ECLI:NL:HR:2019:1982

• Datum uitspraak: 17 december 2019
• Publicatiedatum: 17 december 2019
• Zaaknummer: 18/00565
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Overig
• Procedures: Cassatie
• Rechters: W.A.M. van Schendel; Y. Buruma; V. van den Brink; A.L.J. van Strien; M.J. Borgers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vernietiging arrest moordzaak vanwege onvoldoende motivering omtrent verklaringsvrijheid bij undercoveroperatie

De verdachte werd door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot twintig jaar gevangenisstraf voor moord gepleegd in 2010. Het bewijs berustte onder meer op een bekentenis die tijdens een langdurige undercoveroperatie werd verkregen, waarbij politieambtenaren zich voordeden als medewerkers van een fictief beveiligingsbedrijf ('Mr. Big'-methode).

In cassatie stond centraal of de verklaring van de verdachte in overeenstemming met zijn verklaringsvrijheid was afgelegd, gelet op de bijzondere omstandigheden van de undercoveroperatie. De Hoge Raad benadrukt dat geen eenduidig juridisch antwoord bestaat op de toelaatbaarheid van deze methode en dat beoordeling per geval moet plaatsvinden, met bijzondere aandacht voor de proceshouding van de verdachte, de druk die op hem is uitgeoefend, de wijze van misleiding en de betrokkenheid van opsporingsambtenaren bij de verklaring.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de verklaringsvrijheid van de verdachte niet is geschonden, mede omdat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de verslaglegging van de operatie en de communicatie met de verdachte. Daarom wordt het arrest vernietigd en de zaak verwezen naar het Gerechtshof Den Haag voor een nieuwe beoordeling.

Uitkomst: Arrest Hof vernietigd wegens onvoldoende motivering omtrent schending verklaringsvrijheid; zaak verwezen voor hernieuwde beoordeling.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/00565

Datum 17 december 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 5 februari 2018, nummer 20/001620-16, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2. Samenvatting

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 5 februari 2018 wegens een moord gepleegd in Kaatsheuvel in 2010 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig jaren. In het opsporingsonderzoek was sprake van undercover optreden door politieambtenaren, dat wil zeggen dat politieambtenaren met de verdachte in contact traden zonder dat zij zich als opsporingsambtenaar bekend maakten. Tegenover deze politieambtenaren heeft de verdachte verklaard dat hij [slachtoffer] met een steen op het hoofd heeft geslagen en haar daarna heeft gewurgd. In deze cassatieprocedure gaat het met name om de vraag of die verklaring van de verdachte in zijn strafzaak mag worden gebruikt.
Het Hof heeft over het undercoveroptreden het volgende vastgesteld. Tijdens de in september 2013 aangevangen undercoveroperatie hebben diverse zakelijke en sociale contacten plaatsgevonden, waardoor een vertrouwensband tussen de verdachte en de politieambtenaren is ontstaan. Aan de verdachte is een “wellicht niet geheel legale baan” aangeboden bij een fictief beveiligingsbedrijf, met als voorwaarde dat hij opening van zaken zou geven omtrent de verdenking ter zake van zijn betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer] . Hij zou IT-werkzaamheden moeten verrichten tegen onder meer een salaris van € 8.000,- per maand en hij zou ook andere klussen kunnen doen die geld zouden opleveren. Uiteindelijk is de verdachte uitgenodigd om in september 2014 naar Spanje te komen, waar hij op 18 september 2014 onder meer ten overstaan van één van de politieambtenaren, die zich voordeed als de baas, de voor het bewijs gebruikte bekennende verklaring heeft afgelegd.
Deze opsporingsmethode wordt ook wel de ‘Mr. Big’-methode genoemd, een benaming die uit Canada afkomstig is. Die ‘Mr. Big’-methode is niet een eenduidige, nauw omlijnde opsporingsmethode. Het gaat om een algemene en globale aanduiding voor een operatie waarbij een belangrijke rol speelt het heimelijk optreden van de politie dat is gericht op het winnen van het vertrouwen van de verdachte teneinde deze ertoe te brengen een bekentenis af te leggen aan de politieambtenaren.
Er kan geen algemeen en eenduidig juridisch antwoord worden gegeven op de vraag of ‘Mr. Big’ als opsporingsmethode wel of niet toelaatbaar is. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest over het specifieke optreden van de politieambtenaren in deze zaak en over de vraag of het gebruik van de verklaringen van de verdachte voor het bewijs in overeenstemming is met het recht. Bij deze beoordeling gaat het vooral om de vraag of de verklaringsvrijheid van de verdachte is geschonden. De Hoge Raad komt in dit arrest tot het oordeel dat de veroordeling van de verdachte niet in stand kan blijven, omdat het oordeel van het Hof dat de verklaringsvrijheid van de verdachte is gerespecteerd, niet toereikend is gemotiveerd. Daarbij heeft de Hoge Raad gelet op het verloop van het opsporingstraject en de bemoeienis die de politieambtenaren hebben gehad met wezenlijke onderdelen van de door de verdachte afgelegde verklaring. Het Hof heeft ook onvoldoende aandacht besteed aan de vraag of de verslaglegging van het verloop van het opsporingstraject als geheel op juiste wijze heeft plaatsgevonden. De uitspraak van het Hof wordt daarom vernietigd. De zaak zal door het Gerechtshof Den Haag opnieuw worden onderzocht en beoordeeld.

3. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

3.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 19 december 2010 te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft hij, verdachte, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg:

die [slachtoffer] (met kracht) met een steen op haar hoofd geslagen, en

(vervolgens) de hals van die [slachtoffer] dichtgeknepen en/of dichtgedrukt en (gedurende enige tijd) dichtgeknepen/dichtgedrukt gehouden, en

de mond van die [slachtoffer] (gedurende enige tijd) dichtgedrukt

en aldus die [slachtoffer] (gedurende enige tijd) de ademhaling belemmerd en/of onmogelijk gemaakt, ten gevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden.”

3.2.1

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

“1. het proces-verbaal ‘relaas van onderzoek’ (pg. 14 - 15), inhoudende, als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op zondag 19 december 2010 omstreeks 00.54 uur werd telefonisch bij de meldkamer van politie gemeld, dat er een inbraak was gepleegd in een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. Er zou volgens de melder een vrouw zonder ademhaling in de achtertuin op de grond liggen. De melding werd gedaan door [verdachte] (verdachte), de partner van het slachtoffer.

