Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000599-21
datum uitspraak: 23 februari 2023
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 februari 2021 in de strafzaak onder parketnummer 13-993003-19 tegen
[verdachte01],
geboren te [geboorteplaats01] op [geboortedatum01] 1971,
adres: [adres01]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte en het openbaar ministerie hebben hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:
primair
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 juli 2018 tot en met 27 augustus 2018 te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of Zaandam en/of te Hengelo, in elk geval in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens) uit winstbejag (telkens) een of meerdere perso(o)n(en), te weten onder meer:
1) [naam01] en/of
2) [naam02] en/of
3) [naam03] en/of
4) [naam04] en/of
5) [naam05] en/of
6) [naam06] en/of
7) [naam07] en/of
8) [naam08] en/of
9) [naam09] en/of
10) [naam10] en/of
11) [naam11] ,
behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland en/of een andere lidstaat van de Europese Unie en/of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, en/of die ander daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededaders, wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededaders, voornoemde perso(o)n(en) (telkens) arbeid laten verrichten, zulks terwijl hij/zij, verdachte en/of mededaders, (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat die toegang en/of dat verblijf (telkens) wederrechtelijk waren/was, hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) bovenomschreven feit(en) telkens begaan in de uitoefening van enig beroep;
subsidiair
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 juli 2018 tot en met 27 augustus 2018 te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of Zaandam en/of te Hengelo, in elk geval in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens) een ander(en), te weten onder meer
hij op één of meerdere tijdstip(pen) in de periode van 1 juli 2018 tot en met 27 augustus 2018 te Amsterdam en/of te Rotterdam en/of Zaandam en/of te Hengelo, in elk geval in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens) een ander(en), te weten onder meer
1) [naam01] en/of
2) [naam02] en/of
3) [naam03] en/of
4) [naam04] en/of
5) [naam05] en/of
6) [naam06] en/of
7) [naam07] en/of
8) [naam08] en/of
9) [naam09] en/of
10) [naam10] en/of
11) [naam11] ,
welke personen zich (telkens) wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft/hebben verschaft, (telkens) krachtens een overeenkomst of aanstelling arbeid heeft/hebben doen verrichten, terwijl hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s), (telkens) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat die toegang en/of dat verblijf (telkens) wederrechtelijk waren/was.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.
Bewijsoverweging
De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte vrijgesproken dient te worden van het hem tenlastegelegde. Daartoe heeft zij onder meer, overeenkomstig het in eerste aanleg gevoerde verweer, betoogd dat de verklaringen van [naam01] niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs, nu deze niet betrouwbaar zijn. De verklaringen van [naam01] vinden geen steun in andere bewijsmiddelen. De personen genoemd in de tenlastelegging zijn zelf naar Nederland gereisd. Noch de verdachte, noch zijn broer, zijnde de medeverdachte in deze zaak, hebben daartoe gelegenheid geboden, dan wel inlichtingen of middelen verschaft. Daarnaast noemen deze personen de naam van de verdachte en de medeverdachte niet als zijnde de contactpersonen bij de verbouwingen.
Het hof heeft geen redenen om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van [naam01] , nu deze verklaringen in grote mate steun vinden in de overige bewijsmiddelen, zoals uiteengezet door de advocaat-generaal in haar requisitoir in de punten 30 tot en met 36. Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw, acht de verklaringen afgelegd door [naam01] betrouwbaar en gebruikt deze voor het bewijs.
De overige gevoerde bewijsverweren vinden naar het oordeel van het hof hun weerlegging in de gebruikte bewijsmiddelen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op tijdstippen in de periode van 1 juli 2018 tot en met 27 augustus 2018 te Amsterdam en te Rotterdam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een ander, uit winstbejag personen, te weten onder meer:
1) [naam01] en/of
2) [naam02] en/of
3) [naam03] en/of
4) [naam04] en/of
5) [naam05] en/of
6) [naam06] en/of
7) [naam07] en/of
8) [naam08] en/of
9) [naam09] en/of
10) [naam10] en/of
11) [naam11] ,
behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland terwijl hij, verdachte en zijn mededader, wisten of ernstige redenen hadden te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders, voornoemde personen arbeid laten verrichten, zulks terwijl zij wisten of ernstige redenen hadden te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, hebbende verdachte en zijn mededader bovenomschreven feiten begaan in de uitoefening van enig beroep.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die zijn vervat in de bewijsmiddelen zoals opgenomen in de bijlage bij dit arrest.
