ECLI:NL:HR:2023:1159

• Datum uitspraak: 12 september 2023
• Publicatiedatum: 6 september 2023
• Zaaknummer: 21/04597
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Cassatie
• Rechters: M.J. Borgers; Y. Buruma; A.E.M. Röttgering; C. Caminada; T. Kooijmans
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Cassatie over belaging en brandstichting met onrechtmatig verkregen bewijs

In deze zaak heeft de Hoge Raad op 12 september 2023 uitspraak gedaan in een cassatieprocedure tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch. De verdachte was beschuldigd van belaging van zijn ex-vriendin en brandstichting in haar kantoorpand en auto. De zaak kwam voor de Hoge Raad na een verweer van de verdachte dat bewijs dat was verkregen door een particulier recherchebureau, [A], onrechtmatig was. Dit betrof de inzet van een peilbaken en fysieke observaties die door het recherchebureau waren uitgevoerd. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken en de gevolgen daarvan voor het bewijs onderzocht. De Hoge Raad herhaalde dat bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn als de onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het opsporingsonderzoek. De Hoge Raad oordeelde dat het hof zich niet ten onrechte had onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken, en dat de verkregen gegevens niet van bepalende invloed waren op het opsporingsonderzoek. De Hoge Raad heeft de opgelegde gevangenisstraf verminderd en de duur van de gijzeling vastgesteld. De uitspraak benadrukt de noodzaak van een zorgvuldige afweging van de belangen van de verdachte en de waarheidsvinding in strafzaken.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/04597

Datum 12 september 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 november 2021, nummer 20-002412-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft (a) de duur van de opgelegde gevangenisstraf in dier voege dat deze wordt verminderd aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en (b) de duur van een of meer van de respectieve gijzelingen die zijn verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen, in die zin dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv ten aanzien van de ten behoeve van de slachtoffers opgelegde schadevergoedingsmaatregelen wordt bepaald dat gijzeling van in totaal 360 dagen kan worden toegepast en verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting van de gegevens die zijn verkregen door de inzet van een peilbaken en door fysieke observaties door het particuliere recherchebureau [A] .

2.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“1. op 29 juni 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht door een voorwerp met een of meer brandbare stoffen in aanraking te brengen met open vuur en vervolgens dat voorwerp door een ruit in een kantoorgedeelte van een pand aan de [a-straat 1] te gooien, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor zich in dat pand bevindende goederen en het als woning ingerichte deel van dat pand te duchten was;

2. op 06 mei 2018 in de gemeente [plaats] , opzettelijk brand heeft gesticht, door een auto te overgieten en besprenkelen met een brandbare vloeistof en vervolgens die vloeistof in aanraking te brengen met open vuur, ten gevolge waarvan die auto is verbrand, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te weten voor die auto en zich nabij en in die auto bevindende goederen te duchten was;

3. in de periode van 26 februari 2018 tot en met 21 mei 2018 te [plaats] , gemeente [plaats] , wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [slachtoffer] , door meermalen langs de woning van die [slachtoffer] te rijden en meermalen zich in de buurt van de woning van die [slachtoffer] op te houden, met het oogmerk die [slachtoffer] vrees aan te jagen.”

2.3.1

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 oktober 2021 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“2. Onrechtmatigheid observatie [A] B.V.

4. Het opsporingsonderzoek in onderhavige zaak is niet uitsluitend door de politie verricht. Het recherchebureau [A] B.V. heeft eveneens opsporingsbevoegdheden gebezigd die in het strafrecht slechts onder bijzondere omstandigheden door politie mogen worden gebezigd. Een belangrijke kwestie die thans aan het hof voorligt is dan ook wat er dient te geschieden met de informatie die door [A] is aangeleverd.

5. Door [A] is een peilbaken onder de auto van cliënt geplaatst. Het peilbaken is volgens getuige [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) actief geweest onder de auto van cliënt in de periode van 2 mei 2018 om 07.49 uur tot en met 18 juni 2018 om 19.05 uur.

6. [betrokkene 1] heeft cliënt, naar aanleiding van peilbakengegevens, fysiek geobserveerd. Deze fysieke observatie was alleen mogelijk door de gegevens van het peilbaken. Het baken gaf namelijk aan dat de Peugeot in de buurt was van de woning van [slachtoffer] in [plaats] . Dit vormde voor [betrokkene 1] aanleiding om over te gaan tot een fysieke observatie.

7. De fysieke observatie vormt samen met de inzet van het peilbaken één observatie, die als stelselmatige observatie moet worden gezien. Indien een dergelijke observatie door politie zou zijn uitgevoerd dan viel deze te duiden als een stelselmatige observatie ex artikel 126g WvSv. Of sprake is van een stelselmatige observatie hangt onder meer af van elementen zoals de duur, de plaats (min of meer besloten of intiem), de intensiteit, continuïteit of frequentie en het al dan niet toepassen van een technisch hulpmiddel en de mogelijkheden die dat biedt (met dan alleen de zintuigelijke waarnemingen versterken of niet).

8. Het onderzoek van [A] heeft ongeveer anderhalve maand geduurd, er is gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel, te weten een peilbaken, en er zijn video-opnamen gemaakt. Het maken van video-opnamen maakt een observatie in de regel stelselmatig.

