ECLI:NL:GHARL:2021:6960

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.260.963

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 6575366)

arrest van 20 juli 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,

hierna: Dexia,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1.[geïntimeerde1] ,2. [geïntimeerde2]

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

bij de rechtbank: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,

hierna: [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en gezamenlijk [geïntimeerde1] c.s. (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. J.B. Maliepaard.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 januari 2018, 21 augustus 2018 en 9 april 2019, hersteld bij vonnis van 9 mei 2019, die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 17 mei 2019,

- de memorie van grieven, met producties,

- de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties,

- de akte uitlating producties, tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,

- de akte uitlaten van Dexia en de akte uitlaten van [geïntimeerde1] c.s. van 20 april 2021,

- het proces-verbaal van het op 22 april 2021 gehouden pleidooi, met de daarin vermelde stukken.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

3.De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde1] en (de rechtsvoorganger van) Dexia hebben de navolgende effectenleaseovereenkomst gesloten:

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum

overeenkomst

Betaalde maand- termijnen/

inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer1]

Security Effect

13-3-1997

€ 8.266,72

15-1-2001

€ 11.875,49

[nummer2]

Profit Effect

Vooruitbetaling

1-9-2000

€ 8.074,43

31-8-2010

-€ 3.338,93

III

[nummer3]

Profit Effect Vooruitbetaling

1-9-2000

€ 13.043,77

31-8-2010

-€ 5.386,18

3.2

Zijn echtgenoot [geïntimeerde2] en (de rechtsvoorganger van) Dexia hebben de navolgende overeenkomsten gesloten:

Nr.

Contractnr.

Naam overeenkomst

Datum overeenkomst

Betaalde maand- termijnen/

inleg

Datum eind-

afrekening

Resultaat bij beëindiging overeenkomst

[nummer4]

Profit Effect

Vooruitbetaling

25-8-2000

€ 7.960,22

24-8-2010

-€ 3.390,99

[nummer5]

Profit Effect Vooruitbetaling

25-8-2000

€ 13.054,12

24-8-2010

-€ 5.567,07

3.3

Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was de tussenpersoon [naam1] Vastgoed (voorheen: [naam2] ) betrokken.

3.4

[geïntimeerde1] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan dividend ontvangen € 2.020,76 (overeenkomst I), € 1.651,23 (overeenkomst II) en € 2.660,41 (overeenkomst III) en een bedrag van in totaal € 5.141,46 aan fiscaal voordeel genoten.

3.5

[geïntimeerde2] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten aan dividend ontvangen € 1.617,61 (overeenkomst I) en € 2.658,10 (overeenkomst II) en een bedrag van in totaal € 1.245,90 aan fiscaal voordeel genoten.

3.6

[geïntimeerde2] heeft de restschulden aan Dexia betaald op 6 september 2010. [geïntimeerde1] heeft de restschulden aan Dexia betaald op 10 september 2010.

4.Het geschil en de beslissing bij de rechtbank

4.1

[geïntimeerde1] c.s. heeft na eiswijziging in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd primair dat de overeenkomsten zijn vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht, dan wel redelijkheid en billijkheid, dan wel met wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4), dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Pro Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Pro Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5) en gevorderd Dexia om die reden te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 63.805,41, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proces- en nakosten.

4.2

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde1] c.s. bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, als ook dat [geïntimeerde1] c.s. niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde1] c.s. niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde1] c.s. in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de Profit-overeenkomsten (II-V) onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR Pro 1999 en artikel 41 NR Pro 1999 en heeft Dexia veroordeeld tot betaling van 100% van de schade, becijferd op een bedrag van € 60.181,11, te verminderen met dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 6.387,36 en te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia, mede betrekking hebbend op de Security-overeenkomst (I) afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie.