Voorwaardelijke verzoeken
De verdediging heeft bij pleidooi voorwaardelijke verzoeken gedaan voor het geval het hof komt tot een ruimere bewezenverklaring dan de rechtbank en/of tot oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Onder deze voorwaarde is verzocht als getuigen te horen de elf in de tenlastelegging genoemde werklieden en vier opdrachtgevers van de panden waarin werkzaamheden werden verricht.
Het hof wijst deze verzoeken af op de gronden waarop het dezelfde verzoeken ter terechtzitting van 9 februari 2023, zoals daar in onvoorwaardelijke zin gedaan, heeft afgewezen. Die gronden komen – wat uitgebreider geformuleerd dan op die terechtzitting – op het volgende neer.
Feitelijke gang van zaken
Deze zaak draait, kort gezegd, om de verdenking dat de verdachte met zijn broer uit winstbejag personen behulpzaam is geweest bij hun illegaal verblijf in Nederland, door bewust illegale werknemers van buiten de Europese Unie in te zetten bij verbouwingsklussen. De tenlastelegging bestrijkt een periode van twee maanden en ziet op elf werknemers. De officier van justitie heeft voor deze feiten onder meer de oplegging geëist van een gevangenisstraf van 28 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk.
De verdediging, gevoerd door mr. Dekens, heeft bij de rechtbank vrijspraak bepleit en heeft bij pleidooi onder meer het voorwaardelijke verzoek gedaan de elf in de tenlastelegging genoemde personen en de opdrachtgevers als getuigen te horen, indien de rechtbank tot oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou besluiten.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 25 februari 2021 de bewezenverklaring beperkt tot één dag en tien personen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat deze keuze is gerelateerd aan de dag waarop bij invallen door de Vreemdelingenpolitie en de Arbeidsinspectie tien van de elf in de tenlastelegging genoemde personen zijn aangetroffen in panden waarin in opdracht van drie opdrachtgevers aannemingswerkzaamheden werden verricht. De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld tot een werkstraf van 150 uur en drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf.
Tegen dit vonnis hebben de verdachte en de officier van justitie hoger beroep ingesteld.
In zijn appelschriftuur van 18 maart 2021 heeft de officier van justitie uiteengezet dat het hoger beroep ziet op de bewezenverklaring en op de strafmaat. Met gedetailleerde verwijzingen naar de inhoud van het dossier is in de appelschriftuur betoogd dat de bewezenverklaring de gehele tenlastegelegde pleegperiode moet beslaan en dat ook de verklaringen van de elfde persoon, als eerste genoemd in de tenlastelegging, betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs zijn, zodat ook deze persoon in de bewezenverklaring moet worden opgenomen. Het betoog over de strafmaat in de appelmemorie strekt ertoe duidelijk te maken waarom volgens het openbaar ministerie aan de verdachten een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf moet worden opgelegd. De insteek van het hoger beroep van het Openbaar Ministerie was daarmee duidelijk.
De aanvulling van het verkorte vonnis met de uitgewerkte bewijsmiddelen volgde op 16 september 2022.
Op 18 oktober 2022 heeft mr. Dekens zich gesteld als advocaat van de verdachte in hoger beroep. Diezelfde dag is haar een e-mail gezonden met als strekking dat de zaak van de verdachte bij het hof gepland staat op een rolzitting met als doel een efficiënte, ook op de wensen van de verdediging toegesneden, behandeling in hoger beroep te bevorderen. In die e-mail is uitdrukkelijk gevraagd om de bezwaren tegen het vonnis zo specifiek mogelijk te noemen, om te noemen wat de verdediging van belang vindt om tijdens de inhoudelijke behandeling te bespreken en of er sprake is van onderzoekswensen waarop al door het hof beslist zou kunnen worden.
