ECLI:NL:GHAMS:2016:4022 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep inzake renteswap en beroep op dwaling tegen ...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.172.843/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/546809 / HA ZA 13-805

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 oktober 2016

inzake

1.EDRIE REKREATIE B.V.,

2.
A.P.R. MANAGEMENT EN BELEGGINGEN B.V.

beide gevestigd te Eersel,

appellante,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Edrie, APR (samen: Edrie c.s.) en ABN Amro genoemd.

Edrie c.s. zijn bij dagvaarding van 9 juni 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 maart 2015, gewezen tussen hen als eiseressen en ABN Amro als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens inhoudende akte wijziging eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- akte uitlating producties van Edrie c.s.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Bij de memorie van grieven is het hoger beroep uitgebreid tot het tussenvonnis van 9 april 2014. Edrie c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 9 april 2014 en 18 maart 2015 zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, ABN Amro zal veroordelen in de proceskosten, met nakosten en rente, en tot terugbetaling van hetgeen Edrie c.s. ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan ABN Amro hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling.

ABN Amro heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis, met veroordeling van Edrie c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 april 2014 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn als zodanig in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. De vaststaande feiten worden hierna in r.o. 2.2-2.14 weergegeven, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

Inzake de renteswap

2.2.

Edrie exploiteerde een recreatiestrand – het E3-strand – in de gemeente Eersel, Noord-Brabant. [A] is enig bestuurder van Edrie (hierna: [A] ). APR is enig aandeelhoudster van Edrie. ABN Amro heeft vanaf de jaren ’90 kredieten aan Edrie verstrekt.

2.3.

Edrie heeft ABN Amro gevraagd naar de mogelijkheden om de aankoop te financieren van het recreatiestrand dat op dat moment werd gepacht. Op 19 juni 2007 is tussen Edrie en ABN Amro een kredietovereenkomst tot stand gekomen. Naast het reeds gesloten krediet, bestaande uit een rekening-courant krediet en twee 10-jarige leningen, zijn leningen van € 650.000,00 en € 425.000,00 verstrekt, beide met een variabele rente gebaseerd op het éénmaands Euribor tarief (Euro interbank offered rate) plus een opslag van 1,35% per jaar. De looptijd van deze twee nieuwe leningen is tien jaar, van 1 oktober 2007 tot 1 oktober 2017.

2.4.

In de kredietovereenkomst is onder andere bepaald:

OTC-derivaten(nieuw)

- ABN AMRO is bereid om, tot wederopzegging, aan de Kredietnemer, hierna ook te noemen: “Cliënt”, de mogelijkheid te geven om derivatentransacties aan te gaan. Dit betekent niet dat ABN AMRO verplicht is om een transactie met de Cliënt aan te gaan. ABN AMRO heeft het recht om elke transactie afzonderlijk te beoordelen.

- De hiervoor genoemde zekerheden en/of verklaringen strekken tevens tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van derivatentransacties.

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

- In aanvulling op artikel 8 van Pro de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 zal gelden dat ABN AMRO, zonder dat enige sommatie of ingebrekestelling vereist zal zijn, eveneens één of meerdere lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel kan beëindigen en alles wat door de Cliënt uit hoofde daarvan, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, is verschuldigd, onmiddellijk in zijn geheel tussentijds kan opeisen, indien en zodra de kredietfaciliteit bij ABN AMRO wordt beëindigd.

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-derivatentransacties. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.

2.5.

Op of daags vóór 18 juni 2007 heeft ABN Amro Edrie uitgenodigd voor een voorlichtingsgesprek over renteswaps. Dat gesprek heeft op 19 juni 2007 plaatsgevonden, na de ondertekening van de kredietovereenkomst. Aanwezig waren twee medewerkers van de afdeling Treasury van ABN Amro, [A] en [B] , de accountant van Edrie c.s. De voorlichting werd gegeven in de vorm van Powerpoint-presentatie met een mondelinge toelichting. Edrie en ABN Amro hebben beide een afschrift van de slides als productie overgelegd. Als slide nummer 9 is getiteld “Productinformatie Rente Swap”. Het door Edrie overgelegde afschrift van slide 9 is niet of nauwelijks leesbaar. In het door ABN AMRO overgelegde, wel leesbare, afschrift van slide 9 is onder andere vermeld:

Beschrijving van het product

Een Rente Swap (Interest Rate Swap, IRS) is een afspraak tussen twee partijen om gedurende een bepaalde periode de betaling van een geïndexeerde, variabele rente (bijvoorbeeld Euribor) te ruilen tegen de betaling van een vaste rente.

Op deze wijze kan een rentetarief op basis van variabele rente synthetisch worden gefixeerd.