Een aantal politie-eenheden ging naar het opgegeven adres. Zij troffen de melder [verdachte] aan.

In de achtertuin werd het lichaam aangetroffen van de nader als slachtoffer te noemen [slachtoffer] . Er kwam bloed uit de mond en het linkeroor van het slachtoffer. Er werden levensreddende handelingen gestart. Deze werden even later door de inmiddels ter plaatse gekomen ambulanceverpleegkundigen gestaakt, nadat door een verpleegkundige de dood van [slachtoffer] was vastgesteld.

De personalia van het slachtoffer luiden:

[slachtoffer] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, bij leven samen met [verdachte] en hun twee kinderen gewoond hebbende op het adres [a-straat 1] te [plaats].

(...)

6. het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut met het opschrift ‘Pathologie onderzoek naar aanleiding van een mogelijk niet-natuurlijke dood’ en het daarbij behorende verslag van de uit- en inwendige schouwing (pg. 4004 - 4016), inhoudende, als verklaring van de deskundige dr. V. Soerdjbalie-Maikoe:

Overledene:

[slachtoffer] , geboren [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats]

(...)

7. het proces-verbaal onderzoek slachtoffer en lijkschouw (pg. 3934 - 3942), inhoudende als relaas van de verbalisanten [verbalisant 5] , [verbalisant 6] en [verbalisant 7] :

(pg. 3934)

Op 19 december 2010 werd in de achtertuin van het perceel [a-straat 1] te Kaatsheuvel het levenloze lichaam van een vrouw aangetroffen. Deze vrouw bleek door een geweldsmisdrijf om het leven te zijn gekomen. Op 19 december 2010 werd een aanvang gemaakt met het onderzoek aan het lichaam van het slachtoffer.

(pg. 3939)

Bemonstering hals SIN AACQ1456NL

Door mij, [verbalisant 5] , werd de hals van het slachtoffer bemonsterd op de eventuele aanwezigheid van contactsporen.

8. het rapport van het Nederlands Forensisch Instituut met het opschrift ‘Onderzoek naar biologische sporen en DNA-onderzoek naar aanleiding van het aantreffen van een stoffelijk overschot in Kaatsheuvel op 19 december 2010’ (pg. 4058 - 4067), inhoudende, als verklaring van de deskundige drs. H.N. Bauer:

(pg. 4062)

Onderzoek naar biologische sporen

Bemonsteringen AACQ1456NL van de hals van het slachtoffer [slachtoffer] . De bemonsteringen zijn veiliggesteld als AACQ1456NL#01 en #02 voor een DNA-onderzoek.

(pg. 4064)

Tabel 3 Resultaten, interpretatie en conclusie vergelijkend DNA-onderzoek

De bemonsteringen AACQ1456NL#01 en #02 van de hals van het slachtoffer [slachtoffer] bevatten celmateriaal dat afkomstig kan zijn van het slachtoffer [slachtoffer] en [verdachte] . De berekende frequentie of matchkans van het DNA-profiel is kleiner dan één op één miljard.

(...)

11. het proces-verbaal van bevindingen informatie-inwinner [verbalisant 2] (pg. 6012 - 6019), inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :

(pg. 6014)

Op 18 september 2014 omstreeks 22.15 uur zijn wij [hof: verbalisant [verbalisant 2] en de verdachte] door een taxi opgehaald.

(pg. 6015)

Ik zag dat de verdachte vooroverboog en met zijn hoofd op zijn knieën ging zitten waarbij hij zijn handen naast zijn hoofd hield. Ik zag dat hij begon te snikken en ik hoorde dat hij mij vroeg of ik of [verbalisant 3] echt voor een oplossing konden zorgen en dat [betrokkene 1] het niet mocht weten. Ik hoorde dat hij met bevende stem en geëmotioneerd zei: “Ik heb het gedaan.”

Verdachte pakte mij vast om mijn schouder en pakte mijn hand vast. Ik heb samen met verdachte daarbij zitten huilen. Ik vroeg aan verdachte wat hij gedaan had waarop hij antwoordde dat hij haar vermoord had en dat hij haar gewurgd had.

Verdachte vertelde dat hij er nooit een streep onder had kunnen zetten en ik zei hem dat ik dat wel begreep en dat dit al die tijd wel vreselijk zwaar voor verdachte moet zijn geweest. Ik, verbalisant, zag dat verdachte hierop knikte.

(pg. 6016)

Verdachte vertelde hierop dat hij graag terug wilde om opnieuw een gesprek aan te gaan met [verbalisant 3] , maar dat hij wel wilde dat ik bij dat gesprek aanwezig was.

Verdachte vertelde hierop dat hij wel opgelucht was dat hij het verteld had, omdat hij er nooit een streep onder had kunnen zetten en dat hij nu wel over een gebergte heen had moeten stappen om het te vertellen.

Omstreeks 22.45 uur arriveerden wij bij de villa. Verdachte heeft daar samen met mij en [verbalisant 3] een gesprek gevoerd. Nadat [verbalisant 3] en ik waren gaan zitten bleef verdachte tegenover ons staan, waarbij hij zijn handen tegen elkaar ter hoogte van zijn gezicht hield, zich richtte tot [verbalisant 3] en begon met de woorden: “Dit is het gebed van mijn leven. Ik heb het gedaan, ik heb haar vermoord.”

Ik, verbalisant, heb me bij het gesprek grotendeels afzijdig gehouden en het gesprek aangehoord, waarbij ik af en toe in het gesprek inbrak.

Verdachte vertelde, nadat door verbalisant [verbalisant 3] was gevraagd hoe het gebeurd was, dat hij met zijn vrouw naar een feest van de carnavalsvereniging was geweest en dat hij eerder weg was gegaan. Dat hij thuis gekomen zijn schoonvader had afgelost, die op de kinderen paste. Verder vertelde verdachte dat hij zijn vrouw in de tuin had op staan wachten.