In het antwoord van de raadsvrouw op deze e-mail heeft zij laten weten dat het door de verdachte ingestelde hoger beroep een zogenaamd volgappel betreft – een hoger beroep dat niet zou zijn ingesteld als het openbaar ministerie ook zou hebben berust in het vonnis van de rechtbank – en zijn door haar geen onderzoekswensen naar voren gebracht. Wel heeft zij aangekondigd contact op te zullen nemen met de advocaat-generaal om te bezien of deze bereid is het hoger beroep in te trekken en verder heeft zij, voor het geval de advocaat-generaal daartoe niet bereid zou zijn, haar verhinderdata opgegeven met het oog op de planning van de behandeling van de zaak.
Per e-mail van 24 oktober 2022 heeft de advocaat-generaal bericht dat het openbaar ministerie de bezwaren tegen het vonnis handhaaft.
Vervolgens is de inhoudelijke behandeling van de zaak gepland voor de zitting van 9 februari 2023 waarbij voor die behandeling de gehele ochtend is gereserveerd.
In de loop van de inhoudelijke behandeling heeft mr. Dekens verzocht de hiervoor genoemde werklieden en vier opdrachtgevers als getuigen te horen en daartoe de behandeling van deze zaak aan te houden. Zij deelde ter toelichting mee dat zij zich aanvankelijk had voorgenomen deze verzoeken als voorwaardelijke verzoeken te formuleren bij pleidooi (zoals dat uiteindelijk ook is gedaan), maar dat de kritische ondervraging van de verdachte en de medeverdachte door het hof haar aanleiding gaf de verzoeken al in de loop van de inhoudelijke behandeling en wel onvoorwaardelijk te doen. Aan deze verzoeken is, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het met het oog op de waarheidsvinding noodzakelijk is deze getuigen te horen, omdat de verdachte ontkent de in de tenlastelegging genoemde personen als aannemer te werk te hebben gesteld. Ten aanzien van de opdrachtgevers is gesteld dat zij een motief hebben om te liegen, omdat zij hun eigen straatje schoon willen vegen. De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de wijze waarop de dienstverlening tot stand is gekomen en de manier waarop de betalingen plaatsvonden.
Op de vraag van het hof waarom de verdediging in haar antwoord op de email van 18 oktober 2022 geen onderzoekswensen naar voren heeft gebracht, hoewel zij bekend was met de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt en met de – gehandhaafde – insteek van het hoger beroep van het openbaar ministerie, terwijl haar verzoeken juist daarop betrekking hebben, heeft de raadsvrouw geen inhoudelijk antwoord kunnen geven, anders dan dat zij toen nog niet wist dat het hof de verdachte kritisch zou bevragen aan de hand van de bewijsmiddelen die de rechtbank gebruikte.
Het hof heeft de verzoeken ter terechtzitting afgewezen en wijst ook de bij pleidooi alsnog in voorwaardelijke zin herhaalde verzoeken af, op gronden die neerkomen op het volgende.
Oordeel van het hof
Het hof is zich ervan bewust dat de verklaringen van de opdrachtgevers [opdrachtgever01] , [opdrachtgever02] en [opdrachtgever03] door de rechtbank voor het bewijs zijn gebruikt. Ook [naam01] heeft een voor de verdachte belastende verklaringen afgelegd. De verdediging is nog niet in de gelegenheid geweest deze getuigen te ondervragen. Zou de verdediging in enig eerder stadium – bij de rechtbank of bij het hof – om het horen van deze getuigen hebben verzocht, dan zou dat verzoek voor toewijzing gereed hebben gelegen in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad. In die rechtspraak is invulling is gegeven aan de eisen die op grond van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) aan een eerlijk proces moeten worden gesteld, waar het gaat om het recht van de verdediging om belastende getuigen te kunnen ondervragen (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 en HR 25 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:765).
Voor de verklaringen van de andere personen ligt dit een beetje anders. Hun verklaringen zijn door de rechtbank niet voor het bewijs gebruikt en het hof zal dat ook niet doen. In zoverre gaat het dus om getuigen à decharge, getuigen die ontlastend over de verdachte zouden moeten verklaren. Voor de beoordeling van de verzoeken maakt dat in dit geval echter geen verschil. Afgezien daarvan zijn de verzoeken ten aanzien van deze personen zeer summier gemotiveerd en is de noodzaak hen te horen niet gebleken en moeten deze verzoeken alleen al om die reden worden afgewezen.
