakelijk zou zijn gebaseerd op de verklaringen van [betrokkene 2] en dat deze verklaringen doorspekt zijn van aannames en conclusies. Het hof heeft daarbij gemotiveerd waarom het de verklaringen van [betrokkene 2] betrouwbaar acht en heeft zich wat de valsheid van de facturen betreft aangesloten bij de motivering van de rechtbank daaromtrent. Zonder die hier integraal te willen herhalen, wijs ik erop dat het vonnis onder meer inhoudt dat de facturen van [H] B.V. niet zijn gespecificeerd, dat daarop is vermeld dat zeer hoge bedragen contant zijn ontvangen, deze omstandigheden ongebruikelijk zijn en verder uit niets blijkt dat de goederen werkelijk aan [A] zijn verkocht. De klacht dat het hof het standpunt van de verdediging heeft miskend, berust derhalve op een verkeerde lezing van ’s hofs arrest.

4.9.

De klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft weerlegd dat de verklaringen van [betrokkene 2] slechts aannamen bevatten over de niet plaatsgevonden transacties, faalt eveneens. Ik merk in de eerste plaats op dat de beweringen van de verdachte dat tegenover elke factuur “altijd handel” stond, op geen enkele wijze zijn geconcretiseerd en onderbouwd. Ik merk ook op dat die beweringen impliceren dat die “handel” geheel buiten [A] B.V. omging en dat de enige bemoeienis die [A] B.V. met die handel had, was dat de daarop betrekking hebbende facturen op last van de verdachte in haar bedrijfsadministratie werden opgenomen. Gelet daarop kon [betrokkene 2] , die op papier tot enige verantwoordelijke voor [A] B.V. was gemaakt, heel wel verklaren dat die facturen vals waren. Voor zover die verklaringen een element van een conclusie bevatten, is dat een conclusie die het hof gelet op de overige inhoud van de bewijsmiddelen in onderling verband beschouwd kennelijk en niet onbegrijpelijk tot de zijn heeft gemaakt.

4.10.

Ten aanzien van de in het
vijfde middelvervatte klacht aangaande het onder 6 bewezenverklaarde ‘feitelijk leiding geven’, geldt dat dit onderdeel van de bewezenverklaring kan worden afgeleid uit de door het hof in de aanvulling van het arrest opgenomen verklaringen van medeverdachte [betrokkene 2] (bewijsmiddel 6 en 7) en de verklaring van medeverdachte en getuige [betrokkene 11] (bewijsmiddel 13 en 14). De daarop gebaseerde overwegingen die het hof heeft gewijd aan de rol van de verdachte zijn daarbij niet onbegrijpelijk. Daarop stuit de klacht af.

4.11.

Tot slot faalt de in de toelichting op zowel het
tweedeals het
vijfde middelvervatte klacht dat de bewezenverklaarde periode te ruim is, reeds omdat een bewezenverklaring die inhoudt dat de malversaties in een bepaalde periode hebben plaatsgevonden niet noodzakelijkerwijs betekent dat die malversaties gedurende de hele periode hebben plaatsgevonden.

4.12.

Het tweede en het vijfde middel falen.

5.Het derde middel

5.1.

Het derde middel klaagt dat de onder 3 bewezenverklaarde ‘criminele organisatie’ niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, althans dat ‘deelname aan een criminele organisatie’ onvoldoende met redenen is omkleed.

5.2.

Ten laste van de verdachte is onder 3 het volgende bewezenverklaard:

“3.

hij in de periode van 1 juni 2002 t/m 30 juni 2006 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een groep van (rechts)personen, bestaande uit [A] B.V. en [B] B.V. en [C] B.V. en [D] B.V. en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en hem, verdachte, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk valsheid in geschrift en/of faillissementsfraude en/of het opzettelijk niet dan wel het opzettelijk onjuist doen van belastingaangiften (omzetbelastingfraude)”

5.3.

Het hof heeft in het verkorte arrest de volgende overweging aan de bewezenverklaring van feit 3 gewijd:

“Het hof verwerpt ten slotte ook het verweer van de raadsvrouwe ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde feit. Het hof verwijst daarvoor naar de uitgebreide overwegingen van de rechtbank, als weergegeven op pagina 24 tot en met 29 van het vonnis, en maakt die tot de zijne. Anders dan de raadsvrouwe meent, volgt daaruit dat het bewijs voor deelneming aan een criminele organisatie toereikend is.”

In de aanvulling op het verkorte arrest vermeldt het hof nog het volgende:

“
Meer in het bijzonder ten aanzien van feit 3

Het hof kan zich ten aanzien van feit 3 vinden in de selectie en waardering van de bewijsmiddelen opgenomen in het vonnis van de rechtbank, welke door het hof worden overgenomen en als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.”

De (nadere) bewijsmotivering van de rechtbank waarnaar het hof verwijst, houdt – voor zover relevant - het volgende in, met dien verstande dat de nummering van de voetnoten afwijkt van de nummering in het vonnis:

“Feit 3

Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij in de periode 1 juni 2002 tot en met 30 juni 2006 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van valsheid in geschrift en/of faillissementsfraude en/of het opzettelijk niet binnen de daarvoor gestelde termijn of het opzettelijk onjuist of onvolledig doen van belastingaangiften.

Criminele organisatie juridisch kader

Voor het bestaan van een criminele organisatie in de zin van artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht blijken uit de geldende jurisprudentie de navolgende criteria.

