Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer20/03292
Datum6 december 2022
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 8 oktober 2020, nummer 23-001842-18, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
hierna: de verdachte.
1.Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het de beslissingen ten aanzien van feit 2 betreft en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat het onder 2 bewezenverklaarde ‘(gewoonte)witwassen’ oplevert.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:
“1. zij in de periode van 12 november 2009 tot en met 17 november 2010 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels de Belastingdienst heeft bewogen tot afgifte van geld, immers hebben verdachte en haar mededaders telkens
- ter verkrijging van Kinderopvangtoeslag - documenten, te weten valselijk opgemaakte elektronische aanvragen en wijzigingen Kinderopvangtoeslag
bij de Belastingdienst ingediend, inhoudende onder meer dat
de in de aanvragen en wijzigingen genoemde kinderen gedurende een in de aanvragen en wijzigingen genoemd aantal uren per maand per een in de aanvragen en wijzigingen genoemde ingangsdatum kinderopvang genieten, namelijk dat
aanvraag V-03 [betrokkene 1]
[betrokkene 2] gedurende 105 uur per maand vanaf 4 januari 2009 kinderopvang geniet bij [A]
en
aanvraag A-073 [betrokkene 3]
gedurende 260 uur per maand vanaf 6 januari 2009 kinderopvang geniet bij [B]
en
aanvraag A-091 [betrokkene 5]
[betrokkene 6] gedurende 230 uur per maand vanaf 1 januari 2009 kinderopvang geniet bij [C]
en
aanvraag A-026 [betrokkene 7]
[betrokkene 8] gedurende 135 uur per maand vanaf 3 januari 2009 kinderopvang geniet bij [D] en [betrokkene 8] gedurende 140 uur per maand vanaf 16 april 2009 kinderopvang geniet bij [D]
en
aanvraag A-056 [betrokkene 9]
[betrokkene 10] gedurende 135 uur per maand vanaf 7 januari 2009 kinderopvang geniet bij [E]
en
aanvraag A-013 [betrokkene 11]
[betrokkene 12] gedurende 130 uur per maand en [betrokkene 13] gedurende 130 uur per maand vanaf 8 januari 2009 beiden kinderopvang genieten bij [A]
en
aanvraag A-001 [betrokkene 14]
[betrokkene 15] gedurende 135 uur per maand vanaf 4 januari 2009 kinderopvang geniet bij [A] en [betrokkene 16] gedurende 140 uur per maand vanaf 1 januari 2010 kinderopvang geniet bij [A]
en
aanvraag A-049 [betrokkene 17]
[betrokkene 18] gedurende 230 uur per maand vanaf 1 mei 2009 kinderopvang geniet bij [F]
en
aanvraag A-010 [betrokkene 19]
[betrokkene 20] gedurende 135 uur per maand en [betrokkene 21] gedurende 135 uur vanaf 7 januari 2009 beiden kinderopvang genieten bij [E] en [betrokkene 22] gedurende 230 uur per maand vanaf 7 januari 2009 kinderopvang geniet bij [G]
en
aanvraag A-016 [betrokkene 23]
[betrokkene 24] gedurende 140 uur per maand vanaf 4 januari 2009 kinderopvang geniet bij [H]
en
aanvraag V-06/A-031 [betrokkene 25]
[betrokkene 26] gedurende 230 uur per maand vanaf 1 juni 2009 kinderopvang geniet bij [I]
en
aanvraag D-016 [betrokkene 27]
[betrokkene 28] gedurende 230 uur per maand en [betrokkene 29] gedurende 140 uur per maand vanaf 4 januari 2009 beiden kinderopvang genieten bij [A]
en
aanvraag A-071 [betrokkene 30]
[betrokkene 31] gedurende 140 uur per maand en [betrokkene 31] gedurende 140 uur per maand en [betrokkene 32] gedurende 140 uur per maand vanaf 2 januari 2009 beiden kinderopvang genieten bij [H]
en
aanvraag A-153 [betrokkene 33]
[betrokkene 34] gedurende 219 uur per maand vanaf 2 maart 2010 kinderopvang geniet bij [J] en [betrokkene 35] gedurende 219 uur per maand vanaf 2 maart 2010 kinderopvang geniet bij [J]
en
aanvraag A-159 [betrokkene 36]
[betrokkene 37] gedurende 220 uur per maand en [betrokkene 36] gedurende 220 uur per maand vanaf 24 september 2010 beiden kinderopvang genieten bij [k]
en
aanvraag A-163 [betrokkene 38]
[betrokkene 39] gedurende 230 uur per maand vanaf 3 januari 2010 kinderopvang geniet bij [L]
waardoor verdachte en haar mededaders telkens de suggestie hebben gewekt dat de persoon genoemd op de aanvraag en wijziging Kinderopvangtoeslag recht had op deze toeslag, waardoor de Belastingdienst is bewogen tot uitbetaling van voornoemde toeslagen tot een geldbedrag van in totaal circa € 370.132,00;
2. zij in de periode van 17 november 2009 tot en met 2 maart 2011 te Amsterdam en Suriname, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte geldbedragen van in totaal circa € 46.800,00 verworven en voorhanden gehad terwijl zij wist dat deze geldbedragen middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.”