Verdachte vertelde dat hij zijn toenmalige vrouw met een baksteen eerst KO had geslagen, zoals verdachte de term letterlijk gebruikte, waarna hij haar gewurgd had. Ik, verbalisant, zag dat verdachte strak voor zich uitkeek en ik hoorde dat hij met een zachte en bevende stem sprak. De inbraak had hij eerst ervoor al in scene willen zetten, maar hij had dat na de moord pas gedaan. Ik hoorde, nadat er door verbalisant [verbalisant 3] naar was gevraagd, dat verdachte de baksteen uit de brandgang had gehaald.

(pg. 6017)

Ik vroeg aan verdachte of zijn vrouw hem niet herkend had, waarop verdachte zei dat hij een bril had gedragen. Verdachte vertelde verder dat hij laarzen had gekocht, speciaal voor de moord.

Verdachte vertelde dat hij opgelucht was, nu hij het een en ander verteld had.

Omstreeks 23.20 uur ben ik met verdachte door verbalisant [verbalisant 4] naar het hotel gebracht. Onderweg vertelde verdachte opnieuw dat hij heel opgelucht was, waarop hij aan mij vroeg of we nog iets konden gaan drinken. Verdachte vertelde: “Ik heb het bewust gedaan. Dit is moord met voorbedachten rade.”

(pg. 6018)

Verdachte vertelde ongevraagd tegen mij dat hij nog wel toneel had gespeeld. Ik vroeg hem wat hij daarmee bedoelde. Verdachte vertelde dat hij, toen de politie binnenkwam, had zitten huilen. Hij had hierop gezegd dat hij per se zijn vrouw nog wilde zien en bij haar wilde gaan liggen. Verdachte vertelde hierop dat hij op of tegen zijn vrouw was gaan liggen en dat hij haar opzettelijk had vastgepakt om sporen van de plaats delict te wissen dan wel te vermengen en om er zo voor te zorgen dat DNA van haar op hem zat.

(pg. 6019)

Ik vroeg waarom verdachte zijn vrouw had vermoord, waarop hij antwoordde dat hij de ellende, stress, alimentatie en alle problemen die een eventuele scheiding met zich mee zouden kunnen brengen, niet aankon en dat hij daaraan helemaal niet wilde denken of wilde beginnen.

12. het proces-verbaal van bevindingen van informatie-inwinner [verbalisant 3] (pg. 6020 - 6027), inhoudende, als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

(pg. 6024)

Op 18 september 2014, omstreeks 22.35 uur, hoorde ik van [verbalisant 4] dat [verbalisant 2] en de verdachte terug waren bij de woning. [verbalisant 2] zei dat de verdachte mij wat wilde vertellen maar ook had verzocht of [verbalisant 2] daarbij kon zijn. Ik vertelde hen dat niet erg te vinden. De verdachte bleef staan en was zichtbaar gespannen. Hij liep heen en weer en op een gegeven moment deed hij zijn open handpalmen als bij een gebed tegen elkaar voor zijn borst. Met deze ‘bidhouding’ keek hij mij aan en bleef stil staan. Hij noemde mij bij mijn naam en zei: “ [B] , ik wil bij jou het gebed van mijn leven doen. Ik heb het gedaan.” Ik keek de verdachte aan en vroeg: “Hoe?” “Met een baksteen”, antwoordde de verdachte.

De verdachte zei: “Ik heb mijn vrouw met een baksteen KO geslagen en daarna gewurgd.”

(pg. 6025)

De verdachte gaf desgevraagd de volgende antwoorden:

de verdachte was met zijn vrouw destijds op een feest van de carnavalsvereniging;

de verdachte was bewust eerder naar huis gegaan om zijn schoonvader af te lossen;

de verdachte de gedachte had eerst het huis te willen prepareren maar daar later op terug kwam;

de verdachte het slachtoffer had opgewacht in de tuin;

de verdachte een straatklinker had gepakt, en zijn vrouw de hersens in had geslagen;

de verdachte vervolgens het op de grond liggende slachtoffer heeft gewurgd;

de verdachte naar binnen is gelopen en de woning heeft geprepareerd omdat het op een inbraak moest lijken;

de verdachte de laatjes en deurtjes open heeft gezet;

de verdachte daarna 112 heeft gebeld met de mededeling dat zijn vrouw in de tuin op de grond lag;

de verdachte nieuwe laarzen had gekocht en met kleding had weggemaakt.”

3.2.2

Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts het volgende overwogen:

“Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde niet bewezen kan worden. Daartoe is het volgende aangevoerd.

(...)

Ten aanzien van het onderzoek Eem II:

De resultaten van dit onderzoek moeten vanwege de onrechtmatigheid ervan geheel worden uitgesloten van het bewijs. Ter onderbouwing van dit standpunt stelt de verdediging primair dat aan de inzet van het opsporingsmiddel stelselmatige informatie-inwinning zodanige gebreken kleven dat de enige juiste conclusie kan en moet zijn dat dit gehele traject van het bewijs wordt uitgesloten. De verdediging wijst hiertoe onder meer op de onrechtmatigheid van de inzet van dit opsporingsmiddel, de schending van de verbaliseringsplicht en het gebrek aan transparantie en toetsbaarheid. Voorts stelt de verdediging zich op het standpunt dat aan de afgelegde bekentenis van de verdachte geen enkele bewijswaarde toekomt. Valse bekentenissen bestaan en de bekennende verklaring van de verdachte dient in onderhavig geval ook als zodanig te worden beschouwd, nu verdachte er door het WOD-team is ingeluisd. In dit kader wijst de verdediging tevens op de door haar ingebrachte rapporten van prof. dr. T. Derksen.

De enige juiste beslissing is volgens de verdediging dat de verdachte wordt vrijgesproken van hetgeen hem ten laste is gelegd.

Voorwaardelijk heeft de verdediging verzocht de vroegere werkgever van de verdachte als getuige te horen over de aanleiding om het arbeidscontract van de verdachte niet te verlengen.

Meer subsidiair, indien het hof het WOD-traject niet onrechtmatig acht, komt de verdediging tot de conclusie dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs uit het dossier naar voren komt, omdat het dossier de volle ruimte laat voor de aanwezigheid van alternatieve scenario’s. De moord is door een ander gepleegd. Deze persoon heeft het fatale geweld op [slachtoffer] toegepast en voorafgaand of vervolgens de inbraak gepleegd.