9. Zoals gezegd mag de politie pas overgaan op stelselmatige observatie op grond van artikel 126g WvSv wanneer een officier van justitie daartoe een bevel afgeeft. Het betreft een bijzondere opsporingsbevoegdheid die een (potentieel) grote inbreuk maakt op de grondrechten van burgers. Aan burgers komt deze bevoegdheid niet toe. De uitvoering van bijzondere opsporingsbevoegdheden door burgers staat haaks op de wettelijke grondslag van bijzondere opsporingsbevoegdheden, daar het toelaten van deze uitvoering geen beperking oplegt aan een burger, terwijl het begrenzen van het handelen precies het oogmerk was van de wet BOB.

10. In eerste aanleg is getuige [betrokkene 1] op 7 maart 2019 bij de rechter-commissaris gehoord. [betrokkene 1] stelt dat de rechtmatigheid van de inzet van het peilbaken op de privéauto van cliënt kan worden gebaseerd op de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: Wpbr). In deze wet is geen bevoegdheid te lezen die de inzet van een peilbaken legitimeert.

11. Ten behoeve van deze wet bestaat wel de Regeling particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus (hierna: de regeling). In artikel 23a van de regeling staat: “Een recherchebureau stelt een (privacy)gedragscode vast, identiek aan het in bijlage 6 bij deze regeling vastgestelde model, en leeft de code na”. De bijlage waarnaar wordt verwezen is de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Nederlandse Veiligheidsbrache (hierna Privacygedragscode). Zoals vermeld onder 2 is deze gedragscode bindend voor advies-, recherche- en schadeonderzoeksbureaus die lid zijn van de Nederlandse Veiligheidsbranche.

Hoewel [A] geen lid is van de Nederlandse Veiligheidsbranche, is de privacygedragscode relevant nu zij op grond van artikel 23a van de regeling een identieke gedragscode moeten vaststellen.

12. In de Privacygedragscode is onder 7.4 Observatie bepaald dat: “de inzet van [een GPS-baken] is beperkt tot bedrijfsvoertuigen en privévoertuigen die bedrijfsmatig gebruikt worden door de onderzochte persoon en is verder beperkt tot die tijden die relevant zijn voor de onderzoeksopdracht”.

13. De Peugeot waarop volgens [betrokkene 1] een peilbaken is aangebracht door [A] is een privévoertuig dat slechts in de privésfeer wordt gebruikt. De Privacygedragscode is hieromtrent kristalhelder: dit is niet toegestaan. Het handelen van [A] is dus in strijd met de Privacygedragscode die hoort bij de regeling en die op diens beurt de Wpbr nader regelt. Het handelen is dus niet in overeenstemming met de wet. De inzet van de peilbaken is aldus onrechtmatig. De rechtbank is in eerste aanleg ook terecht tot dezelfde conclusie gekomen. Ik verzoek uw hof om deze conclusie van de rechtbank over te nemen.

14. Ook een stelselmatige observatie is op grond van het wettelijk systeem zoals zojuist aangehaald niet toegestaan voor particuliere recherchebureaus. In de Privacygedragscode staat dat: “het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is geweest, maakt een te grote inbreuk op de privacy en vindt doorgaans geen rechtvaardiging in de aard van de opdracht. Ook de duur van de observatie in combinatie met de frequentie kan er toe leiden dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands leven, waardoor een niet toegestande inbreuk op de privacy gemaakt wordt”. De laatste zinsnede komt letterlijk uit de memorie van toelichting van artikel 126g WvSv om aan te geven dat er op dat moment sprake is van een stelselmatige observatie.

15. Hieruit volgt dat de bindende Privacygedragscode heeft willen uitsluiten dat particuliere recherchebureaus zich bezig houden met stelselmatige observaties. Indien een burger een dergelijke observatie uitvoert dan levert dit een strafbaar feit op, te weten belaging ex artikel 285b WvSr. Cliënt wordt hier in onderhavige zaak ook van verdacht. Anders dan de rechtbank meent de verdediging dat de observatie ook als onrechtmatig moet worden aangemerkt, nu de inzet van het peilbaken onrechtmatig is.

16. De fysieke observatie en de observatie met behulp van een peilbaken moet als één onrechtmatige stelselmatige observatie worden gezien. Indien de fysieke observatie toch los van de inzet van het peilbaken wordt beoordeeld, dan dient de fysieke observatie te worden aangemerkt als fruit of the poisonous tree.

De fysieke observatie had immers nooit kunnen plaatsvinden indien er geen gegevens waren doorgegeven vanuit het peilbaken. [betrokkene 1] heeft ook verklaard dat hij pas is gaan kijken wanneer de gegevens van het peilbaken daartoe aanleiding gaven. De informatie die uit deze observatie voortvloeit is in optiek van de verdediging dus eveneens onrechtmatig.

(...)

19. Gelet op de sleutelrol die de informatie van [A] in onderhavig onderzoek vervult, leidt het in optiek van de verdediging geen twijfel dat de onrechtmatige handelingen van [A] van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en de vervolging van cliënt ter zake het tenlastegelegde. Het betreft een ernstig verzuim: door [A] is over een lange periode van bijna zeven weken intensief - 24 uur per dag, 7 dagen in de week - het privévoertuig van cliënt gevolgd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat daarmee op onrechtmatige wijze een beeld is verkregen van een belangrijk deel van het privéleven van cliënt en daarmee een grote inbreuk is gemaakt op zijn privacy.