2.2.2
Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering onder meer het volgende overwogen:
“Feit 1: oplichting
Gegevens voor KOT [kinderopvangtoeslag] aanvragen
Een aantal van de aan de verdachte ten laste gelegde aanvragers heeft verklaard dat zij de voor de aanvraag benodigde gegevens aan de [mededader 1] hebben afgegeven. Zo heeft [betrokkene 27] verklaard dat zij haar gegevens heeft gebracht op het woonadres van [mededader 1] en daar is voorgesteld aan de verdachte. [mededader 1] stelde de verdachte voor als de Surinaamse vrouw die de aanvragen deed. Daarnaast heeft een aantal van de aanvragers verklaard dat zij hun gegevens aan de verdachte hebben gegeven. Veel van deze aanvragers hebben verklaard dat zij een groot gedeelte van de door hen ontvangen KOT aan de verdachte moesten afstaan. Zo heeft een van deze aanvragers, te weten [betrokkene 11] , € 5.000,00 op de rekening van de dochter van de verdachte gestort.
Op 1 december 2010 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van onder meer [mededader 1] aan [a-straat 1] te [plaats] . In deze woning is een rode tas met het opschrift C1000 aangetroffen met daarin KOT bescheiden die kunnen worden herleid naar 16 aanvragers waarvoor tot 2 april 2010 KOT is aangevraagd. In de tas zaten onder meer gegevens van de aan de verdachte ten laste gelegde aanvragen van [betrokkene 3] , [betrokkene 25] , [betrokkene 27] en [betrokkene 14] . Ook is in de tas een dagplanner aangetroffen met daarin handgeschreven gegevens van, onder meer, de aan de verdachte ten laste gelegde aanvragen van [betrokkene 27] en [betrokkene 17] . [mededader 2] heeft verklaard dat de aantekeningen in de dagplanner door hem zijn gemaakt.
Op 2 maart 2011 heeft er een doorzoeking in de woning van [betrokkene 40] aan [b-straat 1] te [plaats] plaatsgevonden. [betrokkene 40] is de vriend van de verdachte. Tijdens deze doorzoeking zijn er twee documenten, waaronder een werkbriefje van de verdachte, met daarop handgeschreven aantekeningen (met onder andere namen van aanvragers en bedragen) aangetroffen.
Uit een opgaaf van de ING bank volgt dat een groot aantal bankrekeningen van aanvragers is ingezien met user-ID MO11572. Deze user-ID was toentertijd in gebruik bij [mededader 2] . [mededader 2] heeft verklaard dat hij bij de ING werkte en hij heeft erkend dat hij de bankrekeningen van een aantal aanvragers heeft geraadpleegd. Daaronder vallen ook de bankrekeningen van een aantal van de aanvragers van wie de aanvragen aan de verdachte zijn ten laste gelegd, te weten [betrokkene 41] , [betrokkene 3] , [betrokkene 19] , [betrokkene 30] en [betrokkene 17] .
[mededader 1] en [mededader 2] hebben verklaard dat zij voornoemde gegevens ontvingen en doorgaven aan de verdachte, zodat zij de KOT aanvragen kon doen. [mededader 2] heeft verder verklaard dat hij in opdracht van onder meer de verdachte bankrekeningen van aanvragers inzag.
(...)
De rol van de verdachte
De verdachte heeft via [mededader 1] en eveneens van een aantal andere van de aan haar ten laste gelegde aanvragers gegevens ontvangen voor het doen van aanvragen KOT.