In de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad is bepaald dat de verdediging ook tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verzoeken kan doen tot het (opnieuw) horen van getuigen. Daarbij is door de Hoge Raad overwogen:
“De omstandigheid dat de verdediging geen gebruik heeft gemaakt van een eerder bestaande gelegenheid om wensen met betrekking tot de ondervraging van getuigen kenbaar te maken of dat de verdediging niet zelf in een eerder stadium van het onderzoek gebruik heeft gemaakt van de hiervoor genoemde mogelijkheden om een verzoek te doen een getuige te horen, terwijl daarvoor op dat moment geen beletsel bestond, biedt op zichzelf geen grond voor de afwijzing van zo’n verzoek. Dat neemt niet weg dat een dergelijke inactiviteit van de verdediging, als daarvoor geen gegronde reden bestaat, een rol kan spelen bij de, onder 2.12 nader te bespreken, beoordeling of het proces als geheel eerlijk is verlopen.”
Het hof is van oordeel dat in deze zaak géén sprake is van inactiviteit van de verdediging zoals in dit citaat is bedoeld. Door de verdediging is in deze zaak voorafgaand aan de planning van de inhoudelijke behandeling namelijk actief kenbaar gemaakt dat zij géén onderzoekswensen heeft, zodat de zaak gereed is voor een inhoudelijke behandeling.
Als wordt aanvaard dat de verdediging zonder meer van een dergelijk door haar kenbaar gemaakt standpunt terug kan komen tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak, al dan niet in de vorm van een bij pleidooi gedaan voorwaardelijk verzoek, is dat zeer schadelijk voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtpleging, zoals hieronder nader is toegelicht. Dat kan dan ook niet de bedoeling zijn van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.
Daarom moet in geval als dit, waarin de verdediging bij gelegenheid van de – in overleg met haar geplande – inhoudelijke behandeling van een zaak terugkomt van het eerder door haar kenbaar gemaakte standpunt dat zij geen onderzoekswensen heeft, verlangd worden dat deze wijziging van standpunt door de verdediging toereikend wordt gemotiveerd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan nieuwe feiten en omstandigheden die zich sinds de eerdere standpuntinname hebben voorgedaan, of een nieuw inzicht dat wordt verklaard door het procesverloop of door ontwikkelingen tijdens het onderzoek ter terechtzitting.
Van een toereikende motivering van de verandering van standpunt van de verdediging, zoals hiervoor bedoeld, is in deze zaak geen sprake. De kritische ondervraging door het hof, aan de hand van de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen kan niet als zodanig gelden, omdat het hof in beginsel in elke zaak de betrokkenen kritisch ondervraagt en de bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebruikt daarbij vaak een prominente rol spelen. Kortom, alle voor de onderzoeksverzoeken van de verdediging relevante feiten en omstandigheden waren haar bekend toen zij in oktober 2022, daarnaar gevraagd, geen onderzoekswensen heeft geopperd. Dat betekent dat met de wijziging van standpunt door de verdediging bij de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in deze zaak sprake is van een onacceptabele aanwending van strafprocessuele mogelijkheden. Daarom moeten de verzoeken worden afgewezen.
Achtergrond
Als toelichting merkt het hof ten overvloede het volgende op.
De Nederlandse strafrechtspleging kampt al geruime tijd met een fors capaciteitstekort. Voor de rechtspraak betekent dit onder meer dat de beschikbare zittingscapaciteit zo efficiënt mogelijk moet worden benut. Cruciaal daarvoor is dat zaken pas voor een inhoudelijke behandeling op een zitting worden gepland, als al het daaraan voorafgaande onderzoek gereed is. Anders moeten zaken ter zitting alsnog worden aangehouden. Dan gaat niet alleen kostbare zittingstijd verloren, maar ook veel van de tijd die is gestoken in de voorbereiding van de inhoudelijke behandeling door de betrokken raadsheren, de griffier, de advocaat-generaal, de advocaten van de verdachte en de benadeelde partij. Nog daargelaten dat de verdachte en benadeelden of slachtoffers daardoor langer in onzekerheid verkeren en de afdoening van zaken binnen een redelijke termijn bemoeilijkt wordt.