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep

omvang hoger beroep

5.1

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. Bij akte van 20 april 2021 heeft Dexia haar grieven I (verjaring), IV (eigen schuld) en V (de afwijzing van haar vordering in reconventie) ingetrokken. Dexia berust derhalve in de afwijzing door de kantonrechter van haar vorderingen in reconventie. Bij akte van dezelfde datum heeft [geïntimeerde1] c.s. verklaard afstand te doen van zijn standpunten omtrent bedrog, dwaling en aankoop van aandelen. Daarmee heeft [geïntimeerde1] c.s. berust in de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen 1 t/m 4. Daarnaast heeft [geïntimeerde1] c.s. in deze akte afstand gedaan van zijn vordering tot voldoening van buitengerechtelijke kosten. Het geschil in hoger beroep spitst zich derhalve toe op de (wijze van) totstandkoming van de Profit-overeenkomsten (II-V) in 2000.

5.2

De volgende geschilpunten liggen in het principaal hoger beroep nog voor:

- advisering van [geïntimeerde1] c.s. door [naam1] als cliëntenremisier (grieven II – III);

- de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten (grief VI);

- de proceskostenveroordeling (grief VII).

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ligt nog voor:
- het handelen van [naam1] als orderremisier.

beroep op billijkheidscorrectie - advisering

5.3

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR Pro 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW Pro aanvaard.

5.4

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam1] daartoe geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.^[2]

5.5

[geïntimeerde1] c.s. heeft met betrekking tot de advisering aan hem door [naam1] onder meer het volgende aangevoerd (en tijdens de mondelinge behandeling verklaard):

- [geïntimeerde1] kwam voorafgaand aan het sluiten van het product Security Effect in maart 1997 in contact met ‘ [naam2] ’ doordat dit bedrijf op zijn werk een presentatie had gegeven over een aantal producten van Labouchere. Omdat hij enige financiële ruimte had, wilde hij een potje creëren als financiële buffer ‘voor het geval dat’ en indien mogelijk om eerder met pensioen te kunnen. Zodoende heeft hij degene die de presentatie gaf bij hem thuis uitgenodigd en om een nadere toelichting gevraagd. Dat was de heer [de medewerker1 van naam1] .

- [geïntimeerde1] heeft [de medewerker1 van naam1] verteld wat zijn doelen waren en ook aangegeven dat hij aan een spaarplanregeling meedeed vanuit de werkgever. Hij heeft toen besloten om het ‘Security Effect’ product af te sluiten voor vijf jaar. Op zitting heeft [geïntimeerde1] over dit gesprek verklaard: “Ik heb toen ook gesproken over de hoogte van het bedrag. Ik had een leaseauto en we hebben gekeken wat er aan financiële ruimte was. Ik was op dat moment alleenverdiener en we hebben gekeken wat er binnen mijn mogelijkheden financieel draagbaar was.”

- Een jaar later heeft hij opnieuw contact gezocht met iemand van de ‘ [naam2] ’ om nog eens te praten over vermogensplanning. Hij had al een spaarplanregeling en dus een klein potje opgebouwd en wilde ook iets op naam van zijn vrouw hebben. In dat tweede contactmoment is ook gekeken wat de lopende zaken waren. Hij had toen ook een hypotheek. Uit dat tweede contactmoment is voortgekomen dat [geïntimeerde1] een polis voor zijn vrouw heeft afgesloten bij Hoge Huys, het ‘persoonlijk vermogensplan’. [geïntimeerde1] heeft hierover ter zitting toegelicht: “Er kon ook in andere producten van SNS worden belegd, want het was een samenstel van verzekerde aandelenfondsen, obligatiefondsen en guldenfondsen. Daar hingen verwachte rendementen aan, maar je wist nooit hoe dat zou gaan lopen.” [geïntimeerde1] had toen financieel gezien wat meer ruimte en wilde iets op naam van zijn vrouw voor het geval hem iets zou overkomen. Het was ook bedoeld als vorm van spreiding en op deze manier had hij dan een aantal producten lopen om aan zijn doelstelling te kunnen voldoen.

- [naam2] viel vervolgens uit elkaar en het dossier van [geïntimeerde1] is vervolgens bij [naam1] terecht gekomen, waar [de medewerker1 van naam1] per mei 2000 is gaan werken. Kort nadien is [geïntimeerde1] gebeld door diens kantoorgenoot [de medewerker2 van naam1] .

