Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer20/01139
Datum15 juni 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 februari 2020, nummer 20-000646-19, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.A.C. de Bruijn, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2.Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het op grond van artikel 172a lid 1, onder a, Gemeentewet door de burgemeester van Middelburg aan de verdachte uitgereikte gebiedsverbod niet een rechtmatig, krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel of vordering is als bedoeld in artikel 184 van Pro het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daartoe is aangevoerd dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de verdachte de openbare orde meermalen had verstoord.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 29 september 2018 te Middelburg opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 203519, krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172a, lid 1 onder a van de Gemeentewet, gedaan door de burgemeester van gemeente Middelburg, een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 Wetboek Pro van Strafrecht, eerste lid, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen vrijdag 21 september 2018 (ingaande 18.00 uur) en 22 december 2018 (08.00 uur) (in totaal drie maanden) tussen 18.00 uur ’s avonds en 08.00 uur ’s morgens niet mocht bevinden in het horecaconcentratiegebied in het centrum van Middelburg (aangegeven op de kaart behorende bij het besluit van de burgemeester), door zich op voornoemde datum om/rond 01.52 uur op de Vlasmarkt, gelegen in voornoemd gebied, te bevinden.”
2.2.2
Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 januari 2020 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
“Rechtmatigheid van het gebiedsverbod
3. De eerste vraag is of het gebiedsverbod wel rechtmatig was. De burgemeester wijst terecht op art. 172a Gemeentewet voor de juridische bevoegdheid. Een verbod kan worden opgelegd, kort gezegd, bij het ernstig verstoren van de openbare orde of het herhaaldelijk verstoren van de openbare orde en daarbij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde. De verdediging zal betogen dat een verbod niet opgelegd mocht worden.
3.1.
Of een verbod rechtmatig is moet ambtshalve onderzocht worden en, in het geval van een verweer, moet er gemotiveerd op worden beslist. Formele rechtskracht bestaat hier niet.
3.2.
In het besluit worden drie mutaties genoemd, 8 augustus, 5 en 6 september 2018. Over de feiten genoemd in de mutatie van 8 augustus kan zeer weinig worden vastgesteld: óf het heeft plaatsgevonden, waar, wanneer, hoe en ook of er verstoring van de openbare orde was wordt niet omschreven. Als de bedreiging heeft plaatsgevonden kan dat ook in een besloten omgeving geweest, zijn, waardoor de openbare orde niet was verstoord. Een winkeldiefstal met verzet kan ook het enkele lostrekken van een arm zijn - een verstoring van de openbare orde is het niet automatisch. De verdediging merkt alvast op dat dit relevant is omdat de gemeentewet de koppeling legt met de verstoring van de openbare orde, én de beginselen van een behoorlijk procesrecht in ieder geval een deugdelijke motivering voorschrijft. Het is niet aan ons om te gissen.
3.3.
De mutatie van 5 september begint met het zwaaien met een mes. De verdenking is dat deze messenzwaaier cliënt zou zijn omdat het signalement ('de omschrijving') overeenkomt. Cliënt had echter geen mes bij zich én op de looproute werd geen mes gevonden. Er zijn dus zeer sterke contra-indicaties dat de persoon met het mes niet cliënt was. Wat het signalement was wordt bovendien ook niet omschreven, zeker aangezien er af en toe signalementen langskomen die wel zeer algemeen zijn, is dat wel relevant. Daarnaast is wel opgemerkt dat hij is aangehouden voor openbare dronkenschap. Dat hij later met moeite in een cel was geplaatst is geen verstoring van de openbare orde.
3.4.
Op 6 september zou cliënt tot slot een portemonnee hebben gestolen. Dat is de melding in ieder geval maar de portemonnee werd bij hem niet aangetroffen. Blijft over: openbare dronkenschap. Die dag zou cliënt ook door het AZC 'op straat zijn gezet' vanwege bedreigingen, maar wederom blijkt niet dat de openbare orde daardoor is verstoord.
3.5.
De verdediging wil best accepteren dat de genoemde omstandigheden reden kunnen zijn om aan te nemen dat verstoring van de openbare orde in de toekomst mogelijk is. Maar het moet wel gaan om 'verdere verstoring', naast de eis van het ernstig dan wel herhaaldelijk verstoren van de openbare orde. Het enige wat uit het besluit en de motivering van het besluit kan worden afgeleid is dat cliënt twee keer dronken is geweest - één keer nota bene niet in Middelburg maar in Goes, althans totdat hij overgebracht was naar het AZC in Middelburg. Indien de gedachte bekruipt dat hier onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende handelingen dan zegt de verdediging: dat klopt. Dat onderscheid wordt gemaakt aan de hand van de wet, art 172a Gemeentewet. En voor het tweemaal openbaar dronken zijn - eenmaal niet eens in de 'eigen' gemeente, wordt een gebiedsverbod opgelegd voor de duur van drie maanden.
3.6.
Terug naar het besluit. Voor het trekken van andere conclusies over de feiten moet meer gelezen worden in de overwegingen en motivering van het verbod. Dat kunnen wij niet doen en dat hoeven wij niet te doen: het besluit moet op zichzelf voldoende zijn - zonder aannames, speculeren of gissen.