Er moet sprake zijn van deelname aan een samenwerkingsverband van twee of meer personen met een zekere duurzaamheid en structuur en een bepaalde organisatiegraad, dat tot doel heeft het plegen van misdrijven. De eis dat zo’n organisatie gekenmerkt moet zijn door gemeenschappelijke regels en gemeenschappelijke doelstellingen waardoor een zekere druk op de individuele leden kan worden uitgeoefend, kan niet worden aangenomen.

De deelnemers aan zo’n organisatie dienen niet ieder voor zich, maar in het verband van deze organisatie te participeren en dus te behoren tot de organisatie, zonder dat vereist is dat zij met alle personen in de organisatie samenwerken. De deelnemers zullen in het kader van zo’n samenwerking niet slechts over en weer met elkaar te maken moeten hebben, maar zich primair tegenover die organisatie gebonden moeten achten.

Om iemand te kunnen aanmerken als deelnemer dient hij of zij tenminste een aandeel te hebben in dan wel ondersteuning te verlenen aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van die organisatie. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarbij niet elke bijdrage leiden tot het oordeel dat iemand deel uitmaakt van een criminele organisatie. De bijdrage dient een zekere duur en intensiteit te hebben. In dat verband is specifieke deelneming aan misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie is gericht niet nodig, wel wetenschap in zijn algemeenheid. Daarbij is voorwaardelijk opzet niet voldoende. Wetenschap van één of verscheidene concrete misdrijven is niet vereist. Evenmin enige vorm van opzet op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven.

(HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442; HR 29 januari 1991, NJB 1991, nr. 50; HR 18 november 1997, NJ 1998, 225; HR 08 oktober 2002 NJ 2003, 64; HR 22 januari 2008 UN BB7|134; HR 22 februari 2010 UN BR 5193.)

Criminele organisatie algemeen.

Deelname aan de criminele organisatie wordt verweten aan de navolgende (rechts)personen: [A] , Stichting Administratiekantoor [E] , [betrokkene 2] , [B] BV, [betrokkene 3] , [C] , [verdachte] , [D] BV, [betrokkene 1] , [F] BV en [betrokkene 4] .

Hiervoor is weergegeven hoe volgens de FIOD de werkwijze van de organisatie zou zijn inzake de handel in vrachtwagens en de BTW-fraude die daarbij zou zijn gepleegd.

Wanneer de tenlastelegging wordt bekeken ten aanzien van de criminele organisatie, dan lijkt het verwijt dat alle bij dit feit genoemde personen gedurende de gehele periode bij de criminele organisatie zijn betrokken. Dit onderdeel is in tegenstelling tot andere ten laste gelegde feiten nagenoeg niet verfeitelijkt. Echter uit hetgeen wordt vermeld in het proces-verbaal dat ten grondslag ligt aan de feiten opgenomen in de dagvaarding, leidt de rechtbank af dat de steller van de tenlastelegging bij dit onderdeel heeft beoogd de structuur ten laste te leggen zoals die door de FIOD in het proces-verbaal is weergegeven. Daarin is opgenomen dat aan de hiervoor beschreven werkwijze van de criminele organisatie de verschillende vennootschappen in verschillende periodes hebben deelgenomen. Volgens het proces-verbaal^[10]nam in de periode 1 juni 2002 tot 10 oktober 2002 [B] BV een sleutelpositie in, in de periode 10 oktober 2002 tot en met 31 december 2003 [C] BV en in de periode half januari 2004 tot en met 23 juni 2006 [A] BV. Op basis daarvan en op basis van hetgeen overigens uit het proces-verbaal blijkt, moet worden geoordeeld dat niet alle hiervoor genoemde verdachten voortdurend betrokken zijn geweest bij de organisatie in de periode zoals ten laste gelegd maar een aantal van hen gedurende een beperkte, voor ieder verschillende periode.

De verdachten [verdachte] en [betrokkene 4] zouden gedurende de gehele periode, al dan niet via een van de genoemde vennootschappen bij de organisatie betrokken zijn.

De betrokkenheid van [betrokkene 4] bij de criminele organisatie.

Verdachte [betrokkene 4] is bij vonnis van heden vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd, daaronder begrepen deelname aan de onderhavige criminele organisatie.

Op grond daarvan acht de rechtbank in deze zaak de betrokkenheid bij de criminele organisatie van deze verdachte en van [F] BV, over welke vennootschap [betrokkene 4] als enige zeggenschap had, niet wettig en overtuigend bewezen.

De overige verdachten bij de criminele organisatie.

De rechtbank zal hierna de volgorde volgen waarin de diverse (rechts)personen volgens het hiervoor weergegeven overzicht van de FIOD bij de criminele organisatie zouden zijn betrokken.

De criminele organisatie in de tijd van [B] BV.

In deze periode zouden de verdachten [verdachte] , [B] BV en [betrokkene 3] bij de criminele organisatie betrokken zijn.

Verdachte [betrokkene 3] is bij vonnis van heden vrijgesproken van hetgeen aan hem ten laste is gelegd. Daaronder begrepen de criminele organisatie.

Op grond daarvan acht de rechtbank in deze zaak de betrokkenheid bij de criminele organisatie van deze verdachte niet wettig en overtuigend bewezen.