- [de medewerker2 van naam1] heeft [geïntimeerde1] telefonisch geadviseerd over het ‘Tijdelijk Profit Effect’ product. In dat telefoongesprek is volgens [geïntimeerde1] ook gesproken over de financiële doelstellingen van [geïntimeerde1] , want [de medewerker2 van naam1] was voor hem een nieuw contactpersoon. In het telefoongesprek gaf [de medewerker2 van naam1] aan dat [geïntimeerde1] een lopend product had, dat [geïntimeerde1] dat product voortijdig kon stoppen en de opbrengst daarvan weer in het nieuwe vermogensplan kon inleggen. Na het telefoongesprek heeft hij hetgeen zij hadden besproken in een uitgebreide brief gezet en dat was het voorstel. De inhoud van de brief luidt:

“Zoals telefonisch met u overlegd stuur ik u hierbij informatie over het nieuwe
tijdelijkeprodukt van Labouchere, het zogeheten
Profit Effect.

Overigens moet ik u mededelen dat er bij ons een organisatorische wijziging is geweest omdat de vennoten van [naam2] uit elkaar zijn gegaan.

We heten nu [naam1] Vastgoed & Hypotheek Advies BV.

Bij het Profit Effect komt het er net als bij de andere Effecten Lease produkten op neer dat ofwel met een vooruitbetaling of met een maandtermijn een pakket aandelen wordt aangekocht. Echter na 3 jaar wordt bekeken hoe de koersstijging is geweest.
Tot een gem. koersstijging van 6,2 % wordt in staffels korting op de dan resterende maandtermijnen verleend ( zie brochure ).
Is de gem. koersstijging
méér dan 6,2% geweest dan hoeft vanaf het 3e jaar
nietsmeer betaald te worden terwijl u wel dividenden over het aandelenpakket blijft ontvangen.

Aangezien de rente ( maandtermijnen) in het nieuwe belastingstelsel vanaf 2001 niet meer aftrekbaar is het zeer aantrekkelijk wanneer de maandtermijnen van de eerste 3 jaren vooruitbetaald kunnen worden.
Bijvoorbeeld uit de verkoopopbrengst van een bestaand produkt.U krijgt dan namelijk een korting van 10% en bovendien kunt u het deel vooruitbetaalde rente wat betrekking heeft op het jaar 2000 (…) nog aftrekken.
Aangezien het dividend wel uitgekeerd blijft worden en vanaf 2001 ook belastingvrij is wordt geleidelijk de inleg van de eerste 3 jaar terugontvangen terwijl bij verkoop van de aandelen de opbrengst ook nog eens belastingvrij voor u is.

U zou uw huidige Security Effect kunnen opzeggen. Op dit moment zou u inclusief de boete wegens vervroegd stoppen (de helft van de nog niet vervallen maandtermijnen) ruim Fl. 38.000,= uitbetaald krijgen.
Met (een deel van) de opbrengst kunt u een vooruitbetaling doen op het Profit Effect en ook nog wat geld overhouden.

Ervan uitgaande dat de koersen die 6,2% toch wel zullen halen betaalt u vanaf het 3e jaar niets maar ontvangt u wel 2 maal per jaar dividend. Zodoende ontvangt u uw eerste inleg geleidelijk terug. Plus dat u ook nog eens de uitbetaling ontvangt op het moment dat u het Profit Effect beëindigd.
U kunt nml. óók bij het Profit Effect voortijdig stoppen en dat natuurlijk op het moment dat er genoeg winst in zit, net als nu bij uw Security Effect.

In het nieuwe belastingstelsel worden alle tegoeden in sparen en/ of effecten belast voor zover de waarde meer is dan Fl. 37.500, = per belastingplichtige (Fl. 75.000, = voor gehuwden/ samenwonenden). Over het meerdere moet dan per jaar 1,2 % belasting worden betaald, de zogeheten Vermogens-rendementheffing.
Het leuke van Effectenlease is nu dat de aflossing voor het aankoopbedrag van het geleasde pakket aandelen op einddatum op dit vermogen in mindering wordt gebracht. Men moet al een flink pakket leasen wil men boven deze vrijstelling uitkomen. Daarbij kan men besluiten om op het moment dat het tegoed deze Fl. 75.000, = te ver overstijgt het pakket eenvoudigweg te laten verkopen. Aan de andere kant kan ook de stelling worden verdedigd dat wanneer het pakket aandelen bijvoorbeeld 10% per jaar in waarde toeneemt het niet zo erg is om over een stukje overwaarde 1,2 % te betalen.