3.7.
Aangezien de overwegingen niet dragend zijn voor het vereiste van art. 172a Gemeentewet is het bevel niet rechtmatig. Geen rechtmatig bevel, geen overtreding; de verdediging verzoekt daarom vrijspraak.”
2.2.3
Het hof heeft het aangevoerde als volgt verworpen:
“1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. In de eerste plaats is daartoe - kort samengevat - aangevoerd dat het gebiedsverbod onrechtmatig aan verdachte is gegeven, aangezien de hieraan ten grondslag gelegde motivering te kort schiet. (...)
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
2.1.
Blijkens de aan dit verbod d.d. 14 september 2018 ten grondslag gelegde schriftelijke onderbouwing heeft de burgemeester van de gemeente Middelburg onderhavig gebiedsverbod niet alleen gestoeld op reeds door verdachte gepleegde verstoringen van de openbare orde, maar ook op de vrees daarvoor in de toekomst. Daargelaten de door de verdediging opgeworpen vraag of de door de burgemeester in het gebiedsverbod genoemde incidenten diens vaststellingen, dat verdachte de openbare orde reeds daadwerkelijk meermalen had verstoord, kunnen dragen, is het hof van oordeel dat genoemde incidenten in ieder geval de burgemeester in redelijkheid konden doen besluiten dat de vrees voor dergelijke verstoringen in de toekomst te verwachten was. Gelet hierop, mede in ogenschouw genomen de inhoud van artikel 172a van de Gemeentewet, is het hof van oordeel dat het gebiedsverbod rechtmatig aan verdachte is gegeven.”
2.2.4
Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich verder het bevel tot het opleggen van een gebiedsverbod, zoals uitgevaardigd door de burgemeester van Middelburg. De schriftelijke onderbouwing van dit bevel houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“De aan mijn besluit ten grondslag liggende motivering luidt als volgt:
Wettelijke grondslag
Artikel 172a, lid 1 onder a van de Gemeentewet bepaalt onder meer, vrij vertaald, dat ik bevoegd ben om een persoon die (herhaaldelijk) individueel de openbare orde heeft verstoord en waarbij ik de ernstige vrees heb voor verdere verstoring van de openbare orde een bevel te geven zich niet te bevinden in of in de omgeving van een of meer bepaalde objecten binnen de gemeente, dan wel in een of meer bepaalde delen van de gemeente.
Voor deze aan mij wettelijk toekomende bevoegdheid heb ik op 12 februari 2013 de “Beleidsregel aanpak overlast" vastgesteld. In deze beleidsregel komt naar voren in welke gevallen ik gebruik kan maken van de bevoegdheden op grond van artikel 172a en 172b van de Gemeentewet en hoe ik deze uit wens te voeren. Enkele van de gevallen die in genoemde beleidsregels expliciet genoemd staan als ordeverstorende gedragingen zijn: “het hinderlijk en zonder redelijk doel rondhangen”, “bespugen”, “intimiderend overkomen”, “hinderlijk drankgebruik” en “openbare dronkenschap”.
Voorgeschiedenis en feitencomplex
Politiemutatie 8 augustus 2018
Uit deze mutatie van de politie heb ik mogen vernemen dat u sinds 1 augustus 2018 in het AZC Middelburg geplaatst bent als gevolg van een strafoverplaatsing vanuit een ander AZC (Weert). Uit de bewoordingen van de politie heb ik mogen vernemen dat u een ‘aardig’ dossier heeft opgebouwd binnen de poorten van COA-instellingen en daarbuiten. U bent onder meer betrokken geweest bij een bedreiging met een wapen (mes) en een winkeldiefstal met verzet.
Politiemutatie 5 september 2018
In deze nacht kwam bij de politie rond 02:06 uur de melding binnen dat een manspersoon op Plein 1940 voor het [A] agressief gedrag aan het vertonen was. Bij aanrijden is de politie erop attent gemaakt dat deze persoon met een mes had lopen zwaaien. De agenten die ter plaatse waren hebben een persoon die voldeed aan de omschrijving weg zien lopen van Plein 1940. Uiteindelijk is deze persoon in de Schuiffelstraat staande gehouden. Het bleek om uw persoon te gaan. U gaf tijdens het fouilleren aan nog maar 16 jaar oud te zijn. Vervolgens kwam er een vreemdeling identificatiedocument (w-document) tevoorschijn waarop stond dat u 15 jaar oud zou zijn (geboortedatum: [geboortedatum] 2002) Bij identificatiecheck (BVI-IB) bleek uw werkelijke leeftijd (22 jaar). Ook in een andere plaats in Nederland (Roermond) is vastgesteld dat u verwarring omtrent uw leeftijd probeerde te zaaien. U bent aangehouden voor openbare dronkenschap. Van het bezit van een wapen is niet gebleken (zowel niet op uw persoon als op de looproute).
U bent overgebracht naar de P.I. Torentijd. Vanwege uw recalcitrante gedrag heeft men u met 4 man in een cel moeten plaatsen.