In het inleidend proces-verbaal KEMD-pv wordt vermeld dat [B] BV in 1999 is opgericht door [betrokkene 5] , de echtgenote van [betrokkene 3] . Het faillissement van [B] BV is uitgesproken op 10 december 2002. [betrokkene 5] was directeur. Op 1 juni 2002, een half jaar voor het faillissement, is [betrokkene 6] tot directeur benoemd.^[11]

Uit het proces-verbaal kan ten aanzien van [B] BV het volgende worden genoteerd ten aanzien van de strafbare feiten die [betrokkene 5] zou hebben gepleegd.

* Door [B] BV zijn over de maanden juni, juli en augustus 2002 nihil-aangiften gedaan.^[12]^[13]Deze aangiften zijn alle gedaan in Breda, in de periode van 11 juli 2002 tot en met 30 september 2002.^[14]

* In een facturenoverzicht^[15](D/817) van [B] BV zijn facturen vermeld die zowel bestaan uit in- als verkoopfacturen. Er zijn volgens dat overzicht in de periode 11 juni 2002 tot en met 4 oktober 2002 goederen verkocht voor een totaal bedrag van € 247.439,42 aan BTW. Er tegenover staat slechts een bedrag aan inkoop met een BTW bedrag van € 10;735,-. Op grond daarvan moet geoordeeld worden dat deze nihil aangiftes onjuist zijn. [betrokkene 6] verklaart^[16]dat hij deze aangiftes heeft ondertekend. Hij verklaart ook dat hij wist dat er werd gehandeld in [B] BV.^[17]

* Begin oktober 2002 beëindigt [B] BV haar activiteiten.^[18]De aanwezige voorraad wordt contant verkocht aan [C] BV. De daardoor verschuldigde omzetbelasting wordt niet aangegeven en afgedragen.^[19]

* [betrokkene 7] , de administrateur van [B] BV verklaart^[20]te hebben meegewerkt aan het opmaken van valse kasbladen in de vennootschap. De kasbladen waren volgens hem geen juiste weergave van het kasverkeer binnen [B] BV.

Op grond van vorenstaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat door [B] BV kasbladen zijn vervalst en onjuiste aangiftes zijn gedaan. Door voornoemde handelingen was deze boekhouding geen boekhouding als bedoeld in art 10 lid 1 boek 2 BW. Deze administratie is aan de curator overhandigd en aldaar door de FIOD in beslag genomen.^[21]Op grond daarvan acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat [B] BV zich naast voornoemde strafbare feiten ook tenminste aan eenvoudige bankbreuk schuldig heeft gemaakt.

[betrokkene 5] verklaart dat er een gesprek is geweest met onder andere [betrokkene 6] , waarin is besproken dat [B] BV gebruikt zou gaan worden om in de vrachtautohandel te gaan en daarbij frauduleuze handelingen met facturen te doen. Zij zegt over de rol van [betrokkene 6] dat hij alleen ertoe diende om de klappen op te vangen.^[22]

[betrokkene 6] verklaart dat hij nooit iets heeft ingekocht en nooit iets heeft verkocht. Hij heeft ook geen kennis van de handel in vrachtwagens.^[23][betrokkene 8] verklaart van [betrokkene 6] gehoord te hebben dat hij alleen geld had gehad om zaakvoerder te zijn.^[24]

Verdachte is ook volgens [betrokkene 5] betrokken bij de fraude door [B] BV. Zij verklaart^[25]dat verdachte wist hoe heel de fraude in elkaar zat en dat hij regelmatig kwam om de facturen in elkaar te draaien.

[betrokkene 1] verklaart^[26]dat bij [betrokkene 5] alles via verdachte liep. Verdachte bepaalde volgens hem hoe de facturen moesten worden opgemaakt waarbij [B] BV was betrokken. [betrokkene 1] zegt ook dat hij door verdachte bij [B] BV is geïntroduceerd.^[27]

[betrokkene 4] verklaart^[28]dat het altijd verdachte was die de handel met hem deed, de prijzen afmaakte en zorgde voor de levering. Het maakte niet uit of dat op naam van [B] BV, [C] BV of [A] BV was.

Verdachte zelf verklaart^[29]ten behoeve van [B] BV bemiddeld te hebben op een wijze die vergelijkbaar was met [A] . Over zijn betrokkenheid bij [A] BV verklaart hij dat hij uit naam van [A] zelfstandig de inkoopprijs bepaalde.^[30]Hij schreef ook factuurinstructies. Hij had de in- en verkoop vaak al geregeld voordat [betrokkene 2] de broek kan ophalen en hij zat bijna dagelijks bij [A] op kantoor.^[31]

Op grond van al deze verklaringen tezamen en in onderlinge samenhang bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat [betrokkene 6] als directeur van [B] BV wetenschap had van de criminele activiteiten die [B] BV ging verrichten. Verdachte dient gelet op zijn vergaande betrokkenheid bij [B] BV als feitelijk leidinggevende te worden beschouwd.

De criminele organisatie in de tijd van [C] BV

De door deze vennootschap gepleegde strafbare feiten en de betrokkenheid en de strafbaarheid van verdachte daarbij blijken uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en beslist. Feit 4 heeft daarbij specifiek betrekking op strafbare feiten inzake de aangifte en de afdracht van omzetbelasting, feiten ten aanzien waarvan de verdenking bestond dat die specifiek binnen de criminele organisatie werden gepleegd. Feit 2 heeft betrekking op faillissementfraude, een feit ten aanzien waarvan eveneens de verdenking bestond dat die specifiek binnen de criminele organisatie werd gepleegd.