Ten slotte wijst de verdediging op contra-indicaties voor het scenario dat de verdachte de dader is. Ook in dit geval kan slechts vrijspraak volgen, aldus de verdediging. Voorwaardelijk heeft de verdediging verzocht de CIE-informant als getuige te horen over diens uitlatingen dat twee door deze informant met naam en toenaam genoemde mannen bij een woninginbraak door de bewoonster zijn overlopen en dat deze vrouw daarbij is gedood.

(...)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

(...)

Eem II

Nadat de verdachte in juni 2011 uit zijn voorlopige hechtenis was geschorst, heeft de officier van justitie na ongeveer twee jaar het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] hervat onder de naam Eem II. In dit onderzoek is overgegaan tot de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid van artikel 126j Sv: de stelselmatige inwinning van informatie.

Het juridisch kader

In artikel 126j Sv is de bevoegdheid geregeld die wordt aangeduid als stelselmatige inwinning van informatie. Het artikel bepaalt dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een opsporingsambtenaar dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen. Bij deze vorm van opsporing kan dus niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is. De opsporingsambtenaar heeft uitdrukkelijk tot opdracht om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het inzetten van een SI-traject zijn rechtvaardiging vindt in het grote maatschappelijke belang dat is gediend bij de opsporing van misdrijven die een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, hetzij door hun gewelddadige karakter, hetzij door hun grote omvang en gevolgen voor de samenleving, doch waar regulier openlijk onderzoek onvoldoende resultaat heeft of belooft te hebben.

In de praktijk is de uitvoering van deze bevoegdheid thans ondergebracht bij het team Werken onder Dekmantel van de Afdeling Afgeschermde Operaties van de Landelijke Eenheid (hierna: WOD).

Onrechtmatig verkregen bewijs als gevolg van toepassing ontoelaatbare opsporingsmethode

De verdediging heeft aangevoerd dat tijdens de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door de methode van een zogenoemd WOD-traject op de wijze zoals dat in de onderhavige zaak is toegepast, vormverzuimen hebben plaatsgevonden die moeten leiden tot bewijsuitsluiting van het daarmee verkregen bewijsmateriaal.

De inzet van het WOD-traject in de onderhavige zaak moet volgens de verdediging in strijd worden geacht met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Volgens de verdediging was de inzet van deze bijzondere opsporingsbevoegdheid in de eerste plaats niet proportioneel omdat een dergelijk ingrijpend opsporingsmiddel niet passend moet worden geacht indien de inzet van andere opsporingsmiddelen - zoals deze in de onderhavige zaak gedurende langere tijd zijn ingezet - niet het gewenste resultaat hebben opgeleverd. In de tweede plaats was de toepassing van deze opsporingsmethode niet voorgelegd ter instemming aan de Centrale Toetsingscommissie, terwijl de ingrijpende aard en uitvoering van de opsporingsbevoegdheid en het ontbreken van een deugdelijke toetsing achteraf daartoe wel noopten. Ten aanzien van het laatstgenoemde aspect speelt volgens de verdediging mee dat in de onderhavige zaak niet voldaan is aan de verbaliseringsplicht.

De inzet van de opsporingsbevoegdheid is volgens de verdediging tevens in strijd met het subsidiariteitsbeginsel omdat de verdachte zich blijkens zijn verklaringen niet heeft (kunnen) beroepen op zijn zwijgrecht en derhalve uitgebreid is kunnen worden ondervraagd. Daarbij komt dat er gezien de aangetroffen sporen op en rond de plaats delict voldoende mogelijkheden zijn geweest om op door te rechercheren ten aanzien van de uiteindelijke toedracht van het misdrijf.

Dit alles maakt volgens de verdediging dat de inzet van het stelselmatig inwinnen van informatie als bijzondere opsporingsbevoegdheid in de onderhavige zaak in beginsel niet toelaatbaar moet worden geacht. Bij de uitvoering van dit onderdeel van het onderzoek hebben diverse vormverzuimen plaatsgevonden welke, gezien het belang van het geschonden voorschrift (de verklaringsvrijheid van de verdachte), de ernst van de verzuimen die hebben plaatsgevonden (de bewuste inzet van een niet proportioneel en niet subsidiaire bijzondere opsporingsbevoegdheid) en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt (een niet in vrijheid afgelegde bekennende verklaring), dienen te leiden tot het uitsluiten van de resultaten van dit onderdeel van het opsporingsonderzoek van het bewijs van het ten laste gelegde in de onderhavige zaak.

Subsidiair heeft de verdediging naar voren gebracht dat indien de toepassing van het stelselmatig inwinnen van informatie als bijzondere opsporingsbevoegdheid in de onderhavige zaak wel toelaatbaar wordt geacht, in de onderhavige zaak sprake is van een uitzonderlijke wijze van onderzoek waarbij (in belangrijke mate) gebruik is gemaakt van een in het buitenland als omstreden omschreven methode. Deze methode - de zogenoemde ‘Mr. Big-methode’, waarbij een verdachte door opsporingsambtenaren onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar (undercover), wordt benaderd om, nadat een zekere vertrouwensrelatie is ontstaan, deze onder voorwaarde van het geven van volledige openheid omtrent zijn bestaande levenswandel, voor hun zogenaamde ‘organisatie’ of bedrijf mag werken - moet gezien de grote druk die onder omstandigheden op de verdachte is gelegd, als ontoelaatbaar worden beschouwd. De verdachte heeft in de onderhavige zaak weliswaar uiteindelijk bekend het ten laste gelegde feit te hebben gepleegd, maar deze bekentenis moet als leugenachtig en vals worden gezien, mede gezien de omstandigheid dat geen van de details van deze bekentenis verifieerbaar blijkt. De valse bekentenis is volgens de verdediging enkel verkregen als gevolg van het uitoefenen van onredelijk grote druk op de verdachte waardoor geen sprake is van een in vrijheid afgelegde verklaring en moet als onbetrouwbaar en derhalve onbruikbaar worden gezien en worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof stelt ten aanzien van de aangevoerde verweren het volgende.