Politiemutatie 6 september 2018
Op deze dag bent u aangehouden in de gemeente Goes. In café [B] zou een portemonnee zijn gestolen van de barman. Ter plaatse had het personeel u staande gehouden. Agenten ter plaatse hebben geen portemonnee bij u aangetroffen. U was echter dermate onder invloed dat de politieagenten uit Goes u terug naar het AZC in Middelburg hebben gebracht. Zij hebben dit ook gedaan omdat zij in de veronderstelling waren dat u nog maar 15 jaar was. Klaarblijkelijk heeft u hier (wederom) van een vals identiteitsbewijs gebruik gemaakt.
Op donderdagavond (6 september 2018) bent u door het AZC voor 2 weken ‘op straat gezet'. Aanleiding hiervoor was dat u agressief gedrag aan het vertonen was. Hierbij zijn ook bedreigingen geuit jegens het beveiligingspersoneel van het AZC.
Conclusie
Een wettelijke definitie van het begrip “verstoring van de openbare orde en veiligheid” bestaat (nog) niet. Of er sprake is van een verstoring van de openbare orde en veiligheid en daarmee orde verstorend gedrag of gedragingen waardoor andere mensen zich onveilig voelen, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval en de intensiteit van de gedragingen.
Gelet op vorenstaande mutatie is er in mijn optiek sprake van een dermate verstoring van de maatschappelijke rust en veiligheid (en dus de openbare orde) dat ik mijzelf genoodzaakt zie om u een gebiedsverbod op te leggen. Gelet op uw gedragingen en de mate waarin het hinderlijke gedrag zich herhaalt, heb ik ook de ernstige vrees dat u ditzelfde gedrag zult blijven vertonen en daarmee maatschappelijke rust en veiligheid in het centrum van Middelburg in de toekomst zult blijven verstoren.”
2.3.1
Artikel 172a lid 1, onder a, Gemeentewet luidt:
“1. Onverminderd artikel 172, derde lid, en hetgeen bij gemeentelijke verordening is bepaald omtrent de bevoegdheid van de burgemeester om bevelen te geven ter handhaving van de openbare orde, kan de burgemeester aan een persoon die individueel of in groepsverband de openbare orde ernstig heeft verstoord of bij groepsgewijze ernstige verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad, dan wel herhaaldelijk individueel of in groepsverband de openbare orde heeft verstoord of bij groepsgewijze verstoring van de openbare orde een leidende rol heeft gehad, bij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde een bevel geven:
a. zich niet te bevinden in of in de omgeving van een of meer bepaalde objecten binnen de gemeente, dan wel in een of meer bepaalde delen van de gemeente.”
2.3.2
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 7 juli 2010 tot wijziging van de Gemeentewet, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht ter regeling van de bevoegdheid van de burgemeester en de bevoegdheid van de officier van justitie tot het treffen van maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme, ernstige overlast of ernstig belastend gedrag jegens personen of goederen (maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast), Stb. 2010, 325, waarbij artikel 172a Gemeentewet is toegevoegd, houdt onder meer het volgende in:
“Artikel 172a, eerste lid
Deze bepaling bevat het criterium op grond waarvan de burgemeester kan overgaan tot het geven van het bevel bestaande uit een gebiedsverbod, een groepsverbod en/of een meldingsplicht.
Het bevel als hiervoor bedoeld kan uitsluitend worden opgelegd:
• aan een (natuurlijke) persoon die herhaaldelijk groepsgewijs de openbare orde heeft verstoord of daarbij een leidende rol heeft vervuld; en
• bij ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde.
«Een persoon die herhaaldelijk groepsgewijs de openbare orde heeft verstoord of daarbij een leidende rol heeft vervuld»
Dit criterium bepaalt welke personen voor het bevel in aanmerking (kunnen) komen. (...)
Naast deze eerste eis dient ook aan de tweede voorwaarde te zijn voldaan: er moet sprake zijn van ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde.”
(Kamerstukken II 2007/08, 31467, nr. 3, p. 40-41.)
Bij de wet van 30 juni 2015 tot wijziging van de Gemeentewet en het Wetboek van Strafrecht ter aanscherping van de maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstige overlast, Stb. 2015, 255, kreeg artikel 172a lid 1, onder a, Gemeentewet zijn huidige inhoud.
2.4
Bij een strafrechtelijke vervolging voor artikel 184 Sr Pro dient de rechter niet alleen te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is, maar ook of het bevel rechtmatig is gegeven en ook, indien daarover verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in artikel 184 Sr Pro opgenomen misdrijf (vgl. HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3325).
2.5
Voor het opleggen van een gebiedsverbod op grond van artikel 172a lid 1, onder a, Gemeentewet is vereist - in een geval van verstoring van de openbare orde door een individu - dat een persoon de openbare orde ernstig heeft verstoord dan wel herhaaldelijk de openbare orde heeft verstoord. Daarnaast dient sprake te zijn van een ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde. Het hof heeft dit miskend door in het midden te laten of de verdachte de openbare orde al herhaaldelijk heeft verstoord.
2.6
Het cassatiemiddel slaagt.
3.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
15 juni 2021.
15 juni 2021.