Ofschoon in het proces-verbaal aanwijzingen zijn te vinden voor de betrokkenheid van [betrokkene 1] en zijn vennootschappen in deze periode, lijkt de nadruk van het handelen zoals naar voren komend uit het proces-verbaal, ten aanzien van [betrokkene 1] te liggen op de periode van [A] . Gelet hierop zal de rechtbank hier op de rol van [betrokkene 1] niet verder ingaan. De steller van de dagvaarding heeft geen duidelijkheid gegeven over de rol die in de criminele organisatie precies aan [betrokkene 1] wordt toegedicht en het is niet aan de rechtbank om uit het proces-verbaal te vergaren wat blijkbaar niet duidelijk wordt beoogd onder de tenlastelegging te scharen.

De criminele organisatie in de tijd van [A] BV.

De door [A] BV gepleegde strafbare feiten en de betrokkenheid van [verdachte] daarbij blijken uit hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen en beslist.

Met betrekking tot de aangiften omzetbelasting van [D] over de maanden april, mei en augustus 2004 en februari 2005, op welke aangiften telkens een bedrag aan voorbelasting is vermeld,^[32]overweegt de rechtbank het volgende.

[betrokkene 1] heeft over de aangiften van april, mei en augustus 2004 verklaard dat hij deze aangiften heeft ingevuld en ingediend aan de hand van de facturen in die maanden en dat de gegevens niet juist waren en niet overeenkomstig het werkelijk bedrijfsgebeuren waren, omdat er valse inkoopfacturen in verwerkt waren.^[33]Over de aangifte OB van februari 2005 heeft [betrokkene 1] hetzelfde als over voormelde aangiften verklaard. Hij heeft die aangifte via de computer ingediend aan de hand van de facturen van die maand, waaronder in elk geval een valse inkoopfactuur.^[34]

[betrokkene 1] verklaart^[35]voorts dat hij de BTW bedragen die hij van de Belastingdienst terugkreeg altijd aan [verdachte] moest teruggeven nadat hij van hem opdracht had gekregen het contant op te nemen van de zakelijke bankrekening van [D] .

[betrokkene 1] is enig aandeelhouder van [Q] BV (opgericht op 2 december 1991) en via deze BV van [D] BV (opgericht op 12 december 1995).^[36]

Op grond van vorenstaande acht de rechtbank in het kader van de behandeling van de criminele organisatie wettig en overtuigend bewezen dat [A] valse facturen in haar administratie heeft opgenomen en BTW niet heeft afgedragen. Op grond van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] over de rol van [verdachte] daarbij, acht de rechtbank naast de betrokkenheid van [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [D] BV zoals naar voren komend uit hun eigen verklaringen, ook de betrokkenheid van [verdachte] bij deze handelingen vaststaan.

Het samenwerkingsverband / de organisatie en de duur.

Op grond van vorenstaande acht de rechtbank bewezen dat over de periode 1 juni 2002 tot en met 30 juni 2006 een criminele organisatie bestond bestaande uit de navolgende (rechts)personen:

[A] , Stichting [E] , [betrokkene 2] , [B] BV, [C] , [verdachte] , [D] BV en [betrokkene 1] .

[verdachte] heeft in deze organisatie gedurende de gehele periode een initiërende en leidende rol gespeeld. Behoudens in de periode dat [C] activiteiten verrichtte, gebruikte hij de hiervoor genoemde vennootschappen [D] BV, [B] BV en [A] BV en de directeur van die vennootschappen, te weten [betrokkene 6] die in de periode van [B] alleen als stroman fungeerde, en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de periode [A] , die alleen onder leiding van [verdachte] activiteiten verrichtten, om zijn betrokkenheid op de achtergrond te stellen.”

5.4.

Het middel bevat vooreerst de klacht dat het hof in navolging van de rechtbank een onjuiste invulling heeft gegeven aan het begrip ‘criminele organisatie’. Die klacht knoopt aan bij de drie periodes die door de rechtbank zijn onderscheiden en berust op de voor het eerst in cassatie naar voren gebrachte stelling dat een criminele organisatie niet kan bestaan uit een natuurlijk persoon en een rechtspersoon. Vereist zou zijn dat is samengewerkt met tenminste een ander natuurlijk persoon. Aangezien die stelling in haar algemeenheid geen steun vindt in het recht, zou de klacht op grond daarvan eenvoudig kunnen worden afgedaan. Ik acht dat echter weinig bevredigend. In de toelichting op deze klacht wordt namelijk ook gesteld dat de verdachte door de rechtbank is aangemerkt als de feitelijke leidinggever van de door [B] B.V. en [C] B.V. gepleegde strafbare feiten, zodat de verdachte in feite alleen met zich zelf een criminele organisatie zou hebben gevormd. In dat licht bezien legt de klacht wel degelijk de vinger op een zere plek. In gevallen waarin een het samenwerkingsverband enkel bestaat uit een natuurlijk persoon en een rechtspersoon die met die natuurlijke persoon kan worden vereenzelvigd, kan mijns inziens bezwaarlijk van een “organisatie” in de zin van art. 140 Sr worden gesproken.

5.5.