Het hof stelt vast dat tijdens het opsporingsonderzoek naar de gang van zaken rondom de doodslag c.q. moord op [slachtoffer] volgens het openbaar ministerie niet te verwachten viel dat verder onderzoek tot nadere bewijzende aanwijzingen in welke richting dan ook zou leiden. Als gevolg daarvan is besloten tot de inzet van het bijzondere opsporingsmiddel van het stelselmatig inwinnen van informatie in het kader van een WOD-traject. Het stelselmatig inwinnen van informatie via een WOD-traject vond in de onderhavige zaak plaats in de periode september 2013 tot en met oktober 2014. Daarbij hebben opsporingsambtenaren (politiële informanten) zich voorgedaan als gewone burgers (undercover) en contact gezocht met en actief geïnterfereerd in het leven van de verdachte. In hun contacten met de verdachte hebben zij hem aangeboden tegen betaling werkzaamheden voor hen te verrichten (het ontwikkelen van een track and trace-systeem gekoppeld aan een rapportage). De verdachte heeft tijdens de ontstane contacten diverse malen aangegeven zelf eveneens geïnteresseerd te zijn in het verrichten van werkzaamheden voor de informanten. Tijdens de ontstane contacten zijn ook tussentijdse betalingen aan de verdachte gedaan voor reeds verrichte werkzaamheden. Tijdens de onderlinge gesprekken kwamen naast onderwerpen van sociale aard na verloop van tijd ook de doodslag c.q. moord op [slachtoffer] ter sprake en de omstandigheid dat de verdachte daarvoor had vastgezeten. Verdachte heeft na enkele malen te hebben ontkend iets met de dood van [slachtoffer] te maken te hebben gehad, ruim een jaar na het eerste contact met de informanten op 18 september 2014 tijdens een gesprek met een van de informanten bekend de moord te hebben gepleegd. Verdachte heeft diezelfde dag deze bekentenis in het bijzijn van een andere informant herhaald en daarbij aangegeven hoe de moord had plaatsgevonden. Daarbij heeft hij gedetailleerd aangegeven op welke wijze hij de moord had gepleegd en op welke wijze hij heeft getracht zijn betrokkenheid daarbij te verhullen door het ensceneren van een inbraak. Tijdens een aansluitend gesprek op dezelfde dag met een van de informanten heeft verdachte nogmaals bevestigd dat het doden van [slachtoffer] met voorbedachten rade had plaatsgevonden.

Op grond van art. 359a jo. 415 lid 1 Sv kan het gerechtshof, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als het rechtgevolg aan het verzuim kan worden verbonden. Dienaangaande geldt dat allereerst dient te worden vastgesteld of er sprake is van een of meer vormverzuimen zoals vermeld in art. 359a Sv. Onder een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.

Ten aanzien van de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid is het hof van oordeel dat de bestaande verdenking van het begaan van het bijzonder ernstige delict ten tijde van het besluit tot het inzetten van het stelselmatig inwinnen van informatie de toepassing van artikel 126j Sv in beginsel rechtvaardigde. Ook beoordeelt het hof de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheid als passend gezien de omstandigheid dat de inzet van andere opsporingsmiddelen - zoals deze in de onderhavige zaak gedurende langere tijd zijn ingezet - geen resultaat had opgeleverd. Blijkens de wetsgeschiedenis vindt het inzetten van het stelselmatig inwinnen van informatie door opsporingsambtenaren onder een andere identiteit zijn rechtvaardiging in het grote maatschappelijke belang dat is gediend bij de opsporing van misdrijven die een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, hetzij door hun gewelddadige karakter, hetzij door hun grote omvang en gevolgen voor de samenleving, doch waar regulier openlijk onderzoek onvoldoende resultaat heeft of belooft te hebben. Voor een dergelijke vorm van informatie-inwinning is een bevel van de officier van justitie vereist en dat vormt een waarborg dat van deze bevoegdheid niet lichtzinnig gebruik wordt gemaakt. Bij de keuze voor het toepassen van deze opsporingsbevoegdheid komt de officier van justitie beleidsvrijheid toe.

Het hof concludeert aan de hand van in het procesdossier opgenomen stukken dat het besluit tot het toepassen van de bijzondere opsporingsbevoegdheid in de onderhavige zaak op juiste wettelijke grondslag, zijnde art. 126j Sv, is gestoeld en aan de daarbij te stellen voorwaarden is voldaan. Immers, ten tijde van het afgegeven bevel stelselmatige inwinning van informatie van 31 juli 2013 en de daarop volgende verlengingen bestond er een verdenking ter zake van een misdrijf als bedoeld in art. 126j lid 1 Sv en kon de officier van justitie in redelijkheid tot afgifte van het bevel tot stelselmatig inwinnen van informatie over de verdachte beslissen. De verdenking bestond uit het begaan van een doodslag/moord op [slachtoffer] , de toenmalige partner van de verdachte en de moeder van hun twee jonge kinderen, gevolgd door het ter verhulling in scene zetten van een (poging tot) diefstal uit de woning, gepleegd in de nachtelijke uren terwijl de bewoners in de woning lagen te slapen. De bijzondere ernst van het betreffende misdrijf rechtvaardigt de toepassing van de betreffende opsporingsbevoegdheid mede gezien de omstandigheid dat andere wijzen van opsporing redelijkerwijs, mede met het oog op de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit, niet meer voorhanden waren.

Dat de toepassing van deze opsporingsmethode voorafgaand niet is voorgelegd noch achteraf is getoetst door de Centrale Toetsingscommissie - een intern adviesorgaan van het openbaar ministerie - acht het hof niet strijdig met de bestaande regelgeving. De vigerende regelgeving aangaande de eventuele betrokkenheid van de CTC ten aanzien van de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden - onder verwijzing naar de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden - vereist niet dat de CTC de inzet van stelselmatig inwinnen van informatie voorafgaand beoordeelt of achteraf toetst.

Dat de uitwerking van de inzet van het stelselmatig inwinnen van informatie in de onderhavige zaak voor wat betreft de wijze waarop is geverbaliseerd, noopte tot toetsing achteraf door de CTC, vermag het hof niet in te zien. De opsporingsambtenaar die fungeert als politiële informant zal een proces-verbaal moeten opmaken waarin de voor de zaak relevante gegevens (zowel in ontlastende als belastende zin) staan gerelateerd en dit proces-verbaal moet bij de processtukken worden gevoegd. Het hof heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting en in het zaaksdossier geen aanwijzingen aangetroffen die aanleiding geven te twijfelen aan de inhoud van de processen-verbaal, noch aan het feit dat de verbaliseringsplicht zoals opgenomen in art. 152 Sv (en nader ingevuld in de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden) en hetgeen is bepaald in art. 126aa Sv, in de onderhavige zaak op enigerlei wijze zou zijn geschonden.