De aanvragen heeft zij tot april 2010 in samenwerking met [mededader 1] en [mededader 2] gedaan en daarna zonder tussenkomst van hen. Daarbij is voor het hof doorslaggevend dat IP-adressen direct aan de verdachte zijn te koppelen. Daarnaast bevat het dossier de verklaringen van de aanvragers die de verdachte noemen als degene aan wie zij de gegevens hebben verstrekt, zijn er gelden overgemaakt door aanvragers op rekeningen gelieerd aan de verdachte en zijn er bescheiden met gegevens van aanvragers aangetroffen in de woning van [betrokkene 40] .
Medeplegen
Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de voorwaarden voor de strafbare vorm van samenwerking die als medeplegen kan worden gekwalificeerd. Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat tijdens en na afloop van de in de tenlastelegging vermelde aanvragen telkens sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte, haar mededader(s) en aanvragers, gericht op de planning en uitvoering van de feiten en de verdeling van de uitgekeerde geldbedragen.
De verdachte heeft - al dan niet door tussenkomst van derden - persoonsgegevens van aanvragers en die van hun kinderen in ontvangst genomen en heeft daar vervolgens valse aanvragen KOT mee ingediend. De verdachte heeft in het samenwerkingsverband een essentiële rol gespeeld bij de oplichting van de Belastingdienst. Immers, het verkrijgen van de persoonsgegevens en vooral ook het daadwerkelijk aanvragen van KOT vormen een wezenlijk onderdeel van het ten laste gelegde fraudepatroon, nu zonder deze bijdrage de Belastingdienst niet tot uitkering over zou gaan.
Het hof leidt uit de hiervoor besproken aanvragen af dat de Belastingdienst een bedrag van in totaal € 370.132,00 ten onrechte aan KOT heeft uitgekeerd en daardoor voor dit bedrag is opgelicht.
(...)
Feit 2: witwassen
De door onder meer de verdachte gepleegde oplichting heeft ertoe geleid dat de Belastingdienst ten onrechte KOT heeft uitgekeerd voor een totaalbedrag van € 370.132,00. Voor een nadere onderbouwing van de bewezenverklaring voor witwassen verwijst het hof naar hetgeen hierboven ten aanzien van de oplichting en het gewoontewitwassen is overwogen. De ten onrechte uitgekeerde KOT is uit eigen misdrijf afkomstig, waarin wetenschap van de criminele herkomst ligt besloten.
De KOT is gestort op de bankrekeningen van de aanvragers. Deze criminele opbrengsten bleven deels bij de aanvragers en zijn deels afgestaan aan onder meer de verdachte. Uit de omstandigheid dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen de Belastingdienst heeft opgelicht, volgt niet zonder meer dat de verdachte ook moet worden aangemerkt als pleger van het witwassen van het gedeelte dat niet aan verdachte is afgestaan. Ten aanzien van dit gedeelte is de verdachte vrijgesproken.
De volgende aanvragers stellen de volgende contante bedragen aan verdachte te hebben betaald:
- [mededader 1] € 8.500,00
- [betrokkene 42] € 6.000,00
- [betrokkene 23] € 2.500,00
- [betrokkene 43] € 20.000,00
- [betrokkene 36] € 1.800,00
Daarnaast staat vast dat zij via de rekening van [betrokkene 40] geld heeft ontvangen op haar rekening, of die van haar dochter. Aanvrager [betrokkene 44] heeft een bedrag van € 3.000,00 overgemaakt op de rekening van [betrokkene 40] . Vervolgens is dat bedrag op dezelfde dag vanaf de rekening van [betrokkene 40] overgeboekt op de rekening van [betrokkene 45] , de dochter van verdachte. [betrokkene 11] heeft verklaard dat hij € 5.000,00 heeft overgemaakt naar het door verdachte opgegeven bankrekeningnummer, te weten het bankrekeningnummer van [betrokkene 45] . Dit bedrag is ook daadwerkelijk op de rekening van de dochter van verdachte gestort.
De verdachte heeft in de periode dat zij de gelden van de aanvragers zou hebben ontvangen een aanbetaling van € 20.000,00 gedaan op een woning in Suriname. Voorts hebben alle aanvragers, los van elkaar, verklaard over de bedragen die zij hebben afgestaan en heeft de verdachte een aantal bedragen giraal ontvangen. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan deze verklaringen. Dit geldt temeer nu in verhouding tot de hoogte van de KOT die is uitgekeerd per aanvrager, het daarvan telkens aan de verdachte afgestane bedrag redelijk overeenkomt. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de verdachte de bedragen heeft ontvangen zoals hiervoor is uiteengezet. Totaal heeft verdachte dus € 46.800,00 ontvangen.