Met betrekking tot de eerste periode, die van [B] B.V., gaat de klacht niet op. Uit de vaststellingen van de rechtbank volgt niet dat [B] B.V. met de verdachte moet worden vereenzelvigd. Uit het feit dat de rechtbank redengevend acht dat [betrokkene 7] , de administrateur van [B] B.V. heeft meegewerkt aan het opmaken van valse kasbladen en dat [betrokkene 6] als directeur van de B.V. wetenschap had van de criminele activiteiten, volgt veeleer dat “achter” [B] B.V. ook andere natuurlijke personen schuil gingen. In elk geval geldt dat de rechtbank en het hof hun oordeel op dit punt niet nader behoefden te motiveren nu door de verdediging niet is aangevoerd dat van vereenzelviging sprake was. Voor zover de klacht ook betrekking mocht hebben op de derde periode, de periode [A] B.V., gaat zij evenmin op. De rechtbank heeft immers vastgesteld dat in die periode ook [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [D] B.V. deel uitmaakten van de criminele organisatie. Anders ligt het met betrekking tot de tweede periode, de periode [C] B.V.. De rechtbank verwijst hier naar haar overwegingen ten aanzien van feit 4. Daarin stelt de rechtbank vast dat de verdachte de enige aandeelhouder, bestuurder en werknemer van [C] B.V. was (zie p. 5 van het vonnis; onder het kopje: “Met betrekking tot de feiten 2, 4 en 5”). Een criminele organisatie lijkt de samenwerking van de verdachte met [C] B.V. dus niet op te leveren. Daarbij verdient opmerking dat de rechtbank niet bewezen acht dat in die periode met andere (rechts)personen is samengewerkt.

5.6.

De vraag is wat daarvan de consequentie moet zijn. In dit verband is van belang dat de rechtbank weliswaar drie periodes onderscheidt, maar tegelijk heeft geoordeeld dat gedurende al die periodes sprake is geweest van een en dezelfde organisatie. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien niet vereist is dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.^[37]De vraag is wel of dat oordeel nog begrijpelijk is als de tweede, tussenliggende periode van meer dan een jaar er tussenuit valt. Ik meen dat die vraag kan blijven rusten, omdat de strekking van het middel niet is dat de verdachte dient te worden veroordeeld wegens deelneming aan twee verschillende criminele organisaties. Bij vernietiging van de bestreden uitspraak op grond van het onder 5.5 geconstateerde motiveringsgebrek heeft de verdachte dus onvoldoende belang.^[38]

5.7.

Ook een andere oplossing is denkbaar. Die oplossing houdt in dat de Hoge Raad de bewezenverklaring inperkt tot de derde periode, die loopt van half januari 2004 tot 23 juni 2006. Aangezien de aard en de ernst van het bewezenverklaarde daardoor niet wezenlijk verandert, is er, mede gelet op de overige feiten die zijn bewezenverklaard, geen reden om de strafoplegging te vernietigen.

5.8.

De overige klachten van het middel falen eveneens. Dat behoeft geen toelichting.

5.9.

Het middel faalt.

6.Het vierde middel

6.1.

Het vierde middel klaagt dat het onder 5 bewezenverklaarde ‘medeplegen’ niet, althans onvoldoende uit de bewijsmiddelen kan volgen, althans dat de bewezenverklaring daarvan onvoldoende met redenen is omkleed, althans dat een daartoe strekkend verweer onvoldoende gemotiveerd is verworpen.

6.2.

Het hof heeft ten laste van de verdachte het volgende bewezenverklaard:

“5.

[C] B.V. in de periode van 1 juli 2003 tot 1 oktober 2003 te Baarle-Nassau tezamen en in vereniging met [L] B.V. facturen inzake verhuur - elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers hebben die [C] B.V. en haar medeverdachte valselijk op die facturen aangegeven dat er sprake was van verhuur door [L] B.V. van kantoorruimte aan [C] B.V., terwijl in werkelijkheid geen sprake was van verhuur aan [C] B.V., maar aan [M] B.V., zulks met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen, hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven, en

[C] B.V. in de periode van 1 januari 2003 tot 1 februari 2003 te Baarle-Nassau, tezamen en in vereniging met [betrokkene 12] , handelend onder de naam van [N] , een factuur inzake taxatie van een oplegger zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt, immers heeft die [C] B.V. en [betrokkene 12] valselijk die factuur uitgeschreven, terwijl er in werkelijkheid geen taxatie heeft plaatsgevonden, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken aan welke bovenomschreven verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven.”

6.3.

Deze bewezenverklaring berust op in totaal 18 bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest onder het kopje “meer in het bijzonder ten aanzien van feit 5”. Het hof heeft voorts in het verkorte arrest de volgende bewijsoverweging aan de bewezenverklaring gewijd:

“Ten aanzien van het onder 5 bewezen verklaarde feit volgt het hof in grote lijnen de redenering van de rechtbank. Het verweer van de raadsvrouwe, dat zich tegen die redenering keert, wordt verworpen.

Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat medeverdachte [betrokkene 12] op 10 september 2003 het faillissement van [C] B.V. heeft aangevraagd en dat onder andere 'de facturen D/123 t/m D/126 aan die aanvraag ten grondslag hebben gelegen.

Op grond van de verklaring van medeverdachte [betrokkene 14] , de secretaresse van medeverdachte [betrokkene 12] , en de resultaten van het onderzoek van de FIOD kan worden vastgesteld dat de factuur D/126 - gedateerd 6 januari 2003 - op 3 september 2003 is opgemaakt. Die factuur ziet op een (vermeende) “taxatie ter plaatse te Oudenbosch” van een “Krone oplegger” door [N] . De datum waarop die taxatie zou hebben plaatsgevonden, vermeldt de factuur niet. In het dossier bevindt zich echter ook een verkoopfactuur die betrekking heeft op de Krone oplegger (factuur D/129). Die factuur, afkomstig van [C] B.V. en gericht aan [P] BV, is gedateerd van 14 oktober 2002. De inkoper van laatstgenoemde firma was destijds de getuige [betrokkene 13] . Hij heeft, naar aanleiding van een vraag over de hiervoor genoemde verkoopfactuur, onder meer verklaard: “Ik herken deze factuur. Dat is de factuur van de aankoop door [P] B. V. van dat containerchassis (...). Ik ben met een chauffeur van [P] B. V. naar Meer gereden met een vrachtwagentrekker. Er werd door [P] B. V. telefonisch betaald. Toen dat was geregeld konden we het chassis meenemen. Dat was in oktober 2002. (...) Er is onderhandeld over de prijs. (...)