20. De enige passende reactie is op de daardoor verkregen gegevens van het bewijs uit te sluiten. In optiek van de verdediging is sprake van een belangrijk rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden. Toepassing van bewijsuitsluiting is noodzakelijk als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Het dient zonneklaar te zijn dat particuliere recherchebureaus zoals [A] dergelijke onrechtmatigheden niet mogen begaan en dat zij niet worden beloond door de informatie die middels deze inbreuken is verkregen te bezigen voor het bewijs.

III. Onrechtmatig gebruik onrechtmatig verkregen bewijs

21. De verdediging stelt zich op het standpunt dat het gebruik van het onrechtmatig verkregen bewijs ook onrechtmatig is. Dat betekent dat het onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten moet worden.

22. Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs maakt het volgens de Hoge Raad verschil of de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad met de onrechtmatigheid dan wel haar onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal in de schoot is geworpen.

23. Indien de strafvorderlijke overheid bemoeienis heeft gehad is het gebruik van het bewijs evident onrechtmatig. Daarmee moet worden gelijk gesteld het geval dat de overheid met graagte de onrechtmatigheid door bijvoorbeeld privédetectives heeft laten begaan.

24. Indien de strafvorderlijke overheid het bewijs in de schoot is geworpen, is volgens de Hoge Raad gebruikmaking van onrechtmatig verkregen bewijs slechts toegestaan indien er geen sprake is van wetenschap en/of bemoeienis van overheidswege.

25. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris en het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] blijkt dat er contact is geweest tussen [betrokkene 1] en de politie. Er heeft op 28 mei 2018 een oriënterend gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek is blijkens het PV ook ter sprake gekomen dat er een observatie gaande was vanuit [A] , waarbij een GPS-baken was ingezet. Het GPS-baken was volgens [betrokkene 1] actief van 2 mei tot en met 18 juni 2018.

26. Getuige [betrokkene 1] heeft op 3 mei 2019 bij de rechter-commissaris nogmaals een verklaring afgelegd. Hij verklaart aldaar dat hij in de periode van 6 mei tot en met 30 mei 2018, een deel van de periode waarin het peilbaken dus actief was onder de Peugeot, contact heeft gehad met de politie. [betrokkene 1] meent dat dit contact is geweest met de eerdergenoemde verbalisant [verbalisant 5] . In dit contact heeft [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat [A] informatie aan de politie over wilde dragen. Ik merk voorts op dat op 6 mei 2018 - terwijl er volgens [betrokkene 1] al contact met politie bestond - peilbakengegevens door [A] zijn opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018. De overdracht heeft volgens hem op 30 mei 2018 plaatsgevonden. Ook deze datum valt binnen de peilbaken-periode.

27. [betrokkene 1] verklaart in zijn tweede getuigenverhoor bij de RC nogmaals over het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 28 mei 2018. Hij verklaart dat hij toen met de politie uitdrukkelijk heeft besproken wat hij aan informatie had in de zaak. Dit betekent dat het peilbaken ook aan de orde is gekomen, aangezien deze sinds 2 mei 2018 onder de Peugeot was bevestigd.

28. Hieruit blijkt dat er wetenschap is geweest van de inzet van het GPS-baken bij de politie, terwijl het baken nog actief was. Dit valt te kwalificeren als een situatie waarin politie / justitie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan. De politie wist immers dat een peilbaken werd ingezet door [A] ten aanzien van cliënt.

29. Indien uw hof van oordeel is dat er geen sprake is van een situatie waarin de politie met graagte de onrechtmatigheid heeft laten begaan, dan is er wel sprake van een situatie waarin de politie wetenschap had van de onrechtmatigheid. Dit heeft volgens de Hoge Raad, zoals eerder vermeld, ook bewijsuitsluiting tot gevolg.

30. De politie is daarnaast actief geweest in het verwerven van de onrechtmatig verkregen informatie door recherchebureau [A] . Zowel [betrokkene 1] als verbalisant [verbalisant 1] verklaren dat er een zogenaamd Law Enforcement Request (hierna: LER) is ingevuld. Een LER is nodig om de peilbakengegevens op te vragen uit de Verenigde Staten, alwaar deze gegevens staan opgeslagen.

31. [verbalisant 1] heeft bij de RC verklaard dat ze niet met zekerheid kan zeggen of zij de LER heeft ingevuld. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij een verzoek heeft gedaan aan het special operations team van het recherchebureau om een LER in te vullen. Hij verklaart dat [verbalisant 1] op 13 juli 2018 hem heeft gevraagd om de peilbakengegevens, over de gehele periode dat het peilbaken volgens [betrokkene 1] onder de Peugeot zat, toe te sturen.

32. Op 30 mei 2018 was het dossier zoals dat was opgemaakt door [A] naar de politie gestuurd. Dit dossier bestaat uit camerabeelden, het proces-verbaal van onderzoek, de peilbakengegevens en een verklaring van [betrokkene 1] . Zoals genoemd heeft hiervoor op 28 mei 2018 een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en politie. Zowel de overdracht als het gesprek vonden plaats in de peilbaken-periode. De politie wist dus welke gegevens werden opgevraagd op 13 juli 2018. Het opvragen van deze gegevens is een actieve handeling van de politie. Dit kan niet worden gezien als een situatie waarin de politie informatie in de schoot geworpen krijgt.

33. Bovendien stellen rechtswetenschappers Corstens en Buruma dat het toestaan van onrechtmatig verkregen bewijs een situatie in de hand werkt dat justitie de resultaten afwacht van illegale praktijken. Dat kan volgens hen niet de bedoeling zijn. Buruma baseert zijn standpunt op de positieve verplichtingen die zijn te ontlenen aan artikelen 6 en 8 van het EVRM.