(…)

Belangrijke kenmerken

(…)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen. Als gevolg hiervan kan door ABN AMRO een zekerheidstelling worden verlangd.

Risico

Een Rente Swap is een OTC (over the counter) derivatentransactie. Een OTC-derivatentransactie is een overeenkomst tussen twee partijen die buiten de gereglementeerde beurzen om tot stand komt en waarbij één of beide prestaties afhankelijk zijn van koersbewegingen van een onderliggende waarde. Hoewel OTC-derivatentransacties veelal worden afgesloten in combinatie met een financiering, valutapositie of andere transactie, is er geen direct verband. Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht.

Indien de daadwerkelijke renteontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. Op het moment dat de transactie wordt gesloten kunt u, op basis van de geaccepteerde variabelen, het risico vaststellen. Daarmee accepteert u dat risico.

(…)

2.6.

Op 20 juni 2007 hebben vertegenwoordigers van ABN Amro en Edrie telefonisch gesproken over het sluiten van een renteswap. Bij brief van dezelfde dag – die op 27 juni 2007 namens Edrie is ondertekend en geretourneerd aan ABN Amro – heeft ABN Amro, voor zover van belang, het volgende aan Edrie bericht:

Betreft Bevestiging renteswap

(…)

1. Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen: de “Bank”) aan u (hierna ook te noemen: de “Cliënt”) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (de “Transactie”).

2. De variabelen van de Transactie zijn als volgt:

(…)

3. Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

• naar tevredenheid te zijn ingelicht door de Bank over de Transactie en alle benodigde informatie, waaronder een beschrijving en uitleg van de Bank te hebben ontvangen;

• dat Cliënt zelfstandig- of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs - deze Transactie heeft geanalyseerd;

• dat Cliënt zich realiseert dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.

• dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;

• dat de in deze bevestiging vastgelegde variabelen van de Transactie volledig en correct zijn.

4. De Cliënt wordt verzocht om deze bevestiging binnen vijf Werkdagen na verzending

door de Bank, ondertekend aan de Bank bij voorkeur per fax, of per post te retourneren aan:

(…)

Indien u constateert dat de bevestiging onjuist of onvolledig is, verzoeken wij u om direct contact op te nemen met uw (Regio) Treasury Desk onder vermelding van het Referentienummer.

Op deze bevestiging zijn de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (“ABD”) van toepassing.

2.7.

In artikel 1 van Pro de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (hierna: de ABD) is, voor zover hier van belang, bepaald:

Deze algemene bepalingen zijn van toepassing op iedere OTC-transactie tussen de Cliënt en ABN AMRO in de vorm van een renteswap, basisswap (…) en soortgelijke transacties.

2.8.

In artikel 8.2 van de ABD is voor een aantal gevallen bepaald dat ABN AMRO lopende transacties onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan beëindigen en alles wat door de cliënt uit hoofde daarvan is verschuldigd, al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde, onmiddellijk en in zijn geheel tussentijds kan opeisen.

2.9.

In artikel 9.1 van de ABD is, voor zover hier van belang, bepaald:

In geval van opeising stelt ABN AMRO het direct opeisbare bedrag in Euro’s vast dat bij wijze van vergoeding van geleden verlies en gederfde winst verschuldigd is. Deze vergoeding bestaat uit de som van:

1. door de Cliënt niet nagekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van de transacties;

2 de waarde van de transacties, berekend op basis van de vervangingswaarde van de

transacties;

3 door ABN AMRO gemaakte fundingkosten, kosten van het afbreken of vervangen van de

aan die transacties gerelateerde derivatentransacties, berekend op basis van de waardering

tegen de marktwaarde van de transacties;

4 overige door ABN AMRO geleden verlies of gederfde winst voortvloeiende uit de

transacties; ongeacht de valuta waarin de vorderingen luiden.

Voor zover de opeising voor ABN AMRO tevens voordeel oplevert, zal ABN AMRO hiermee rekening houden bij de vaststelling van de vergoeding.

2.10.

In de brochure ‘OTC-derivatentransacties’ van juni 2006 is onder meer bepaald:

Kosten van voortijdige beëindiging

indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervoegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN Amro deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN Amro te betalen.

2.11.

Op 17 februari 2012 is het krediet vervroegd afgelost in verband met verkoop van de onderneming van Edrie aan een derde. In dat kader heeft ABN Amro de renteswap beëindigd en de negatieve marktwaarde ervan (€ 168.900,00) bij Edrie in rekening gebracht. Na volledige voldoening heeft ABN Amro de ten gunste van haar en ten laste van Edrie gevestigde zekerheden (rechten van hypotheek) vrijgegeven.

2.12.

Bij brief van 13 november 2012 aan ABN Amro heeft de advocaat van Edrie de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd.

Inzake de risicofee

2.13.