Bijgaand treft u enkele rekenvoorbeelden op basis van een koersstijging van 12,5%. Dat dit de afgelopen jaren meer is geweest spreekt voor zich maar ook toendertijd is u een berekening verstrekt van rond de 12 %. Uiteindelijk is het veel meer geworden.

Het Profit Effect is een tijdelijk produkt.

Als u gebruik wilt maken van de mogelijkheid om hieraan mee te doen kunnen we een afspraak maken (…).”

- [geïntimeerde1] heeft, zoals hij ter zitting heeft verklaard, dit voorstel op zich laten inwerken. De brief kwam in mei 2000 en [geïntimeerde1] heeft [de medewerker2 van naam1] in augustus 2000 bij zich thuis uitgenodigd om daar nog eens over verder te praten. [geïntimeerde1] heeft ter zitting verklaard dat hij meer vermogen wilde opbouwen, zodat hij meer financiële ruimte zou hebben. “Daarom nam ik contact op met [de medewerker2 van naam1] om dat te bespreken.” [geïntimeerde1] vond het een interessant product gelet op de rendementen en de looptijd van tien jaar. Ze hebben op 10 augustus 2000 aan de keukentafel gezeten. Besproken is (volgens de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde1] van 2 maart 2018) de bestaande financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto). Tijdens de zitting verklaarde [geïntimeerde1] dat het Profit Effect plan toen is besproken en ook een nog een ander product: Triple Effect. Daarvan was de looptijd drie jaar, maar de conclusie was vrij snel dat dat niet binnen de doelstellingen van [geïntimeerde1] paste. Het Profit Effect product met de looptijd van tien jaar paste beter bij zijn plan, aldus [geïntimeerde1] . Daar kwam de focus op te liggen.

- Het plan was om met de winst van het Security Effect product het Profit Effect product af te sluiten. Het nieuwe product had, volgens [geïntimeerde1] , een aantal voordelen: de eerste drie jaar hoefde je maar eenmalig te betalen, de rentecomponent was aftrekbaar op de inkomstenbelasting en je kreeg een korting op de premiebetaling. De eerste jaren hoefde je dan geen premies te betalen. [de medewerker2 van naam1] en [geïntimeerde1] hebben vijf verschillende prognoses doorgenomen (productie 17.2.c bij dagvaarding en overgelegd ter zitting in hoger beroep). Deze prognoses verschillen van elkaar met betrekking tot de hoogte van het “Geleast Kapitaal” en het bijbehorende maandbedrag. Elke prognose gaat uit van een koersstijging van 12,5%. Handgeschreven is per prognose telkens een ander vooruitbetalingsbedrag vermeld en de verwachte belastingteruggaaf opgenomen. Op twee prognoses is vermeld dat het vooruitbetalingsbedrag uit de verkoop van Security Effect komt.

- [geïntimeerde1] heeft meerdere polissen afgesloten. Hij heeft twee producten afgesloten op zijn naam en op naam van zijn vrouw ook twee producten. Er is alleen gesproken over positieve resultaten en de negatieve resultaten zijn niet ter sprake geweest.

- [geïntimeerde1] had op dat moment een financiële buffer op zijn spaarrekening. Er is naar een gunstig moment gekeken om het eerste product (Security Effect) af te ronden. [de medewerker2 van naam1] kon bij Labouchere zien dat deze polis liep en hij kon opvragen wat het rendement zou zijn als [geïntimeerde1] dat product op een bepaald moment wilde beëindigen. [geïntimeerde1] heeft dat niet zelf nagevraagd, dat heeft de adviseur gedaan. In september heeft hij de nieuwe polissen gesloten; het Security Effect is later beëindigd.

5.6

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde1] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat [naam1] verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia bestrijdt meer in het bijzonder dat uit de door [geïntimeerde1] c.s. overgelegde brief van 10 mei 2000 en prognoses zou blijken dat [naam1] [geïntimeerde1] c.s. heeft geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016.