Ik wist wat een chassis nieuw moest kosten en de prijs die [C] (het hof: [C] B. V.) vroeg was scherp. Daarom heb ik niet laten taxeren. Ik denk ook niet dat dat gebruikelijk is. (...) Er is niet getaxeerd. ” (G06-01, pagina 2 en 3 ) Nadat hem de taxatiefactuur (D/126) wordt voorgehouden, verklaarde hij: “Ik zie dit voor het eerst, het zegt mij niets. Ik heb dit nog nooit gezien. In januari 2003 was het chassis al in het bezit van [P] B. V. Ik weet niets van een taxatie af. (...) Het chassis is ook niet meer terug geweest bij [C] na oktober 2002. Wij laten het onderhoud van het chassis ook niet uitvoeren door [C] . Er is niet getaxeerd in januari 2003. ” (G06-01, pagina 3)

Het hof zijn uit het onderzoek ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan aan de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 14] en getuige [betrokkene 13] zou moeten worden getwijfeld. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de oplegger in ieder geval niet is getaxeerd in de periode na 14 oktober 2002. Dat de taxatie eerder zou hebben plaatsgevonden, is niet gesteld ( [betrokkene 12] verklaarde zeker te weten dat de taxatie in december 2002/januari 2003 heeft plaatsgevonden), maar ook niet aannemelijk.

Immers, in het dossier bevindt zich ook een inkoopfactuur (D/128) van de oplegger; ook die factuur is gedateerd van 14 oktober 2002. Opvallend is dat, indien deze gegevens de werkelijke gang van zaken zouden weergeven, [C] B.V. in een zeer kort tijdsbestek een verliesgevende transactie zou moeten zijn aangegaan: de inkoopprijs zou namelijk € 17.000,— exclusief BTW zijn geweest, de verkoopprijs € 17.500,- exclusief BTW en de taxatiekosten € 1.750,-. Ook dat maakt de gang van zaken allerminst aannemelijk. De getuige [betrokkene 13] bracht het als volgt onder woorden: “Het lijkt mij sterk dat [C] iets met verlies heeft verkocht. Ik had niet de indruk dat [C] van dat chassis af moest. (...) Zo te zien doet [C] iets niet goed. ” (G06-01, pagina 4) Het hof komt daarom tot de conclusie dat de factuur D/126 vals moet zijn geweest. Dat het valselijk opmaken is begaan door een nauwe en bewuste samenwerking tussen [C] B.V. en [betrokkene 12] , die daarbij handelde onder de naam van [N] , en dat de verdachte daaraan feitelijk leiding heeft gegeven, kan onder meer uit de door [betrokkene 12] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring worden afgeleid: “ [verdachte] had een waardebepaling nodig van (...) die Krone oplegger. (...) Ik heb alleen [een factuur] met daarop vermeld de ! waardebepaling aan [C] B. V. verzonden. (...) De taxatie (het hof: beweerde taxatie) [is] uitgevoerd door mij in privé onder de naam [N] . ”

Naar het oordeel van het hof moeten de facturen D/123 t/m D/125 tegen deze achtergrond worden bezien. Deze facturen - respectievelijk gedateerd 30 juni 2003, 24 juli 2003 en 21 augustus 2003 - zien op de huur van kantoorruimte aan de [b-straat 1] te Baarle-Nassau voor achtereenvolgens de maanden juli, augustus en september van het jaar 2003. De facturen zijn afkomstig van een ander bedrijf van [betrokkene 12] , namelijk [L] B.V., en gericht aan [C] B.V. Uit de huurovereenkomst volgt echter dat de kantoorruimte werd verhuurd aan [M] B.V., een ander bedrijf van de verdachte. Medeverdachte [betrokkene 12] heeft ten overstaan van de FIOD onder meer verklaard: “De huurder van het kantoor boven, unit 8, [moest] met ingang van 1 juli 2003 niet meer [M] maar [C] (...) zijn. Ik had die afspraak mondeling met [verdachte] gemaakt op 11 juni 2003 (...). Ik heb [betrokkene 14] (het hof: medeverdachte [betrokkene 14] ) opdracht gegeven (...) om de reeds uitgeschreven en uitgereikte huurnota ’s over de maanden juli tot en met september 2003, D/123 tot en met D/125, aan [M] om te zetten in [C] , zoals eerder was afgesproken met [verdachte] . (...) De naamswijziging is van [verdachte] gekomen. ” (V14-03, pagina 4 en 5) Medeverdachte [betrokkene 14] heeft voorts ten overstaan van de FIOD verklaard: “Huurfacturen [maakte] ik absoluut niet van tevoren op. De facturen voorzien van de stickers met bijlagennummer D/123 tot en met D/125 heb ik oorspronkelijk opgemaakt met als geadresseerde [M] op of omstreeks de op de facturen vermelde data. Ik moet dus (het hof: gelet op de data van de facturen) [na 21 augustus 2003] de opdracht van mijn directeur [betrokkene 12] hebben gekregen om de tenaamstelling van de oorspronkelijke huurder [M] om te zetten in [C] B. V. ” (V29-01, pagina 4)

Voor zover [betrokkene 12] heeft verklaard dat ook de huurovereenkomst van [M] B.V. naar [C] B.V. zou zijn overgezet, is het hof met de rechtbank van oordeel dat aan die verklaring geen geloof kan worden gehecht. Die verklaring wordt niet gesteund doof enig bewijsmiddel. Zo is er bijvoorbeeld geen schriftelijke huurovereenkomst met [C] B.V. aangetroffen in de administratie van de bedrijven van [betrokkene 12] .