Op 19 november 2010 zijn Edrie en ABN AMRO een kredietverhoging overeengekomen. Onderdeel van de overeenkomst was een verplichting voor Edrie om aan ABN AMRO een risicofee van € 25.000,00 te betalen, hetgeen ook is gebeurd.

2.14.

In september 2011 zijn Edrie en ABN AMRO nog een kredietverhoging overeengekomen. In de overeenkomst is bepaald dat deze diende
(…) ter overbrugging van de periode vóór verkoop activa, waaruit ABN AMRO integraal zal worden afgelost.

In de overeenkomst is ten aanzien van de risicofee het volgende bepaald:

ABN AMRO is bereid de reeds in rekening gebrachte risicofee van EUR 25.000,= te storneren indien integrale aflossing uit verkoop activa vóór doch uiterlijk 01.01.2012 plaatsvindt.

3.Beoordeling

3.1.

Met betrekking tot de renteswap worden in deze procedure alleen door Edrie vorderingen ingesteld tegen ABN Amro. Na eiswijziging in hoger beroep vordert Edrie betaling van de volgende bedragen van ABN Amro: € 168.900,00 in hoofdsom ter zake van de negatieve marktwaarde van de renteswap, € 63.720,54 ten aanzien van de bedragen die volgens haar het vaste rentepercentage te boven zijn gegaan en € 46.242,00 als de ‘verborgen marge’ die Edrie aan ABN Amro heeft betaald. De vorderingen van Edrie zijn primair gebaseerd op onverschuldigde betaling, subsidiair worden de genoemde bedragen bij wijze van schadevergoeding gevorderd.

3.2.

Kort gezegd legt Edrie aan haar vorderingen ten grondslag dat zij bij het aangaan van de renteswap heeft gedwaald, althans dat ABN Amro haar in strijd met de op haar rustende zorgplicht niet of niet voldoende heeft voorgelicht over de werking en risico’s van de renteswap en zodoende jegens Edrie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Edrie is in hoger beroep niet opgekomen tegen de verwerping door de rechtbank van haar standpunt dat tussen partijen geen wilsovereenstemming heeft bestaan over het aangaan van de renteswap, zodat deze grondslag niet ter beoordeling voorligt in hoger beroep.

3.3.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis - samengevat - overwogen dat in beginsel ervan dient te worden uitgegaan dat ABN Amro Edrie met de door haar verstrekte informatie voldoende en juist heeft geïnformeerd over de werking van de renteswap en de daaraan verbonden risico’s zodat, indien daaromtrent bij Edrie desalniettemin een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, deze voor haar rekening moet blijven. Zowel het beroep op dwaling als het beroep op een tekortkoming in de nakoming en onrechtmatige daad stuiten daarop volgens de rechtbank in beginsel af. Wel is Edrie bij het tussenvonnis toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van ABN Amro dat Edrie de ABD en de brochure OTC-Derivatentransacties voor of op de datum van ondertekening van de kredietovereenkomst (19 juni 2007) heeft ontvangen.

3.4.

Bij bestreden eindvonnis is de rechtbank - samengevat - tot het oordeel gekomen dat het verlangde tegenbewijs niet volgt uit de afgelegde getuigenverklaringen en overgelegde stukken. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat ABN Amro onjuiste versies van de ABD en de OTC-brochure in het geding heeft gebracht. Ten aanzien van de ABD maakt dat geen verschil, omdat de juiste versie van de ABD woordelijk gelijk is aan de onjuiste versie die aanvankelijk in het geding was gebracht. De juiste versie van de OTC-brochure wijkt tekstueel af van die eerder in de procedure is overgelegd, maar de strekking van de tekst leidt volgens de rechtbank niet tot een andere waardering van de feiten. De vorderingen van Edrie die zijn gebaseerd op de gesloten renteswap zijn door de rechtbank afgewezen.

3.5.

Ten aanzien van de overeengekomen risicofee stellen Edrie c.s. zich –samengevat weergegeven – op het standpunt dat ABN Amro zich in de gegeven omstandigheden er niet op kan beroepen dat het krediet te laat is afgelost, zodat zij de risicofee ten onrechte niet heeft gestorneerd. De rechtbank is - samengevat - tot het oordeel gekomen dat Edrie in september 2011 wist dat zij uiterlijk op 1 januari 2012 het gehele krediet diende af te lossen om de risicofee teruggestort te krijgen. Het krediet is pas op 17 februari 2012 afgelost. Dat ABN Amro Edrie aan de uiterste datum van 1 januari 2012 wil houden, is volgens de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. De vordering ter zake van de risicofee is in eerste aanleg afgewezen.

3.6.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Edrie c.s. met hun grieven op.

3.7.