Het hof onderschrijft op grond van het bovenstaande dan ook niet de stelling van de verdediging dat tijdens het opsporingsonderzoek niet voldaan is aan het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit.

Subsidiair acht de verdediging de inzet van de toegepaste opsporingsmethode ontoelaatbaar omdat ten tijde van de onderlinge contacten tussen verdachte en de informanten, gezien de omstandigheden waaronder deze gesprekken plaatsvonden, onredelijk grote druk op de verdachte is gelegd waardoor deze uiteindelijk een valse bekentenis heeft afgelegd. Doordat de valse bekentenis is verkregen als gevolg van het uitoefenen van onredelijk grote druk op verdachte door middel van een discutabele bijzondere opsporingsmethode, is er volgens de verdediging geen sprake van een in vrijheid afgelegde verklaring en moet de bekentenis als onbetrouwbaar en derhalve onbruikbaar worden gezien en worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof stelt hierover het volgende. De kern van de onderhavige zaak is het antwoord op de vraag of door het toepassen van de methode via een zogenoemd WOD-traject op de wijze zoals in de onderhavige zaak aangewend, (een) vormverzuim(en) heeft/hebben plaatsgevonden waardoor er geen sprake is geweest van een door de verdachte in vrijheid afgelegde verklaring.

In dit verband is volgens het hof in de eerste plaats van belang hetgeen aangaande de verklaringsvrijheid van de verdachte is opgemerkt in de Memorie van Toelichting bij de Wet van 27 mei 1999 (Stb. 245), waarbij de bijzondere opsporingsbevoegdheid het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van art. 126j Sv werd ingevoerd.

Op dit punt wordt in de Memorie van Toelichting tot de in de art. 126h en 126p Sv geregelde politiële infiltratie - welke samenhang vertoont met de in art. 126j Sv gegeven bevoegdheid - gesteld: ‘Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet “als verdachte” gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt, brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft toe te geven, is hier dan ook niet aan de orde. (...) Het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte’

In de tweede plaats is eerder door de Hoge Raad uitgemaakt dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Of dat onder die omstandigheden het geval is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.

Het hof heeft het hiervoor weergegeven toetsingskader gehanteerd ten aanzien van de situatie in de onderhavige zaak. Het onderscheid met de situatie in de hiervoor weergegeven uitspraken is dat de verdachte in de onderhavige zaak zich niet in voorlopige hechtenis bevond en derhalve niet in zijn fysieke en sociale vrijheid was beperkt. Dat maakt dat de verdachte in de onderhavige zaak in beginsel meer mogelijkheden en ruimte tot zijn beschikking had om een weloverwogen beslissing te nemen over hetgeen hij aan informatie met de politiële informanten wilde delen. Verdachte had met andere woorden in beginsel alle vrijheid om al dan niet te verklaren en eventueel een bekentenis af te leggen en werd daarin niet gehinderd doordat hij zich in enige door de overheid opgelegde vrijheidsbeperkende of -benemende situatie bevond waarin hij onder druk werd verhoord. Dat de proceshouding van verdachte in dezen, zoals door de verdediging aangevoerd, was dat hij zich eerder niet op zijn zwijgrecht had (kunnen) beroepen, maakt dit volgens het hof niet anders.

Met name van belang voor de weging of er in de onderhavige zaak sprake is van (een) vormverzuim(en) waardoor er geen sprake is geweest van een door de verdachte in vrijheid afgelegde verklaring, is hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid. Verdachte is in de periode waarin de bijzondere opsporingsbevoegdheid werd toegepast en er contact was tussen verdachte en een van de politiële informanten, aangeboden tegen betaling werkzaamheden voor hen te verrichten. Verdachte kwam in diezelfde periode ook zonder werk te zitten en heeft tijdens de ontstane contacten diverse malen aangegeven zelf eveneens geïnteresseerd te zijn in het verrichten van werkzaamheden voor de informanten. Na verloop van tijd is tijdens de gesprekken ook de doodslag c.q. moord op [slachtoffer] ter sprake gekomen en de omstandigheid dat verdachte daarvoor had vastgezeten. Voorwaarde voor het in dienst komen bij het fictieve bedrijf van de informanten was daarbij dat de verdachte opening van zaken zou geven omtrent de verdenking die ten aanzien van hem bestond inzake zijn betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer] . Verdachte heeft in gesprekken met informanten enkele malen ontkend iets met de dood van [slachtoffer] te maken te hebben. In een van de laatste gesprekken is aan de verdachte voorgehouden dat hij, indien hij bleef bij het ontkennen van zijn betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer] , niet binnen het bedrijf van de informanten werd gehaald. Ruim een jaar na het eerste contact met de informanten heeft de verdachte op 18 september 2014 tijdens een gesprek met een van de informanten bekend de moord te hebben gepleegd. Verdachte heeft diezelfde dag deze bekentenis nog twee maal bevestigd, waarbij hij in een gesprek gedetailleerd heeft aangegeven op welke wijze hij de moord had gepleegd en op welke wijze hij heeft getracht zijn betrokkenheid daarbij te verhullen door het ensceneren van een inbraak.

Dat de verdachte uiteindelijk de moord op [slachtoffer] heeft bekend onder omstandigheden waarbij sprake was van onredelijk grote druk, vermag het hof niet in te zien. Dat verdachte onder onredelijk grote druk is gezet doordat hij werkloos was geworden en zich door geldnood gedwongen zag om werkzaamheden te moeten gaan verrichten en aansluiting te zoeken bij het bedrijf zoals door de politiële informanten geschetst, acht het hof niet aannemelijk geworden. Verdachte was onder omstandigheden weliswaar beperkt in zijn financiële mogelijkheden en had de zorg voor vrouw en kinderen, maar verdachte had ook gezien zijn kwaliteiten en genoten opleiding (op termijn) voor een andere werkgever kunnen kiezen. Verdachte heeft echter gekozen voor het lucratieve (maar fictieve) aanbod van de informanten, ondanks dat hij besefte dat de aan hem voorgespiegelde handel en wandel waarin hij werd betrokken ook wellicht niet-legale kanten kende. Verdachte koos echter voor het aantrekkelijke (fictieve) salaris. Dat de financiële druk in dezen zodanig groot was dat verdachte het mogelijke gevaar van het betrokken raken bij illegale praktijken - met alle risico’s van dien voor vrouw en kinderen - voor lief nam, acht het hof niet aannemelijk geworden.