De verklaring van medeverdachte [betrokkene 14] duidt bovendien op het tegendeel. Dat van haar verklaring moet worden uitgegaan, blijkt ook uit een brief (D/440) die in opdracht van [betrokkene 12] naar [M] B.V. is uitgegaan. Die brief is gedateerd van 30 juni 2003 - en aldus ruim nadat de afspraak zou zijn gemaakt om de huurovereenkomst over te zetten naar [C] B.V. - en vermeldt dat alle openstaande huurnota’s tot en met juni 2003 per kas zijn voldaan en dat de huurnota voor juli 2003 is bij gevoegd.

Het hof concludeert op grond van al het voorgaande (derhalve eveneens op grond van hetgeen ten aanzien factuur D/126 is overwogen) dat het niet anders kan zijn dan dat de facturen D/123 t/m D/125 valselijk zijn opgemaakt ten behoeve van de faillissementsaanvraag van [C] B.V.

Een extra aanwijzing dat die conclusie juist is, is gelegen in de omstandigheid dat de originele facturen zich bevonden in het faillissementsdossier dat [betrokkene 12] had opgemaakt voor de aanvraag van het faillissement van [C] B.V., terwijl in de administratie van [C] B.V. louter kopiefacturen zijn aangetroffen. In het handelsverkeer is het immers zeer gebruikelijk om de originele factuur toe te zenden aan degene voor wie de factuur is bestemd.

Het valselijk opmaken moet gelet daarop hebben plaatsgevonden na 21 augustus 2003 (verklaring medeverdachte [betrokkene 14] ) en vóór 10 september 2003 (dag waarop het faillissement is aangevraagd).

Naar het oordeel van het hof is dat het resultaat van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [C] B.V. en [L] B.V., in die zin dat [betrokkene 12] degene is geweest die aan medeverdachte [betrokkene 14] (als secretaresse van zijn bedrijf [L] B.V.) de opdracht heeft gegeven om de huurfacturen opnieuw op te maken en dat de verdachte daarbij betrokken was als feitelijk leidinggevende van [C] B.V.

Bij het oordeel omtrent de betrokkenheid van de verdachte ten aanzien van alle hiervoor genoemde facturen betrekt het hof, evenals de rechtbank, nog dat die niet alleen een uitvloeisel waren van tussen [betrokkene 12] en de verdachte gemaakte afspraken, maar dat de verdachte ook wist dat die afspraken daadwerkelijk hadden geresulteerd in het valselijk opmaken van facturen. De verdachte heeft immers, toen hij op 8 september 2003 werd aangemaand om de facturen nog dezelfde dag te betalen, op 9 september 2003 een fax naar [betrokkene 12] gestuurd met de boodschap dat hij niks meer zou betalen; uit de bijlage bij dat faxbericht blijkt dat hij daarbij doelde op de meergenoemde facturen (D/424 en D425). Dat de verdachte samen met [betrokkene 12] het plan heeft opgevat om de facturen valselijk op te maken, ligt ook in de rede, zoals de rechtbank reeds heeft overwogen: de verdachte had namelijk belang bij het gebruik van die facturen.”

6.4.

Voor zover het middel erover klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte de desbetreffende feiten heeft medegepleegd met [L] B.V. resp. met [betrokkene 12] , faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ten laste van de verdachte is immers geen medeplegen bewezen verklaard, maar feitelijk leidinggeven.

6.5.

Voor zover het middel erover mocht bedoelen te klagen dat [C] B.V. de bewuste feiten tezamen en in vereniging heeft begaan met [L] B.V. resp. met [betrokkene 12] , faalt het eveneens. De door het hof op basis van de gebezigde bewijsmiddelen gemaakte gevolgtrekkingen zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarop stuit het middel, dat sterk het karakter heeft van napleiten, af.

6.6.

Het middel faalt.

7.Het zesde middel

7.1.

Het zesde middel klaagt dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd.

7.2.

Blijkens het arrest heeft het hof de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

“
Op te leggen straf

Het hof is tot een bewezenverklaring gekomen van hetgeen onder 1 primair is ten laste gelegd, te weten opzettelijk een geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr, voorhanden hebben, meermalen gepleegd. Dat feit wordt met een hogere straf bedreigd dan het feit dat de rechtbank had bewezen verklaard, te weten opzettelijk het feit begaan, omschreven in artikel 68, eerste lid, onderdeel d, Awr.

Het hof heeft voorts, net als de rechtbank, bewezen verklaard dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie die zich bezighield met valsheid in geschrift, faillissementsfraude en omzetbelastingfraude. De verdachte heeft zich daarbij persoonlijk, als bestuurder van [C] B.V., beziggehouden met faillissementsfraude en is tevens, als feitelijk leidinggevende, betrokken geweest bij andere strafbare feiten, die door [C] B.V. en [A] B.V. zijn begaan (valsheid in geschrift en omzetbelastingfraude). Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte de spil van de criminele organisatie was.