Het hof overweegt als volgt. Op grond van de kredietovereenkomst van 19 juni 2007 heeft Edrie een nieuw krediet van ABN Amro verkregen van in totaal € 1.075.000,00 met een looptijd van 10 jaar. De rente is variabel, bestaande uit het éénmaands Euribor-tarief, vermeerderd met een opslag van 1,35% per jaar. Vast staat dat partijen met de renteswap hebben beoogd de risico’s te beperken die zijn verbonden aan een mogelijke stijging van het eenmaands Euribor-tarief. Edrie heeft met de renteswap het variabele eenmaands Euribor-tarief ‘geruild’ tegen een vaste rente. Zij betaalde na het sluiten van de renteswap feitelijk de swaprente in plaats van het variabele eenmaands Euribor-tarief. De kredietovereenkomst en de renteswap zijn twee afzonderlijke overeenkomsten, maar hangen met elkaar samen. Zonder de kredietovereenkomst zou de renteswap niet zijn afgesloten.

3.8.

Een renteswap is een financieel instrument (derivaat) met een bepaalde marktwaarde. Indien het Euribor-tarief tijdens de looptijd van de renteswap stijgt, krijgt de renteswap voor de afnemer een positieve marktwaarde, indien het Euribor-tarief daalt, wordt de markwaarde voor hem negatief. Indien het Euribor-tarief is gedaald, dient een afnemer bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap de negatieve waarde van de rentswap aan de bank te betalen, is het Euribor-tarief gestegen dan dient de bank de positieve marktwaarde aan de afnemer te betalen. Aan het begin en het einde van de looptijd is de marktwaarde van de renteswap altijd nul.

3.9.

Edrie c.s. stellen dat Edrie niet juist, althans niet volledig, is geïnformeerd over de risico’s die zijn verbonden aan de renteswap bij voortijdige beëindiging van de kredietovereenkomst en de renteswap. Als ABN Amro haar juist had geïnformeerd, had Edrie de renteswap niet gesloten. Edrie c.s. beroepen zich primair op de dwalingsgrond van artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro en sub b BW.

3.10.

ABN Amro betwist gemotiveerd dat zij haar informatieplicht heeft verzaakt. Zij stelt Edrie voorafgaand aan het sluiten van de renteswap mondeling en schriftelijk over de werking van de renteswap en het risico van een negatieve markwaarde bij voortijdige beëindiging te hebben geïnformeerd.

3.11.

Een belangrijk deel van de grieven ziet op de stelling van Edrie c.s. dat ABN Amro onvoldoende, althans ondeugdelijke informatie heeft verschaft. Zij hebben beschouwingen gewijd aan de spreek- en informatieplicht van ABN Amro, versus een onderzoeksplicht aan hun zijde. Welke wederzijdse verplichtingen in dit geval van toepassing zijn, hangt in belangrijke mate af van de aard van de rechtsverhouding tussen partijen. Partijen hadden een kredietrelatie, in verband waarmee ook de renteswap is gesloten. Op grond van de wederzijds gestelde feiten en omstandigheden is het hof voorshands van oordeel dat de rechtsverhouding tussen partijen als een adviesrelatie moet worden gekwalificeerd en dat het aanbieden van de renteswap - het verlenen van een beleggingsdienst - binnen die rechtsverhouding moet worden beoordeeld. Het partijdebat heeft zich evenwel onvoldoende op de juridische kwalificatie van de rechtsverhouding toegespitst. Het hof ziet hierin aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover nader uit te laten. Tevens dienen zij concreet toe te lichten welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden in het kader van de op hen rustende (precontractuele) verplichtingen.

3.12.

Verder wordt het volgende overwogen. De minister van Financiën heeft drie deskundigen aangesteld om een uniform ‘herstelkader’ overeen te komen met de Nederlandse banken die renteswaps hebben gesloten met het MKB. Door deze commissie is op 5 juli 2016 het ‘Uniform herstelkader rentederivaten MKB’ uitgebracht. ABN Amro heeft zich daarmee akkoord verklaard. Het hof ziet hierin aanleiding partijen in de gelegenheid te stellen met elkaar in overleg te treden en te beproeven of zij een minnelijke regeling kunnen sluiten.

3.13.

Als tussen partijen geen overeenstemming wordt bereikt, dienen zij zich bij akte uit te laten zoals hiervoor onder 3.11 is uiteengezet. Om het onderling overleg mogelijk te maken, zal een langere termijn worden bepaald waarop de eerste akte dient te worden genomen dan welke voortvloeit uit het toepasselijke procesreglement.

3.14.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak de rol van 29 november 2016 voor akte aan de zijde Edrie c.s. tot het hiervoor in r.o. 3.11 genoemde doel;

bepaalt dat ABN Amro vervolgens op een termijn van 6 weken een akte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.P. van Achterberg en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2016.