34. De rechtbank heeft dit standpunt van de verdediging deels gevolgd ten aanzien van de gehele periode met uitzondering van de gegevens over 4 tot en met 6 mei 2018. Er lijkt in dat kader sprake te zijn van enige doelredenering, aangezien niet valt in te zien waarom gegevens voor en na deze periode wel onrechtmatig worden geacht en niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Voorts is er op de dag dat de peilbakengegevens door [A] worden opgevraagd weldegelijk contact met de politie, zodat er - anders dan de rechtbank overweegt - weldegelijk aanknopingspunten zijn dat de politie dan wel het OM op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ik verzoek uw hof dan ook om te besluiten dat de peilbakengegevens in zijn geheel van het bewijs moeten worden uitgesloten.

35. Dit geldt ook ten aanzien van de observaties door medewerkers van [A] . De rechtbank heeft dit in optiek van de verdediging ten onrechte losgekoppeld van observatie door middel van het peilbaken. Het betreft evenwel een onderdeel van de stelselmatige observatie die onrechtmatig ten aanzien van cliënt is ingezet. Gelet op de koppeling tussen de observatie en informatie op grond van het peilbaken kan dit niet los van elkaar worden gezien. Deze observaties dienen derhalve ook van het bewijs te worden uitgesloten.”

2.3.2

Het hof heeft het namens de verdachte gevoerde verweer verworpen. Het hof heeft zich daartoe verenigd met onder meer de volgende (door het hof verbeterde) onderdelen van de bewijsmotivering van de rechtbank:

“Bewijsuitsluiting?

De verdediging heeft terecht naar voren gebracht dat het verschil maakt of de politie en het openbaar ministerie bemoeienis hebben gehad met die onrechtmatigheid dan wel of hen onverwachts het onrechtmatig verkregen materiaal is overhandigd. In het eerste geval is het gebruik door justitie van het onrechtmatig verkregen materiaal ook als onrechtmatig te betitelen.

Als het door een derde verkregen onrechtmatig bewijs politie of justitie in de schoot is geworpen, is het gebruik van dit bewijs in beginsel niet onrechtmatig. In dit laatste geval kan de rechter echter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komen dat een onrechtmatige bewijsgaring die is verricht door een particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs.

De directeur van [A] , [betrokkene 1] , heeft verklaard dat het recherchebureau alleen de beschikking heeft over de locatiegegevens ten tijde van en ten behoeve van een concrete observatie. Alle door het peilbaken gegenereerde gegevens worden opgeslagen bij de provider (Lost Minds) in de Verenigde Staten. Het recherchebureau beschikt niet over de historische gegevens. De historische gegevens kunnen in bijzondere omstandigheden bij deze provider worden opgevraagd door middel van een Law Enforcement Request.

[A] heeft op 6 mei 2018 om 23.58 uur de peilbaken gegevens opgevraagd over de periode 4-6 mei 2018.

Op 30 mei 2018 heeft [A] het dossier, waaronder de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot met kentekent [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, aan de politie toegezonden. De rechtbank is niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de onrechtmatige verkrijgingen van deze gegevens hebben geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft op eigen initiatief deze peilbakengegevens in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit het verhandelde ter terechtzitting niet dat er sprake is van een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten, met name niet omdat er niet op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de door het peilbaken gegenereerde (locatie)gegevens te betwisten.

De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen voor het bewijs worden gebezigd. Zelfs als de verdediging moet worden gevolgd in het standpunt dat ook deze observaties onrechtmatig zijn omdat zij dienen te gelden als “verboden vrucht” van het onrechtmatig gebruik van het peilbaken, dan is dat niet voldoende om tot bewijsuitsluiting te concluderen. Ook ten aanzien van deze gegevens geldt immers dat zij de politie onverwacht in de schoot zijn geworpen. Dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken waren bij de observaties van (de medewerkers van) [A] of op enige andere wijze deze observaties hebben geïnitieerd of gefaciliteerd, is niet gebleken. Bovendien is slechts op een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor hier geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van verdachte.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens, waaruit de locatie van de Peugeot met kenteken [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd. De observaties door medewerkers van [A] gedurende genoemde periode kunnen (...) voor het bewijs worden gebezigd.”

2.3.3

Het hof heeft in aanvulling op deze overwegingen over de bewijsvoering verder onder meer het volgende overwogen:

“Peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018

Met betrekking tot de peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018 overweegt het hof het volgende. Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat het handelen van [A] niet kan worden begrepen onder een verzuim begaan “bij een voorbereidend onderzoek” in de zin van artikel 359a juncto artikel 132 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), nu dit immers niet is begaan in het politiële onderzoek onder gezag van de officier van justitie tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Gelijk de rechtbank, is het hof niet gebleken dat de politie of het openbaar ministerie de verkrijging van de gegevens van het peilbaken heeft geïnitieerd of beïnvloed. [A] heeft de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 op eigen initiatief in Amerika opgevraagd en aan de politie overhandigd. Het dossier biedt geen aanknopingspunten voor de stelling van de verdediging dat de politie dan wel het openbaar ministerie op enigerlei wijze direct of indirect betrokken is geweest bij het optreden van (de medewerkers van) [A] . Ook is niet gebleken dat sprake is van een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging dat de uitkomst van dit onderzoek om die reden van het bewijs zou moeten worden uitgesloten. Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de op 30 mei 2018 door [A] aan de politie toegezonden peilbakengegevens van 4 tot en met 6 mei 2018, waaruit de locatie van de Peugeot 307 met kenteken [kenteken] in de nacht van 5 op 6 mei 2018 kan worden herleid, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

In aanvulling op de motivering van de rechtbank, overweegt het hof nog als volgt.

