ECLI:NL:HR:2023:889

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer21/04336

Datum9 juni 2023

ARREST

In de zaak van

1. [de Afnemer],

wonende te [woonplaats],

hierna: [de Afnemer],

2. [de Echtgenote van de Afnemer],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

hierna: [eisers],

advocaat: A.C. van Schaick,

tegen

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Dexia,

advocaten: J.W.M.K. Meijer en F.J.L. Kaptein.

1.Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak 6009337 \ CV EXPL 17-1890 van de kantonrechter te Almelo van 9 januari 2018 en de vonnissen in de zaak 6575366 \ CV EXPL 18-80 van die kantonrechter van 21 augustus 2018 en 9 april 2019, verbeterd bij vonnis van 9 mei 2019;

b. het arrest in de zaak 200.260.963 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 juli 2021.

[eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Dexia heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Dexia mede door W.P.J. van Keulen.
De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.
De advocaten van Dexia hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2.Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eisers] hebben in 2000 met (een rechtsvoorganger van) Dexia elk twee effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten.

(ii) De overeenkomsten zijn gesloten via een tussenpersoon, [A]. [A] beschikte niet over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden benodigde vergunning.

(iii) De overeenkomsten zijn in 2010 geëindigd in een negatief saldo van in totaal € 17.683,17. [eisers] hebben op grond van de overeenkomsten in totaal een bedrag aan inleg van € 42.132,54 en een bedrag van € 17.683,17 aan restschuld aan Dexia betaald, en in totaal een bedrag van € 8.587,35 aan dividenden ontvangen. Gedurende de looptijd van de overeenkomsten hebben [eisers] in totaal een fiscaal voordeel van € 6.387,36 genoten.

2.2

[eisers] vorderen onder meer een verklaring voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) dan wel art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud), en veroordeling van Dexia tot betaling van een bedrag van € 63.805,41.

2.3

De kantonrechter heeft onder meer (i) voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en wegens schending van art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) dan wel art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is en (ii) Dexia veroordeeld tot betaling aan [eisers] van de geleden schade, verminderd met het ontvangen dividend en het genoten fiscaal voordeel.

2.4

Het hof^[1]heeft, voor zover in cassatie van belang, de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eisers] gedeeltelijk toegewezen door (i) voor recht te verklaren dat Dexia jegens [eisers] onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is wegens schending van de bijzondere zorgplicht en (ii) Dexia te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 11.788,78. Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld dat [eisers] onvoldoende hebben aangevoerd om te kunnen concluderen dat [A] zodanig heeft geadviseerd dat zij daarmee buiten haar vrijstelling van de vergunningsplicht is getreden. (rov. 5.3-5.9)

3.Beoordeling van het middel

3.1

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het hof, in rov. 5.8, dat geen sprake is van een op de situatie van [eisers] toegesneden advisering door [A].

3.2.1

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de enkele omstandigheid dat de aanbieder in strijd met art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (oud) – dan wel het daarmee materieel overeenkomende art. 25 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (oud) – een effectenleaseovereenkomst heeft gesloten met een afnemer terwijl de aanbieder wist of behoorde te weten dat de afnemer tot het aangaan van die overeenkomst advies had gekregen van een tussenpersoon die niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning, mee dat de billijkheid in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat betreft de door de afnemer reeds betaalde rente, aflossing en kosten.^[2]

3.2.2

Van een niet-toegestane advisering door een tussenpersoon is sprake indien de tussenpersoon, zonder over een vergunning te beschikken, in het kader van zijn beroep of bedrijf aan een afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of een ander specifiek financieel product heeft gedaan. Voor de beoordeling of sprake is van een dergelijke gepersonaliseerde aanbeveling is vereist, maar ook voldoende, dat een effectenleaseproduct is voorgesteld als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer. Voor de beoordeling of de tussenpersoon een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden, is van belang of de tussenpersoon al dan niet (i) heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer, (ii) ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product, (iii) naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product heeft geadviseerd. Maar ook als deze omstandigheden in een concreet geval niet worden vastgesteld, bestaat de mogelijkheid dat de tussenpersoon een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer.^[3]

3.2.3

Indien de tussenpersoon zonder vergunning advies in de hiervoor bedoelde zin heeft gegeven aan een afnemer en de aanbieder dit wist of behoorde te begrijpen, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft. Daarbij is de inhoud van het advies of een eventueel eigen inzicht van de afnemer in het af te nemen effectenleaseproduct niet meer van belang. Ook niet van belang zijn daarbij de wijze waarop de tussenpersoon zijn advies heeft verstrekt, al dan niet in de vorm van een persoonlijk financieel plan, en de omstandigheid dat (i) de afnemer had kunnen begrijpen dat de tussenpersoon met name een bepaald effectenleaseproduct wenste te verkopen, (ii) de tussenpersoon zich presenteert als deskundige op het gebied van financiële advisering, (iii) de tussenpersoon ongevraagd contact heeft gezocht met de afnemer, dan wel dat de afnemer uit eigen beweging contact heeft gezocht met de tussenpersoon, (iv) er voordien geen contact was geweest tussen de afnemer en de tussenpersoon, dan wel dat tussen hen al een relatie bestond, (v) de tussenpersoon de afnemer thuis heeft bezocht voor een gesprek, dan wel alleen telefonisch of schriftelijk contact met de afnemer heeft gehad.^[4]

3.3

De door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken stellingen van [eisers] over de betrokkenheid van [A] houden onder meer in dat (i) de adviseur van [A] de financiële situatie van [eisers] heeft besproken, waarbij het ging over de bestaande financiële ruimte, de lopende pensioenvoorzieningen en vaste lasten, (ii) [de Afnemer] de financiële doelen om meer vermogensgroei te realiseren aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens, en in verband daarmee, een specifiek effectenleaseproduct van een specifieke aanbieder, te weten Profit Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft genoemd, (iv) welk product beter paste bij de doelen van [eisers] dan een ander, eveneens besproken, product. In deze stellingen ligt besloten dat de adviseur van [A] het product als geschikt voor de situatie van de [eisers] heeft voorgesteld, te meer omdat [eisers] tevens hebben gesteld dat alleen is gesproken over positieve resultaten en dat negatieve resultaten niet ter sprake zijn geweest. De hiervoor in 3.2.1-3.2.3 weergegeven rechtspraak brengt mee dat [A] aan [eisers] een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan waarvoor een vergunning was vereist. Daarom is verder niet relevant of de overeenkomsten onderdeel uitmaakten van een grotere financiële constructie of totaalplan. Het hof is in rov. 5.8 derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Onderdeel 1 slaagt.

4.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 juli 2021;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

- veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 964,21 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Dexia deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op
9 juni 2023.