Ook dat de verdachte tijdens de gesprekken onder onredelijk grote druk heeft gestaan doordat zijn aanvankelijke ontkenning van betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer] mogelijk de (fictieve) baan van een van de inmiddels bevriende informanten tot gevolg zou kunnen hebben, en/of door angst als gevolg van mogelijk (dreiging met) geweld door de leden van het (fictieve) bedrijf, zoals door de verdediging aangevoerd, acht het hof niet aannemelijk geworden. Verdachte heeft na zijn eerste bekentenis in de taxi blijkens de gang van zaken er zelf voor gekozen om terug te gaan naar de villa voor het hervatten van het gesprek met de (fictieve) baas van het bedrijf, terwijl hij ook de mogelijkheid had om terug te keren naar zijn hotel en de onderhandelingen af te breken. Ook had de verdachte met de bevriende informant kunnen afspreken bij de baas te liegen over zijn betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer] opdat hij een baan zou krijgen en de bevriende informant zijn baan mogelijk niet zou verliezen. Overigens merkt het hof nog op dat de verdachte over de angst die destijds bij hem zou hebben bestaan, in zijn latere verklaringen bij de politie geen melding heeft gemaakt, maar pas bij de inhoudelijke behandeling in eerste aanleg.

Met andere woorden: de verdachte had onder de geschetste omstandigheden volgens het hof wel degelijk de mogelijkheden om redelijkerwijs anders te kunnen handelen, maar verkoos er in vrije wil voor om zich aan te bieden aan de politiële informanten.

In die positie heeft hij er tevens voor gekozen om - weliswaar onder enige subjectief gevoelde druk van het kunnen mislopen van een goed betaalde baan, dan wel het gaan fungeren in een wellicht niet geheel legaal handelend bedrijf - uit eigener beweging opening van zaken te geven omtrent zijn betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer] . Het hof acht daarbij het stellen van de vertrouwensvraag waarbij langs indirecte weg tot een verklaring over de betrokkenheid van verdachte bij haar dood wordt gekomen onder genoemde omstandigheden van het stelselmatig inwinnen van informatie niet ontoelaatbaar. Dat de verdachte in casu enkel - ten onrechte - heeft bekend omdat daar financieel voordeel mee te behalen viel en het financiële belang dan wel de angst voor mogelijk (dreiging met) geweld dermate zwaarwegend was dat het belang om - ten onrechte - een moord te bekennen groter was dan om zijn betrokkenheid te (blijven) ontkennen, acht het hof gezien de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden niet aannemelijk. De omstandigheid dat niet alle details van deze bekentenis verifieerbaar blijken, maakt dat niet anders.

Dat deze bekentenis leugenachtig en vals zou zijn en onder onredelijk grote druk afgelegd, acht het hof gezien de feiten en omstandigheden waaronder de bekentenis is afgelegd - dat wil zeggen naast hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de politiële informanten optraden heeft afgespeeld - voor wat betreft hetgeen inzake de onderlinge contacten tussen de verdachte en de politiële informanten in de desbetreffende processen-verbaal van het verrichte opsporingsonderzoek is gerelateerd, gezien de aard en intensiteit van de door de informanten ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informanten tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid, derhalve niet aannemelijk. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat tijdens het stelselmatig inwinnen van informatie door de methode van een zogenoemd WOD-traject op de wijze zoals dat in de onderhavige zaak is toegepast, geen vormverzuimen hebben plaatsgevonden. Het hof acht de resultaten van de toegepaste opsporingsmethode (de bekentenis van verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde) betrouwbaar en de wijze waarop deze is verkregen op een behoorlijke wijze verricht. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen die in strijd met zijn in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid is afgelegd.

Gelet op de overwegingen van het hof als hiervoor omschreven komt het hof tot de conclusie dat niet gebleken is van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv als door de verdediging bepleit. Er is dus in de ter zake door de verdediging gevoerde verweren geen grond gelegen voor bewijsuitsluiting.

De verweren van de verdediging worden verworpen.

(...)

Alternatieve scenario’s

Het hof gaat uit van de bekennende verklaringen zoals afgelegd door de verdachte. Nu de weerlegging van de door de verdediging aangevoerde alternatieve scenario’s besloten ligt in de gebezigde bewijsmiddelen, komt het hof niet toe aan een bespreking daarvan, aangezien deze scenario’s niet in lijn zijn met de door de verdachte jegens de politiële informanten afgelegde bekennende verklaringen.

Als uitgangspunt geldt dat ingeval een verdachte het hem ten laste gelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring strookt, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Nu echter de verdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd, ontbreekt de noodzaak van dit onderzoek.”

4. Wettelijk kader en wetsgeschiedenis

4.1

Art. 126j, eerste lid, Sv luidt thans:

“In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.”

4.2.1

De memorie van toelichting bij de wet van 27 mei 1999 (Stb. 1999, 245), waarbij art. 126j Sv werd ingevoerd, houdt inzake het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van voormeld artikel onder meer het volgende in:

“In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen.

(...)

Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is. (...) Deze bevoegdheid is alleen toegestaan ter opsporing van misdrijven.

De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven. Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico's verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.”

(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 34-35)

4.2.2

In dit verband is tevens van belang hetgeen in voormelde memorie van toelichting is opgemerkt met betrekking tot de in de art. 126h en 126p Sv geregelde politiële infiltratie welke samenhang vertoont met de in art. 126j Sv gegeven bevoegdheid:

“Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet ‘als verdachte’ gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft te geven, is hier dan ook niet aan de orde.”

(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 30)

5. Beoordeling van het tweede middel

5.1

Het middel komt onder meer op tegen het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte feitelijk in een situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte.

Algemene uitgangspunten

5.2.1

In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:

“5.4 Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

5.7

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).