5.7

Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat [naam1] (in de persoon van [de medewerker2 van naam1] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde1] c.s. toegesneden advies heeft verstrekt. Het hof zal uitleggen waarom.

5.8

[geïntimeerde1] c.s. heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat hij door [de medewerker2 van naam1] in 2000 is geadviseerd, verwezen naar de brief van 10 mei 2000. Naar het oordeel van het hof biedt deze brief echter onvoldoende steun voor zijn stelling dat hij is geadviseerd de Profit Effect overeenkomsten aan te gaan. In de brief informeert [de medewerker2 van naam1] een bestaande klant over een nieuw product: Profit Effect en wijst op de voordelen van dit product. Hij vermeldt dat na drie jaar de koersstijging wordt bekeken en afhankelijk daarvan korting wordt verleend, terwijl nog wel dividend over het aandelenpakket wordt uitgekeerd en hij wijst op het voordeel dat bij dit product de maandtermijnen van de eerste drie jaar vooruitbetaald kunnen worden, wat aantrekkelijk is omdat in het nieuwe belastingstelsel vanaf 2001 de rente (maandtermijnen) niet meer aftrekbaar is. [de medewerker2 van naam1] noemt vervolgens dat de vooruitbetaling bijvoorbeeld uit de verkoopopbrengst van een bestaand product, zoals in het geval [geïntimeerde1] : het lopende Security Effect, kan worden voldaan, wat ook weer een korting van 10% oplevert en fiscaal gunstig is. Volgens de brief zijn rekenvoorbeelden bijgesloten op basis van een koersstijging van 12.5%. “
Dat dit de afgelopen jaren meer is geweest spreekt voor zich maar ook toendertijd is u een berekening verstrekt van rond de 12%. Uiteindelijk is het veel meer geworden”.

Uit de inhoud van de brief, die volgens [geïntimeerde1] een weergave is van wat hij met [de medewerker2 van naam1] telefonisch had besproken, blijkt dat [de medewerker2 van naam1] (wervende) informatie heeft toegezonden over het nieuwe product Profit Effect, maar niet dat hij de financiële- en vermogenspositie van [geïntimeerde1] c.s. in kaart heeft gebracht en op basis daarvan het product Profit Effect heeft geadviseerd als specifiek voor de wensen en situatie van [geïntimeerde1] c.s. geschikt. Ook wanneer deze brief in samenhang met de overgelegde, door [de medewerker2 van naam1] voor [geïntimeerde1] c.s. gemaakt prognoses wordt gelezen, blijkt daaruit niet dat [de medewerker2 van naam1] de financiële- en vermogenspositie van [geïntimeerde1] c.s. in kaart heeft gebracht. Weliswaar verklaart [geïntimeerde1] (schriftelijk) dat hij op 10 augustus 2000 zijn financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto) met [de medewerker2 van naam1] heeft besproken, maar uit die verklaring blijkt niet dat [de medewerker2 van naam1] aan de hand van die informatie een op de situatie van [geïntimeerde1] c.s. toegesneden advies heeft verstrekt. In die verklaring staat namelijk (enkel) dat [de medewerker2 van naam1] door AEX koersoverzichten te verstrekken, verwachte dividenduitkeringen te noemen als ook koersstijgingen van 12,5% per jaar, het product gebracht heeft als een “veilige investering voor het opbouwen van vermogen”. Uit de prognoses blijkt dat [de medewerker2 van naam1] [geïntimeerde1] c.s. heeft voorgehouden welk rendement bij een maandinleg van respectievelijk fl. 500, 650, 750 en 850 en een jaarlijkse koersstijging van 12,5% na 10 jaar zou kunnen worden behaald en het bedrag dat bij deze verschillende opties over drie jaar vooruitbetaald moest worden, samen met het fiscaal voordeel dat kon worden behaald. [de medewerker2 van naam1] heeft in feite voorgerekend hoeveel het Profit Effect product bij een bepaalde inleg en koersstijging zou kunnen opleveren. [de medewerker2 van naam1] heeft daarmee in algemene zin aangegeven dat het product Profit Effect geschikt was om de door [geïntimeerde1] c.s. gewenste vermogensopbouw te realiseren en dat hij met dit product fiscaal voordeel kon behalen, maar daarmee is nog geen sprake van een op de situatie van [geïntimeerde1] c.s. toegesneden advies. Hierbij is mede van belang dat onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de effectenleaseovereenkomsten deel uitmaakte van een grotere financiële constructie of totaalplan.