De rechtbank heeft de verdachte voor zijn strafbaar handelen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren. De advocaat-generaal heeft zich achter die beslissing geschaard. De raadsvrouwe heeft bepleit dat aan de verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de bepaling van de op te leggen straf wordt gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Anders dan de raadsvrouwe meent, kan in dit verband naar het oordeel van het hof wel degelijk aansluiting worden gezocht bij de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting. De bewezen verklaarde feiten dateren weliswaar uit de periode van 1 juni 2002 tot en met 1 januari 2007, maar het oriëntatiepunt voor fraude is sinds zijn invoering in 2011 ongewijzigd gebleven en is tot stand gekomen aan de hand van jurisprudentie in de daaraan voorafgegane periode. Het hof overweegt daarbij bovendien dat het oriëntatiepunt - grosso modo - overeenkomt met de straffen die dit hof indertijd in vergelijkbare gevallen pleegde op te leggen.

De FIOD heeft berekend dat dat de Nederlandse Staat alleen al door het handelen van de verdachte voor meer dan € 2.000.000,- is benadeeld. Dat niet is aangetoond dat de verdachte dit bedrag heeft ontvangen, zoals door de raadsvrouw is betoogd, doet daar niet aan af. Voorts bedraagt het nadeel dat andere schuldeisers in het faillissement van [C] B.V. hebben geleden, in ieder geval meer dan € 400.000,-. Het oriëntatiepunt straftoemeting voor fraude geeft bij een benadelingsbedrag van € 1.000.000,- of meer als indicatie een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van minimaal 24 maanden of meer.

In strafverhogende zin kan in dit geval worden meegewogen dat de verdachte in het geheel een veelomvattende, initiërende rol heeft gehad en dat hij, anders dan bijvoorbeeld medeverdachte [betrokkene 2] , geldelijk gewin heeft behaald. Voorts heeft het hof kennisgenomen van de onherroepelijke veroordeling voor fiscale fraude (vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 29 maart 2006 in de zaak met parketnummer 10-165068-01).

Het hof is gelet daarop met de rechtbank van oordeel dat in het geval van de verdachte in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren passend is.

Een overschrijding van het recht van de verdachte op een berechting binnen de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, maakt dat een lagere straf zal volgen. Vastgesteld moet namelijk worden dat dit recht zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is geschonden: het vonnis volgde 7 jaren na het eerste verhoor van de verdachte (de verdachte werd op 12 april 2005 voor het eerst gehoord, op 13 maart 2008 gedagvaard en op 20 april 2012 door de rechtbank veroordeeld), terwijl ook de behandeling in hoger beroep langer dan 2 jaren heeft geduurd (de verdachte heeft op 25 april 2012 hoger beroep ingesteld en het hof doet op 12 april 2016 uitspraak). De totale procedure heeft daarmee tot op heden precies 11 jaren geduurd.

Het hof is met de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsvrouwe van oordeel dat deze overschrijding van de redelijke termijn in de strafmaat moet worden gecompenseerd. Het hof is, anders dan de raadsvrouwe, van oordeel dat die compensatie niet van dien aard kan zijn dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf geheel achterwege blijft. De ernst van de bewezen verklaarde feiten verzet zich daartegen.

Het hof is tot de slotsom gekomen dat - gelet op de overschrijding van de redelijke termijn - geen gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren, maar een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren aan de verdachte moet worden opgelegd, zoals ook door rechtbank heeft gedaan en door de advocaat-generaal is gevorderd.”

7.3.

Voor zover het middel berust op de opvatting dat de gegevens die door de rechter bij de strafmotivering worden betrokken, dienen te blijken uit de bewijsmiddelen en/of de bewijsoverwegingen in het vonnis of arrest, faalt het omdat die opvatting geen steun vindt in het recht. Voor zover het middel berust op de stelling dat het totale benadelingsbedrag van meer dan € 2.000.000,- door de verdediging gemotiveerd is betwist, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het weinige dat op dit punt door de raadsvrouw is aangevoerd^[39], kon het hof, gelijk het heeft gedaan, heel wel worden verstaan als strekkende ten betoge dat dat ook anderen van de frauduleuze praktijken hebben geprofiteerd.

7.4.

Het middel faalt.

8.Het zevende middel

8.1.

Het zevende middel klaagt over een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.

8.2.

Namens de verdachte is op 18 april 2016 cassatie ingesteld tegen het arrest van 12 april 2016. De Hoge Raad heeft de gedingstukken blijkens daarop gezette stempel op 30 juni 2017 ontvangen. De verdachte is niet gedetineerd. De termijn voor het inzenden van stukken is in dergelijke gevallen acht maanden.^[40]Het voorgaande brengt met zich dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

8.3.

Het middel slaagt.

9. De middelen 1 t/m 6 falen en kunnen, met uitzondering wellicht van het derde middel, worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering. Het zevende middel slaagt.

10. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat de strafoplegging betreft, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2018:222

Deelneming aan een criminele organisatie met als oogmerk het plegen van misdrijven, inclusief valsheid in geschrift en belastingfraude

Conclusie

3.Het eerste middel

4.Het tweede en vijfde middel

5.Het derde middel

6.Het vierde middel

7.Het zesde middel

8.Het zevende middel

Voetnoten