5.8

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”

5.2.2

Deze overwegingen zijn, in het bijzonder waar het gaat om de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid, tevens van belang in gevallen als de onderhavige, die hierdoor worden gekenmerkt dat door een of meer opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit. Ook bij de uitvoering van zo een operatie bestaat immers het gevaar dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie terechtkomt waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd.
Ook in deze gevallen moet daarom worden beoordeeld of de in het kader van zo een operatie door de verdachte afgelegde verklaring niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid. Voor die beoordeling of de verklaringsvrijheid van de verdachte in zo een geval is aangetast, is in het bijzonder van belang het verloop van het opsporingstraject, de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht, de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend, de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachte en de bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring. Bij deze beoordeling is voorts van belang de duur en intensiteit van dat traject, de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte zelf en de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.
Bij deze beoordeling dient de rechter, naast het feitelijke optreden van de opsporingsambtenaren jegens de verdachte, tevens acht te slaan op de wettelijke grondslag waarop het optreden van de opsporingsambtenaren heeft plaatsgevonden, en in het geval dat het optreden is gebaseerd op een bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in art. 126j Sv, in het bijzonder op de inhoud van dat bevel waar het gaat om de wijze waarop aan dat bevel uitvoering wordt gegeven, alsmede de eventueel nader aan dat bevel verbonden voorwaarden die verband houden met het verkrijgen van een verklaring van de verdachte.
Teneinde de rechter in staat te stellen een en ander te kunnen beoordelen, is van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de wettelijke eisen met betrekking tot de inhoud van het bevel waarop het optreden van opsporingsambtenaren berust alsook de in art. 152 Sv bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in art. 126aa Sv en art. 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging dient inzicht te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte te omvatten. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt het in de rede dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist.

5.2.3

Indien de rechter oordeelt dat binnen het onder 5.2.2 aangeduide opsporingstraject verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.
Indien de rechter voor het bewijs wel gebruikmaakt van die verklaringen, moet hij motiveren waarom dit gebruik in het licht van het onder 5.2.2 weergegeven beoordelingskader toelaatbaar is en dient hij voorts ervan blijk te geven – op grond van de concrete omstandigheden van het geval – zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaringen te hebben onderzocht. De rechter toetst dan ook voor het overige de rechtmatigheid van de wijze van opsporing jegens de verdachte, onder meer met betrekking tot de vraag of het optreden door de opsporingsambtenaren in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Beoordeling van de zaak

5.3.1

Het Hof heeft met betrekking tot het stelselmatig inwinnen van informatie bij de verdachte onder meer vastgesteld dat dit stelselmatig inwinnen heeft plaatsgevonden in de periode van september 2013 tot en met oktober 2014 en dat de verdachte, na aanvankelijk in gesprekken met de informanten betrokkenheid bij de doodslag/moord op [slachtoffer] te hebben ontkend, op 18 september 2014 aan de informanten heeft verteld dat hij [slachtoffer] heeft vermoord. Deze verklaring heeft het Hof gebruikt voor het bewijs.

5.3.2

Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat het optreden van de opsporingsambtenaren in verband met het stelselmatig inwinnen van informatie, ertoe heeft geleid dat de verdachte onder onredelijk grote druk is gezet om de moord op [slachtoffer] te bekennen of anderszins ertoe heeft geleid dat van hem een verklaring is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid, zodat geen belemmering bestaat om die verklaring voor het bewijs te gebruiken.

5.3.3

Dit oordeel is niet toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad neemt daarbij het volgende in aanmerking. Het Hof heeft onder meer vastgesteld dat de informanten al ruim een jaar contact hadden met de verdachte, dat zij hem meermalen tegen betaling werkzaamheden voor hen lieten verrichten, dat de verdachte meermalen in gesprekken met hen betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer] heeft ontkend en dat nadien een voor de werkloze en met de zorg voor zijn gezin belaste verdachte lucratief aanbod is gedaan tot indiensttreding bij een fictief bedrijf. Vervolgens is “aan de verdachte (...) voorgehouden dat hij, indien hij bleef bij het ontkennen van zijn betrokkenheid bij de moord op [slachtoffer] , niet binnen het bedrijf van de informanten werd gehaald”. Daarmee werd een voorwaarde gesteld die er feitelijk toe strekte dat hij een bekennende verklaring zou afleggen met betrekking tot de moord op [slachtoffer] . Blijkens de vaststellingen van het Hof heeft de verdachte eerst na dit aanbod tegenover de informanten zijn betrokkenheid bij de doodslag/moord op [slachtoffer] bekend, en zijn de informanten op 18 september 2014, ook nadat de verdachte had verteld dat hij [slachtoffer] had vermoord, vragen aan de verdachte blijven stellen over zijn betrokkenheid zonder zich daarbij bekend te maken als opsporingsambtenaren. Het kennelijke oordeel van het Hof dat ondanks dit samenstel van omstandigheden - dat erop neerkomt dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie is komen te verkeren waarbij de opsporingsambtenaren bemoeienis hebben gehad met de inhoud van wezenlijke onderdelen van de door de verdachte afgelegde verklaring - de verklaringsvrijheid van de verdachte niet ontoelaatbaar is aangetast, is mede in het licht van wat hiervoor onder 5.2.2 is vooropgesteld over de in dat verband in aanmerking te nemen omstandigheden, niet toereikend gemotiveerd.
Dat het Hof aan zijn oordeel tevens ten grondslag heeft gelegd dat de verdachte niet in zijn fysieke en sociale vrijheid was beperkt, dat de verdachte gezien zijn kwaliteiten en genoten opleiding voor een andere werkgever had kunnen kiezen, en dat de verdachte na zijn eerste bekentenis in de taxi de mogelijkheid had terug te keren naar zijn hotel en de onderhandelingen af te breken dan wel ervoor had kunnen kiezen te liegen over zijn betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer] , maakt dit niet anders.
Daar komt bij dat het Hof geen blijk ervan heeft gegeven te hebben onderzocht of de inhoud van de processen-verbaal toereikend inzicht geeft in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet en de communicatie met de verdachte binnen die periode, en daarmee samenhangend of ook gronden bestonden voor het auditief of audiovisueel vastleggen van deze communicatie met de verdachte, en zo ja, of die vastlegging heeft plaatsgevonden en welke betekenis die heeft voor de beoordeling van de juistheid en de volledigheid van de processen-verbaal inzake de langdurige opsporingsoperatie.

5.4

Het middel is terecht voorgesteld.

6. Beoordeling van de middelen voor het overige

Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de middelen voor het overige geen bespreking.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 december 2019 .