Uit het proces-verbaal van verhoor van de getuige [betrokkene 1] d.d. 30 juli 2018 (dossierpagina 810-817) volgt dat zijn recherchebureau [A] op 23 april 2018 door de redactie van het televisiebedrijf Sky High is benaderd om een oordeel te vellen over de zaak van [slachtoffer] voor het televisieprogramma ‘Gestalkt’. Eind april heeft [betrokkene 1] het dossier van de redactie van Sky High ontvangen, bestaande uit een word document, een PDF-file en enkele scans. Dit betrof het dossier uit de vorige strafzaak tegen de verdachte (met parketnummer 03-702575-16) en het originele aanmeldingsformulier van [slachtoffer] , waaruit volgens [betrokkene 1] bleek dat zij zich dus zelf had aangemeld. [betrokkene 1] is vervolgens op 1 mei 2018 gestart met het onderzoek en twee weken later heeft hij voor het eerst contact gehad met officier van justitie mr. S.B.G. Kierkels, zijn contactpersoon.

Door officier van justitie mr. Kierkels is een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgesteld. Hieruit volgt dat haar eerste contact met [betrokkene 1] op 14 mei 2018 heeft plaatsgevonden. Zij werd toen door hem gebeld met de vraag om een confrontatie met de verdachte en een eventuele aanhouding af te stemmen met de politie. Hierop heeft [betrokkene 1] zijn contactgegevens aan de officier van justitie doorgemaild en haar bericht dat zijn recherchebureau de verdachte onder observatie had, waarbij haar niet is medegedeeld hoe die observatie werd vormgegeven. Op 15 mei 2018 heeft de officier van justitie per e-mail [betrokkene 1] bericht over het door de rechtbank aan de verdachte opgelegde contactverbod met [slachtoffer] . Op 25 mei 2018 is collega-officier van justitie mr. Beurskens akkoord gegaan met een oriënterend gesprek tussen de politie en [betrokkene 1] . Dit gesprek heeft op 28 mei 2018 plaatsgevonden en tijdens dit gesprek heeft [betrokkene 1] verteld welke informatie hij had. Officier van justitie mr. Kierkels was bij dit gesprek zelf niet aanwezig. Zij heeft voorts verklaard dat zij geen toestemming dan wel opdracht heeft gegeven tot het plaatsen van een peilbaken. Dit is niet door haar met [betrokkene 1] besproken en zij was ook niet van het geplaatste peilbaken op de hoogte.

Ook officier van justitie mr. M.J.P. Beurskens heeft over de situatie een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, d.d. 27 maart 2019. Mr. Beurskens verklaart daarin dat hij op 14 en 15 mei 2018 e-mailberichten heeft ontvangen van collega mr. Kierkels omtrent een kennismaking met [betrokkene 1] . Mr. Beurskens heeft tegen verbalisant [verbalisant 5] van de politie gezegd dat hij geen bezwaar had tegen een oriënterend gesprek. Hij heeft zelf echter op geen enkel moment contact gehad met [betrokkene 1] en was ook niet bij het oriënterend gesprek aanwezig. Ook heeft mr. Beurskens nooit direct of indirect opdrachten of aanwijzingen gegeven aan [betrokkene 1] .

Verbalisant [verbalisant 5] heeft samen met verbalisant [verbalisant 4] een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 maart 2019 opgemaakt. Hieruit volgt dat op 28 mei 2018 een overleg heeft plaatsgevonden tussen de politie en [betrokkene 1] . In dit gesprek heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat het recherchebureau observaties heeft gedaan, waarbij ook sprake was van de inzet van technische hulpmiddelen, zoals een GPS-tracker. De gegevens van het onderzoek zijn vervolgens aan de politie overgedragen.

[betrokkene 1] is aanvullend door de rechter-commissaris gehoord op 3 mei 2019. Hij heeft bij die gelegenheid verklaard dat de peilbakengegevens op 6 mei 2018 om 23.58 uur zijn opgevraagd over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, naar aanleiding van het vermoeden van een strafbaar feit in verband met de brand op 6 mei 2018 bij [betrokkene 4] . Op 30 mei 2018 is het dossier, inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 en de observaties, aan de politie overgedragen. Op 13 juli 2018 heeft [betrokkene 1] contact gehad met verbalisant [verbalisant 1] . Zij heeft hem toen verzocht om de gegevens over de gehele periode dat het peilbaken onder de auto van de verdachte zat over te dragen. Op 14 juli 2018 heeft [betrokkene 1] deze gegevens opgevraagd en op 15 juli 2018 zijn die gegevens ontvangen en doorgestuurd naar de politie.

Uit het vorenstaande volgt dat [betrokkene 1] op 6 mei 2018, op eigen initiatief, de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 heeft opgevraagd. Zoals reeds overwogen, is niet gebleken dat de politie en/of het openbaar ministerie vóór of op 6 mei 2018 al op de hoogte was van de inzet van het peilbaken dan wel daarbij op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken. Medio mei 2018 heeft [betrokkene 1] medegedeeld dat door het recherchebureau observaties werden gedaan en pas in het gesprek van 28 mei 2018 heeft [betrokkene 1] aan de politie medegedeeld dat bij die observaties ook sprake was van de inzet van het peilbaken. Het dossier met de bevindingen van [A] , inclusief de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018, is vervolgens op 30 mei 2018 aan de politie overgedragen.