Daarom vraagt het hof voor het plannen van een inhoudelijke behandeling aan partijen of er in hoger beroep onderzoekswensen bestaan. Zo ja, dan wordt eerst op deze onderzoekswensen beslist, soms op een speciaal daarvoor ingelaste regiezitting. Op die manier kan onderzoek dat noodzakelijk is voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak ter zitting, eerst worden uitgevoerd. Onnodige aanhoudingen, zoals hiervoor bedoeld, kunnen daarmee worden voorkomen. Op die manier kan de schaarse hoeveelheid menskracht, middelen en tijd daadwerkelijk worden ingezet voor een zorgvuldige behandeling van strafzaken, om in hoger beroep recht te kunnen doen aan verdachten, slachtoffers en de maatschappij.
De onderhavige zaak is geen incident. Het komt recent veel vaker voor dat advocaten bij de inhoudelijke behandeling (bij pleidooi) voorwaardelijke onderzoeksverzoeken doen, terwijl zij daarnaar gevraagd voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling, te kennen hebben gegeven geen onderzoekswensen te hebben. Met name als dat verzoek ziet op een getuige die een voor de verdachte belastende verklaring heeft afgelegd en de verdediging die getuige nog niet heeft kunnen ondervragen, ziet de rechter nogal eens de noodzaak tot toewijzing van het verzoek en wordt de zaak alsnog aangehouden. Dit hangt samen met het hiervoor belichte belang dergelijke getuigen te kunnen horen als onderdeel van het recht op een eerlijk proces en met de beperkte ruimte om een verzoek daartoe af te wijzen, ook al is het laat gedaan.
De verdediging houdt in zo’n geval vóór de inhoudelijke behandeling van de zaak de kaart van deze verzoeken tegen de borst, en legt deze bij de inhoudelijke behandeling als een joker op tafel, met als effect: ‘als u niet doet wat ik vraag (bijvoorbeeld: een voor de verdachte gunstige bewijsbeslissing, strafmaat- of modaliteit), dan verliest u de ingeplande zittingstijd, moeten nog diverse getuigen worden gehoord en zal de zaak later opnieuw inhoudelijk moeten worden behandeld’.
Het behoeft geen betoog dat deze werkwijze, die op zijn minst op gespannen voet staat met beginselen van een behoorlijke procesorde, funest is voor de kwaliteit en de effectiviteit van de strafrechtspleging.
Het hof is daarom van oordeel dat binnen de kaders van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de ruimte voor deze werkwijze van de verdediging moet worden beperkt.
Ambtshalve beoordeling eerlijkheid van het proces
Het vorenstaande laat onverlet de ambtshalve plicht van de rechter om de eerlijkheid van het proces als geheel te beoordelen, alvorens tot een eindoordeel te komen. In dit verband is in deze zaak van belang dat een verdachte onder meer het recht heeft om getuigen te ondervragen. Voor de verdediging moet er een behoorlijke en effectieve mogelijkheid hebben bestaan om belastende getuigen te ondervragen. Heeft de verdediging die mogelijkheid ten aanzien van een getuige niet gehad, dan zal de rechter als hij de verklaring van die getuige voor het bewijs wil gebruiken, moeten beoordelen of daarmee het proces als geheel nog wel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn:
- de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend;
- het gewicht van de verklaring van de getuige voor de bewezenverklaring van het feit, en
- het bestaan van voldoende compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid en de beperkingen die de verdediging daardoor heeft ondervonden bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige.
De rechter moet deze drie beoordelingsfactoren in onderling verband beoordelen. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het – voordat de verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt – des te meer van belang dat er een goede reden bestaat voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid en dat er compenserende factoren bestaan.
Het hof gebruikt alleen de verklaringen van de werknemer [naam01] en de opdrachtgevers [opdrachtgever01] , [opdrachtgever03] en [opdrachtgever02] voor het bewijs en de verklaringen van de andere tien werknemers dus niet.