Aan dit oordeel doet niet af het betoog van [geïntimeerde1] c.s. dat [geïntimeerde1] ook in 1997 en 1998 al door [de medewerker1 van naam1] zou zijn geadviseerd. [geïntimeerde1] c.s. stelt weliswaar dat in zijn gesprekken met [de medewerker1 van naam1] de financiële situatie van [geïntimeerde1] c.s. aan de orde is gekomen maar daaruit volgt niet dat [de medewerker1 van naam1] de financiële situatie van [geïntimeerde1] c.s. daadwerkelijk (aan de hand van stukken) heeft geanalyseerd en op grond daarvan een advies heeft opgesteld. Uit de stellingen volgt veeleer dat in die gesprekken centraal stond de wens om met het spaarpotje dat [geïntimeerde1] had opgebouwd, vermogensopbouw te realiseren en dat in dat kader meerdere producten tussen [de medewerker1 van naam1] en [geïntimeerde1] zijn besproken, waaruit door [geïntimeerde1] een keuze is gemaakt. In 1997 heeft dat geleid tot de aanschaf van een Dexia-product; in 1998 niet. Dat deze keuze werd gemaakt op basis van een onderbouwd advies van [de medewerker1 van naam1] is daarmee onvoldoende (concreet) toegelicht. Voor zover [geïntimeerde1] c.s. hebben bedoeld te betogen dat sprake was van een bestendige adviesrelatie tussen [geïntimeerde1] en [naam1] en dat reeds op die grond moet worden aangenomen dat sprake was van verboden advisering door [de medewerker2 van naam1] als bedoeld in HR 2 september 2016, stuit dat af op het voorgaande.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde1] c.s. dan ook onvoldoende concreet onderbouwd dat hij destijds is geadviseerd in de zin van de bedoelde rechtspraak van de Hoge Raad.

5.9

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat [naam1] bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde1] c.s. met betrekking tot de advisering door [naam1] aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 5.3 en 5.4 genoemde rechtspraak – het oordeel evenmin anders. Grief II slaagt.

billijkheidscorrectie – doorgeven effectenorders

5.1

[geïntimeerde1] c.s. heeft in hoger beroep als verweer en incidentele grief aan zijn beroep op de billijkheidscorrectie ook ten grondslag gelegd dat [naam1] is opgetreden als orderremisier en dat Dexia doordat zij een effectenorder van [naam1] heeft aanvaard, heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR Pro 1999. Volgens [geïntimeerde1] c.s. rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform de hofmodel. Dexia heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

5.11

Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020^[3]is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.

5.12

Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia.^[4]Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar genoemde (eigen) arresten.^[5]In de onderhavige zaak heeft Dexia bij akte van 20 april 2021 twee aanvraagformulieren in het geding gebracht. Op het aanvraagformulier is handgeschreven vermeld het contractnummer van de door [geïntimeerde1] afgesloten overeenkomsten II en III. Blijkens de faxregel bovenin het formulier zijn deze door [naam1] op 22 augustus 2000 verzonden. Op beide aanvraagformulieren is met de hand het product Profit Effect aangekruist. Op het aanvraagformulier met betrekking tot overeenkomst II is voorts handgeschreven vermeld dat een maandbedrag van fl. 150,- zal worden voldaan en het vakje “Vooruitbetaling ja” aangekruist zonder vermelding van een bedrag. Op het aanvraagformulier met betrekking tot overeenkomst III is handgeschreven toegevoegd dat een maandbedrag van fl. 250,- zal worden voldaan en ook het vakje “Vooruitbetaling ja” aangekruist zonder vermelding van een bedrag. Door [geïntimeerde1] c.s. zijn daarnaast de hiervoor genoemde prognoses overgelegd, maar het op die prognoses vermelde “Geleast Kapitaal” en waardepakketten stemmen niet (kenbaar) overeen met aanvraagformulier en/of de nadien afgesloten overeenkomsten. Geen van beide aanvraagformulieren, ook niet in samenhang met de prognoses, bevatten dus zodanige specifieke informatie dat daaruit een uitvoerbare aankooporder in de zin van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid. Gesteld noch gebleken is dat voorafgaand aan de opstelling door Dexia van de inhoud van de overeenkomsten nog andere tussen partijen gewisselde gegevens zijn overgelegd. Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt het oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals het hof in zijn eerdere arresten heeft geoordeeld, beschouwt het een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst niet als het doorgeven van een order.