Het hof is, met de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de periode van 4 tot en met 6 mei 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

Peilbakengegevens periode 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018

Het hof overweegt ten aanzien van de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 het volgende.

Op 2 juli 2018 werd door de politie eenheid Oost-Brabant een onderzoek, genaamd ‘Hersbruck’, opgestart naar aanleiding van de brandstichting in het bedrijfspand van [betrokkene 4] op 29 juni 2018 in [plaats] . Omdat eerder meerdere brandstichtingen bij familie van [betrokkene 4] hadden plaatsgevonden had men het vermoeden dat er een verband bestond tussen deze brandstichtingen en het feit dat aangever [betrokkene 4] een relatie had met [slachtoffer] die aangaf gestalkt te worden door haar ex-vriend, zijnde verdachte. In onderzoek Hersbruck zouden naast de brand van 29 juni 2018 bij aangever [betrokkene 4] tevens de autobranden bij hem, zijn zus en ouders worden meegenomen en ook zou onderzoek worden gedaan naar de stalking. Bij gelegenheid van een contact met aangever [betrokkene 4] op 5 juli 2018 vernam de politie, belast met onderzoek Hersbruck, van hem en zijn vriendin [slachtoffer] waarom zij verdenkingen hadden jegens verdachte, dat zij het televisieprogramma ‘Gestalkt’ hadden ingeschakeld en dat dit programma een recherchebureau had ingeschakeld. Die concrete verdenking jegens verdachte uitten aangever [betrokkene 4] en diens zus reeds direct in de nacht van 29 juni 2018, op het moment dat de politie ter plaatse kwam bij de brand, waarop de politie haar onderzoek mede op de mogelijke, betrokkenheid van verdachte richtte. Zo werd er meteen die nacht na de brand bij de woning van de verdachte gepost. Aangever [betrokkene 4] had ook eerder al aangifte gedaan van brandstichting in zijn auto op 6 mei 2018. Ook toen heeft aangever [betrokkene 4] reeds het sterke vermoeden geuit dat de verdachte hierachter zat, net als bij eerdere brandstichtingen binnen zijn familie. De eerdere branden waren eerder al in onderzoek bij de teamrecherche van Basisteam Dommelstroom en zij hadden het eerste contact met het recherchebureau. De politie, belast met het lopende onderzoek Hersbruck, was inmiddels ook op de hoogte van de onderzoeksactiviteiten van het recherchebureau en het bestaan van de peilbakengegevens van [A] , reden waarom de politie [betrokkene 1] op 13 juli 2018 heeft gevraagd om alle locatiegegevens bij de provider op te vragen. Door de beschikking te krijgen over deze gegevens zou de politie waarschijnlijk een mogelijkheid hebben om te onderzoeken of deze op de een of andere manier zouden kunnen bijdragen aan de opheldering van een misdrijf; in het lopende onderzoek Hersbruck zouden de opgevraagde gegevens belastend dan wel ontlastend kunnen zijn voor de verdachte.

Het hof stelt verder vast dat het hierbij aldus ging om het opvragen van gegevens over een periode waarin [A] al gebruik had gemaakt van het peilbaken om verdachte te lokaliseren opdat medewerkers van [A] hem, verdachte, konden observeren, een en ander ten behoeve van het programma ‘Gestalkt’ dat door aangeefster [slachtoffer] was ingeschakeld en waarbij zij had aangegeven dat zij door verdachte werd gestalkt. Het betreft gegevens die reeds gegenereerd en opgeslagen waren en aldus voorhanden waren, zij het dat deze alleen nog door [A] dienden te worden opgevraagd in de Verenigde Staten. Het hof stelt vast dat de politie, noch het openbaar ministerie, op enige manier betrokken was in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode.

Voorts stelt het hof vast dat (...) in de toelichting op artikel 7.4 van de Privacycode sector particuliere onderzoeksbureaus van de vereniging van particuliere beveiligingsorganisaties staat dat het aanbrengen van een technisch hulpmiddel in iemands persoonlijke eigendommen, zodat op elk moment een exact en volledig inzicht wordt verkregen van de plaatsen waar de geobserveerde is of is geweest, een te grote inbreuk maakt op de privacy en dat dit
doorgaans (cursivering door het hof) geen rechtvaardiging vindt in de aard van de opdracht. Het hof is van oordeel dat het woord ‘doorgaans’ suggereert dat er ruimte is voor een onder omstandigheden wél gerechtvaardigd gebruik. Om een oordeel te kunnen geven over het al dan niet rechtmatig gebruik van het peilbaken in onderhavige specifieke situatie is nader onderzoek nodig, bijvoorbeeld naar de impact die dit heeft gehad voor verdachte, welk nadeel hij hiervan heeft ondervonden, met andere woorden of, en zo ja welke schade hij heeft geleden. Een dergelijk civielrechtelijk georiënteerd onderzoek gaat de kaders van dit strafproces te buiten en het hof onthoudt zich dan ook van een oordeel hierover. Echter, nog daargelaten of [A] inderdaad, zoals de verdediging stelt en waar de rechtbank ook van uitgaat, onrechtmatig heeft gehandeld door een peilbaken te plaatsen onder het privévoertuig van verdachte, blijft overeind hetgeen het hof hiervoor reeds heeft overwogen: de politie, noch het openbaar ministerie, was op enige manier betrokken in de vorm van enig initiatief tot het plaatsen of geplaatst houden van het peilbaken in deze periode. De verkregen peilbakengegevens waren bovendien niet van bepalende invloed op het verloop van het opsporingsonderzoek Hersbruck en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde brandstichtingen en stalking en evenmin waren deze van bepalende invloed op de (verdere) vervolging van de verdachte voor deze feiten. Daarbij merkt het hof overigens nog op dat de verdachte ook kort tevoren reeds onderwerp van politieel opsporingsonderzoek én vervolging door het openbaar ministerie was in verband met de verdenking van onder meer brandstichting bij en bedreiging en stalking van dezelfde ex-vriendin [slachtoffer] , resulterend in een veroordelend vonnis van 13 februari 2018.