Voor de uitgekeerde KOT geldt dat het bedragen betreft die ten gevolge van de oplichtingshandelingen bij de aanvrager zijn binnengekomen en vervolgens (voor een deel) zijn doorgeleid naar de verdachte. De verdachte heeft deze - middellijk van misdrijf afkomstige - gelden verworven en voorhanden gehad, een en ander in nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de desbetreffende aanvragers.
Het hof is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van de aan haar door de aanvragers overgedragen geldbedragen, te weten een totaal bedrag van € 46.400,00. Het witwassen gebeurde systematisch en gedurende een lange periode, het hof is daarom van oordeel dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen.”
2.3
Het cassatiemiddel doet een beroep op rechtspraak van de Hoge Raad over in het bijzonder de kwalificeerbaarheid als witwassen van het ‘verwerven of voorhanden hebben’ van onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen.
2.4.1
Artikel 420bis lid 1 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van het onder 2 bewezenverklaarde feit:
“Als schuldig aan witwassen wordt gestraft (...):
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.”
2.4.2
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 606, tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven, houdt onder meer het volgende in:
“Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten
Zoals hiervoor aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. Ook meergenoemde internationale overeenkomsten gaan uit van een ruim begrip 'opbrengsten'. De helingbepalingen van artikel 416, eerste lid, en 417bis, eerste lid, Sr kunnen op dit punt problemen opleveren, omdat wordt aangenomen dat onder «een door misdrijf verkregen goed» niet valt het indirect verkregene - hetgeen voor gestolen geld is gekocht -, zodat ten aanzien daarvan geen sprake kan zijn van heling (J. Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 2 op art. 416). Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden 'onmiddellijk of middellijk' (afkomstig uit) opgenomen.”
(Kamerstukken II 1999/00, 27159, nr. 3, p. 17.)
2.4.3
Ten aanzien van het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als witwassen als bedoeld in artikel 420bis lid 1 (oud) Sr kunnen worden gekwalificeerd. Wanneer het gaat om witwassen dat bestaat in het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Als vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, kan die gedraging niet als witwassen worden gekwalificeerd. (Vgl. HR 1 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:109.)
2.4.4
In die gevallen waarin sprake is van voorwerpen die “middellijk” afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf doordat direct uit misdrijf afkomstige voorwerpen nadien zijn omgezet in andere voorwerpen, doet zich niet de onder 2.4.3 bedoelde situatie voor waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daardoor de uit dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Dat brengt mee dat er in beginsel geen grond is de onder 2.4.3 bedoelde rechtsregels ook toe te passen op dergelijke gevallen, nu het automatisme dat deze rechtsregels beogen tegen te gaan, zich in die gevallen niet voordoet. (Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702.)
2.5
Het hof heeft vastgesteld dat de Belastingdienst kinderopvangtoeslag heeft overgemaakt aan de aanvragers die worden genoemd in de bewezenverklaring van feit 1 (oplichting). Verder heeft het hof vastgesteld dat (i) aanvragers van kinderopvangtoeslag contante bedragen van in totaal € 38.800 aan de verdachte hebben betaald naar aanleiding van ten behoeve van die derden gedane aanvragen en vervolgens ten onrechte aan hen uitgekeerde kinderopvangtoeslag, (ii) de aanvrager [betrokkene 44] een bedrag van € 3.000 heeft overgemaakt op de rekening van [betrokkene 40] en dit bedrag op dezelfde dag is overgeboekt op de rekening van de dochter van de verdachte, en (iii) de aanvrager [betrokkene 11] € 5.000 heeft overgemaakt naar het door de verdachte opgegeven bankrekeningnummer van de dochter van de verdachte. Het hierop gebaseerde oordeel van het hof dat de verdachte in totaal € 46.800 heeft ontvangen en dat het bedragen betreft die ten gevolge van de oplichtingshandelingen bij de betreffende aanvragers zijn binnengekomen en vervolgens (voor een deel) zijn doorgeleid naar de verdachte, waardoor de verdachte deze aldus ‘middellijk’ uit misdrijf afkomstige gelden heeft verworven en voorhanden heeft gehad, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
2.6
Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, faalt het.
2.7
De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie).
3.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
3.2
Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van negen maanden.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
- vermindert deze in die zin dat deze acht maanden en drie weken beloopt;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
6 december 2022.
6 december 2022.