5.13

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat [naam1] zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. De incidentele grief van [geïntimeerde1] c.s. faalt.

omvang schade

5.14

Het voorgaande voert tot de slotsom dat er geen grond is voor vergoeding door Dexia van de volledige door [geïntimeerde1] c.s. geleden schade als gevolg van de schending van Dexia van haar bijzondere zorgplicht. Wel is Dexia gehouden de door [geïntimeerde1] c.s. geleden schade volgens het zogeheten hofmodel te vergoeden. Dat brengt mee dat – nu door [geïntimeerde1] c.s. geen (onderbouwd) beroep is gedaan op het bestaan van een financieel onaanvaardbare last ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten – Dexia aan [geïntimeerde1] c.s. verschuldigd is 2/3 deel van de restschuld, zonder verrekening in dit geval van het batig saldo, derhalve een bedrag van in totaal € 11.788,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.816,74 ( [geïntimeerde1] ) vanaf 10 september 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.972,04 ( [geïntimeerde2] ) vanaf 6 september 2010. Het hof zal hierna dit mindere bedrag aan schade toewijzen.

buitengerechtelijke kosten

5.15

Dexia heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is (grief VI). [geïntimeerde1] c.s. heeft bij akte van 20 april 2021 zijn verweer omtrent de buitengerechtelijke kosten ingetrokken. Het hof heeft meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde1] c.s. zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie.^[6]De grief van Dexia slaagt.

(voorwaardelijk) incidenteel appel

5.16

Gelet op de uitkomst in het principaal appel is de incidentele grief van [geïntimeerde1] c.s. hiervoor behandeld en verworpen.

6.De slotsom

in het principaal hoger beroep

6.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep grotendeels slaagt. De in conventie gewezen vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde1] c.s. gedeeltelijk toewijzen. De in reconventie gewezen vonnissen zullen in stand blijven.

6.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde1] c.s. in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie zullen aan de zijde van Dexia worden vastgesteld op € 1.802,50 voor het salaris van de gemachtigde.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 2.020,-

- salaris advocaat € 6.093,- (3 punten (maximum) x appeltarief IV ).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in het incidenteel hoger beroep

6.4

Nu [geïntimeerde1] c.s. hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.^[7]

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 9 januari 2018 en van 21 augustus 2018 en 9 april 2019, hersteld bij vonnis van 9 mei 2019, voor zover in reconventie gewezen, vernietigt deze vonnissen voor zover in conventie gewezen en doet in zoverre opnieuw recht;

wijst de vorderingen 1 t/m 4 van [geïntimeerde1] c.s. af;

verklaart voor recht dat Dexia jegens [geïntimeerde1] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en dat Dexia om deze reden schadeplichtig is wegens schending van de bijzondere zorgplicht en veroordeelt Dexia om aan [geïntimeerde1] c.s. te voldoen, tegen bewijs van kwijting, een bedrag van in totaal € 11.788,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.816,74 vanaf 10 september 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.972,04 vanaf 6 september 2010, tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde1] c.s. tot terugbetaling aan Dexia van al hetgeen door Dexia op grond van het vonnis van 9 april 2019, hersteld bij vonnis van 9 mei 2019, aan [geïntimeerde1] c.s. is voldaan, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Dexia tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde1] c.s. in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Dexia wat betreft de procedure bij de kantonrechter in conventie vastgesteld op € 1.802,50 voor salaris gemachtigde en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 2.020,- voor verschotten en op € 6.093,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde1] c.s. in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde1] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, B.J. Engberts en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.

Gerechtshof bevestigt beperkte schadevergoeding wegens schending bijzondere zorgplicht effectenlease