Rest nog de vraag of er in het voorbereidend onderzoek door de politie en/of het openbaar ministerie vormen zijn verzuimd door de peilbakengegevens die waren opgeslagen in de Verenigde Staten via het recherchebureau op te vragen in plaats van door een schriftelijke vordering daartoe van de officier van justitie in het belang van het onderzoek. Uit het dossier, noch uit het besprokene ter zitting blijkt dat de politie en/of het openbaar ministerie enige formaliteit heeft willen omzeilen.

Immers, die gegevens waren reeds opgeslagen en derhalve beschikbaar en zijn niet gegenereerd door tussenkomst of op enig initiatief van politie en/of het openbaar ministerie. Het recherchebureau was bovendien bevoegd en in staat tot het opvragen van de gegevens, had daarmee toegang tot die gegevens en heeft deze ten behoeve van de politie opgevraagd. Voor zover daartoe een vordering van de officier van justitie benodigd was, is door de officier van justitie in eerste aanleg bij requisitoir gesteld dat deze vordering ook zonder meer zou zijn gedaan. Het leidt geen twijfel bij het hof dat diezelfde gegevens dan ook verkregen zouden zijn. Voor zover hier sprake is van enig onherstelbaar vormverzuim, kan worden volstaan met de constatering daarvan. Voor bewijsuitsluiting is geen plaats, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. In hoeverre de verdachte hierdoor in zijn verdedigingsbelangen is geschaad, anders dan dat belastende locatiebepalingen en daaropvolgende observaties in het dossier zijn neergelegd, is niet gesteld of gebleken. Het belang van de verdachte dat door hem gepleegde feiten niet worden ontdekt kan evenwel niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank en anders dan de verdediging, van oordeel dat de peilbakengegevens over de gehele periode van 2 mei 2018 tot en met 18 juni 2018 voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Nu deze peilbakengegevens echter geen nadere informatie verschaffen omtrent de aan verdachte tenlastegelegde feiten onder 1 en 2, anders dan de reeds voor het bewijs van feit 2 gebezigde bakengegevens over de periode 4 tot en met 6 mei 2018, maakt het hof daarvan geen gebruik.

Dit is anders ten aanzien van de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde feit 3, de belaging van aangeefster [slachtoffer] ; de peilbakengegevens ondersteunen de bewezenverklaring van dit feit. Het hof heeft, alhoewel dit voor een bewezenverklaring niet noodzakelijk was, deze wel opgenomen als aanvullend bewijsmiddel.

Anders dan de verdediging, is het hof eveneens met de rechtbank van oordeel dat de observaties door [A] niet onrechtmatig zijn en dat de daardoor verkregen gegevens derhalve voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Immers, uit het vorenstaande volgt dat deze observaties niet door de politie of het openbaar ministerie zijn geïnitieerd of gefaciliteerd. Bovendien is slechts een beperkt aantal dagen, in de openbare ruimte geobserveerd, waardoor geen sprake is van een grote inbreuk op de privacy van de verdachte, nog daargelaten dat zijdens de verdachte niet is geconcretiseerd waaruit deze inbreuk in zijn geval dan zou hebben bestaan.”

2.4

Het cassatiemiddel klaagt er allereerst over dat het hof zich heeft onthouden van een oordeel over de rechtmatigheid van de inzet door particulier recherchebureau [A] van het peilbaken. Het cassatiemiddel klaagt verder dat het oordeel van het hof dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor de hem tenlastegelegde feiten onbegrijpelijk is. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.5.1

In zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.1.3 In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Zoals ook in de conclusie van de advocaat-generaal onder 189 tot uitdrukking komt, rust op de strafrechter niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Ook aan dit in de conclusie van de advocaat-generaal onder 120 benoemde uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast.

2.2.1

De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2

Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan (...) het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). (...)

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad (...), volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

(...)

Bewijsuitsluiting

2.4.1

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. (...)

2.4.3 (...)

De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader (...).

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

(...)

Beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren

2.6.1

Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.

2.6.2

De rechter kan echter een dergelijk verweer zonder onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat wat is aangevoerd – ware het juist – niet noopt tot één van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, bijvoorbeeld omdat het aangevoerde hooguit kan leiden tot de enkele constatering van een vormverzuim. Ook heeft de rechter de mogelijkheid om uit te gaan van de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer en op grond daarvan over te gaan tot het toepassen van het rechtsgevolg. Voor deze laatste werkwijze kan met name aanleiding bestaan bij verweren die betrekking hebben op vormverzuimen die grond kunnen geven tot niet meer dan een beperkte mate van strafvermindering en die berusten op een niet-onaannemelijke feitelijke grondslag, terwijl het doen van nadere en definitieve vaststellingen (de duur van) het strafproces onevenredig zou belasten.”