De verdediging heeft het ondervragingsrecht niet uitgeoefend ten aanzien van deze vier getuigen. De reden daarvoor is dat de verdediging niet op het daartoe geëigende moment heeft gevraagd om deze personen als getuigen te horen, maar toen te kennen heeft gegeven zich te kunnen verzoenen met de veroordeling zoals door de rechtbank uitgesproken, die mede is gebaseerd op de verklaringen [opdrachtgever01] , [opdrachtgever03] en [opdrachtgever02] . Dat de verdediging vervolgens alsnog om hun verhoor heeft gevraagd legt geen gewicht in de schaal, omdat dit verzoek ontijdig is gedaan en zonder behoorlijke motivering.
Naar het oordeel van het hof is, voor zover moet worden gesproken van een beperking van het ondervragingsrecht deze beperking voldoende gecompenseerd, doordat de betrouwbaarheid van deze getuigen in toereikende mate kan worden beoordeeld aan de hand van de inhoud van het dossier als geheel, waaronder in het bijzonder ook de verklaringen van de verdachte zelf. De bewijsmiddelen staan niet op zichzelf, nu niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de opdrachtgevers hun verklaringen met elkaar hebben afgestemd. Het geheel van deze verklaringen, die steeds in dezelfde richting wijzen, levert een solide bewijsconstructie op. Dat betekent ook dat het gewicht van elke getuigenverklaring afzonderlijk, beperkt is.
De opdrachtgevers verklaren hoe zij klussen aan de verdachte en zijn broer hebben uitbesteed en hen hebben betaald voor de door hen daarbij ingezette werknemers. Ook volgens de verklaringen van de verdachte heeft hij de opdrachtgevers en de werknemers bij elkaar gebracht en heeft hij de communicatie tussen hen gefaciliteerd. In de kern ontkent de verdachte alleen dat hij de opdrachtgever was en degene langs wie ook de betalingen van de werklieden verliepen, zonder een aannemelijke verklaring af te leggen over hoe dit dan zou zijn verlopen tussen de opdrachtgevers en de werklieden die elkaars taal niet spraken. Daar komt bij dat afgeluisterde tapgesprekken van de verdachte en zijn medeverdachte bevestigen dat zij bewust een aannemingsbedrijf runden met inzet van illegale werklieden.
Het hof is behoedzaam met de verklaringen van de getuigen omgegaan. Hun verklaringen worden alleen voor het bewijs gebruikt voor zover zij in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen.
Het hof is daarom van oordeel dat sprake is van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het primair bewezenverklaarde levert op:
medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, terwijl het feit wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het primair bewezenverklaarde uitsluit.
Oplegging van straffen
De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 150 uren.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 23 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met zijn medeverdachte schuldig gemaakt aan – kort gezegd – mensensmokkel van elf personen. Zij hebben deze personen arbeid laten verrichten terwijl zij (daardoor) illegaal in Nederland verbleven. Hiermee hebben zij het beleid van de Nederlandse overheid bij de bestrijding van het illegale verblijf van vreemdelingen gefrustreerd. Bovendien heeft de verdachte met zijn handelen bijgedragen aan het in stand houden van een illegaal circuit en schade toegebracht aan de eerlijke concurrentie op de legale arbeidsmarkt.
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn, te weten – in beginsel – binnen twee jaar per feitelijke instantie, te worden berecht. Die termijn is in deze zaak aangevangen op 11 september 2018, de datum van de inverzekeringstelling van de verdachte. Daaraan kon de verdachte in redelijkheid de verwachting ontlenen dat tegen hem door het openbaar ministerie een strafvervolging zou worden ingesteld.
De rechtbank heeft op 25 februari 2021 vonnis gewezen. Daarmee is de redelijke termijn in eerste aanleg met ruim vijf maanden overschreden. Het hof wijst op 23 februari 2023 dit arrest. Dat betekent dat de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg niet is gecompenseerd door een voorspoedige behandeling in hoger beroep. Het hof zal daarmee bij de strafoplegging rekening houden.
Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden en een taakstraf voor de duur van 240 uren passend, maar zal de taakstraf, gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn matigen tot een taakstraf voor de duur van 220 uren.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 57 en 197a van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
220 (tweehonderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
110 (honderdtien) dagen hechtenis.
taakstrafvoor de duur van
220 (tweehonderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
110 (honderdtien) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Kuiper, mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. A.W.T. Klappe, in tegenwoordigheid van mr. R.M. ter Horst, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 februari 2023.
Mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.