2.5.2

Gelet op de hier geciteerde overwegingen is in deze zaak, waarin – kort gezegd – door een particulier recherchebureau een peilbaken is ingezet met het oog op het verkrijgen van locatiegegevens, in het bijzonder het volgende van belang voor de beoordeling van het cassatiemiddel.

2.5.3

Onder omstandigheden kan plaats zijn voor het verbinden van een rechtsgevolg aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar. Daarvoor is vereist dat:
(i) de resultaten van deze onrechtmatige handeling zijn gebruikt bij het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit en
(ii) dat de resultaten door dit gebruik van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit.
Als daarvan sprake is, is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan dit gebruik van de resultaten van de onrechtmatige handeling en, zo ja, welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van de inbreuk die dit gebruik maakt op de rechten van de verdachte. Bij het bepalen van het eventueel aan de onrechtmatige handeling te verbinden rechtsgevolg, kan dan aansluiting worden gezocht bij de in artikel 359a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) genoemde beoordelingsfactoren, terwijl ook het uitgangspunt van subsidiariteit in acht moet worden genomen.

2.5.4

De rechter kan tot het oordeel komen dat een onrechtmatige handeling door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar, die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor het tenlastegelegde feit, dwingt tot uitsluiting van het bewijs van de daardoor verkregen resultaten. Dat is allereerst aan de orde als bewijsuitsluiting noodzakelijk is om een schending van het in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) bedoelde recht op een eerlijk proces te voorkomen.
Daarnaast kan bewijsuitsluiting in aanmerking komen als een opsporingsambtenaar direct of indirect betrokken is bij een onrechtmatige handeling door een andere persoon dan een opsporingsambtenaar en het gebruik van de resultaten, mede gelet op de wijze waarop die zijn verkregen, een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel zou opleveren. Van zo’n betrokkenheid van een opsporingsambtenaar kan sprake zijn als een opsporingsambtenaar het gedrag van de betreffende persoon heeft geïnitieerd of gefaciliteerd, daaronder mede begrepen dat een opsporingsambtenaar het onrechtmatige gedrag van die persoon welbewust heeft laten begaan en/of voortduren.
(Vgl. HR 14 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7471 en HR 10 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7636.)

2.6.1

Het hof heeft geoordeeld dat een nader onderzoek naar (de feitelijke grondslag van) de rechtmatigheid van het gebruik door [A] van het peilbaken achterwege kon blijven. Naar aanleiding van het onder 2.3.1 weergegeven verweer van de verdediging dat, kort gezegd, de inzet van het peilbaken en de fysieke observatie door medewerkers van particulier recherchebureau [A] als stelselmatige observatie moeten worden gezien en dat de door de politie verkregen resultaten daarvan niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, heeft het hof verder als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat. Deze oordelen getuigen, in het licht van wat onder 2.5 is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat in het oordeel van het hof dat voor bewijsuitsluiting geen grond bestaat, besloten ligt dat zich niet een geval voordoet als bedoeld onder 2.5.4.

2.6.2

De verdachte mist gelet op het voorgaande belang bij zijn klacht over het oordeel van het hof dat de verkregen peilbakengegevens niet van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek en/of de (verdere) vervolging van de verdachte voor de hem tenlastegelegde feiten. Immers, ook als ervan wordt uitgegaan dat in dit geval van een dergelijke bepalende invloed sprake was, heeft het hof – gelet op wat onder 2.6.1 is overwogen – kunnen oordelen dat geen grond bestaat voor bewijsuitsluiting.

2.7

Het cassatiemiddel faalt.

3. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

3.2

Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van zeven jaren en zeven maanden.

4. Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

5. Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

5.1

Het hof heeft de verdachte de verplichting opgelegd, kort gezegd, om aan de Staat ten behoeve van de in het arrest genoemde slachtoffers [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , [G] B.V., [betrokkene 4] en [slachtoffer] de in het arrest vermelde bedragen te betalen, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door respectievelijk 58, 199, 73 en 35 dagen gijzeling.

5.2

Op grond van artikel 36f lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) bepaalt de rechter bij de oplegging van de maatregel de duur volgens welke met toepassing van artikel 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast. De duur van de gijzeling beloopt – ook in gevallen van samenloop zoals bedoeld in artikel 57 en 58 Sr (vgl. artikel 60a Sr) – ten hoogste één jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder één jaar 360 dagen moet worden verstaan (vgl. HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:714).

5.3

De Hoge Raad zal de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen en zelf de duur van de gijzeling verminderen in die zin dat is voldaan aan het wettelijk bepaalde maximum van één jaar.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf en de duur van de gijzeling die is verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregelen;

- vermindert de duur van de opgelegde gevangenisstraf in die zin dat deze zeven jaren en een maand beloopt;

- bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 Sv ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van de slachtoffers [betrokkene 6] en [betrokkene 7] gijzeling van 57 dagen kan worden toegepast, ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [G] B.V. gijzeling van 197 dagen kan worden toegepast, ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [betrokkene 4] gijzeling van 72 dagen kan worden toegepast en ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer] gijzeling van 34 dagen kan worden toegepast;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.E.M. Röttgering, C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
12 september 2023 .