Conclusie
PN
Nr. 24.446
Vennootschapsbelasting 1980
(richtige heffing)
Derde Kamer A
Parket, 31 mei 1988
Mr. Verburg
Conclusie inzake:
tegen
De Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. De Inspecteur der Vennootschapsbelasting te Amsterdam heeft bij uitspraak d.d. 26 maart 1984 het besluit genomen de aanslag in de vennootschapsbelasting 1980 ten name van [X] B.V., belanghebbende vast te stellen met toepassing van artikel 31 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen (AWR).
Belanghebbende is in 1977 opgericht met een geplaatst en gestort aandelenkapitaal van f 100.000, geheel in handen van [A] Corporation N.V. te Curaçao. Ofschoon omtrent het aandeelhouderschap in deze laatste n.v. aanvankelijk slechts een vermoeden bestond, is toch in de loop van de voor het Gerechtshof te Amsterdam gevoerde procedure komen vast te staan dat het [D] was die (zo goed als) alle aandelen in [A] voornoemd bezat.
[D] sinds 1972 in België woonachtig, bracht op 1 april 1978 zijn aandelenbezit B.V. Beleggingsmaatschappij [B] te [Q] (die sinds 1 januari 1978 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb Pro. '69 vormde met de goed renderende eveneens te [Q] gevestigde B.V. tot exploitatie van schoonheidsverzorgingsbedrijven ‘ [C] ’) in ter volstorting van nominaal f 7 1/2 miljoen aandelen [A] .
Nog in hetzelfde jaar, t.w. op 20 december 1978, vervreemdde [A] haar aandelenbezit [B] voor f 7 1/2 miljoen aan belanghebbende.
De financiering van deze aankoop verliep als volgt:
eigen vermogen
f 100.000
additionele kapitaalstorting [A]
f 400.000
langlopende 9% lening [A]
f 7.000.000
f 7.500.000
Met ingang van 1 januari 1979 vormen belanghebbende en [B] / [C] een fiscale eenheid (artikel 15 Vpb Pro. '69).
De voor rente en aflossing benodigde middelen zijn afkomstig uit de door [C] behaalde winsten die integraal aan [B] worden uitgekeerd. [B] stelt de uitgekeerde bedragen via de rekening courant ter beschikking van belanghebbende. De rentelasten van belanghebbende komen in de beraamde opzet in mindering op de positieve resultaten van [B] / [C] (die in de jaren 1979 t/m 1982 - exclusief een incidentele bate in het jaar 1981 - rond de 7 ton schommelen).
2. Het Hof heeft geoordeeld
‘’dat de inspecteur terecht heeft besloten met toepassing van artikel 31 AWR Pro de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende vast te stellen zonder rekening te houden met de in geding zijnde overeenkomst van geldlening.
Deze overeenkomst zou immers achterwege zijn gebleven indien daarmede niet de heffing van vennootschapsbelasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou zijn gemaakt. Belanghebbende is aldus handelend in strijd gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist'' (blz. 7, onderdeel VI, 8).
Mitsdien heeft het Hof de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. Tegen 's Hofs uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Haar cassatieberoepschrift behelst een drietal middelen.
3. In zijn pleitnota stelt de geachte pleiter voor belanghebbende de vraag aan de orde of in gevallen als deze de toepassing van artikel 31 AWR Pro wel toelaatbaar mag heten.
Hij betoogt ter zake als volgt:
‘’Een concern, onverschillig of het nationaal dan wel internationaal opereert, vormt in bedrijfseconomische zin altijd één geheel. Bedrijfseconomisch bezien is het in beginsel volstrekt onverschillig op welke wijze een concern juridisch wordt gestructureerd.
De splitsing in juridische eenheden en de daarbij behorende financiële verhoudingen tussen de verschillende onderdelen van het concern worden in hoge mate en veelal zelfs uitsluitend, althans uiteindelijk door fiscaal-rechtelijke gevolgen ingegeven.
De fictie dat een tot een concern behorende vennootschap als zelfstandige eenheid moet worden aangemerkt die in het verkeer met andere onderdelen van het concern waartoe zij behoort op volstrekt zakelijke basis handelt, als stonden zij als derden tegenover elkaar, speelt dan de eerste viool.
Een goed voorbeeld in dit verband is de vestiging in Nederland van een tussenhoudster- en tussenfinancieringsmaatschappij door een internationaal opererende onderneming, in welke maatschappij deelnemingen worden ondergebracht en waardoor geldstromen (dividenden en interesten) vloeien.
Een dergelijke vennootschap heeft bedrijfseconomisch, buiten de fiscaliteit om, geen enkele betekenis.
Toch wordt zij door de belastingadministratie als zelfstandige - in de heffing te betrekken - entiteit erkend. Zij wordt zelfs geacht een wezenlijke functie te vervullen. Afspraken worden met de fiscus gemaakt omtrent de honorering van die functie en over de verschuldigde belasting.
Bij erkenning dat de juridische structurering van een concern, zeker als het gaat om een internationale onderneming met vestigingen in diverse landen, uiteindelijk door fiscale consequenties wordt bepaald, kan en mag een wapen dat zich richt tegen rechtshandelingen die doorslaggevend tot stand zijn gebracht met het oog op het vermijden van belastingheffing, niet in stelling worden gebracht. Juist omdat iedere concern-opzet uiteindelijk door de fiscaliteit is en wordt ingegeven.
De vraagstelling dient zich dan te richten op de juiste winstallocatie. Niet ongebruikelijk is dat een wetgever de omvang van de door een juridisch onderdeel van een concern behaalde winst beïnvloedt door het stellen van eisen aan de omvang van het eigen vermogen van dat onderdeel. Te denken valt aan de Verenigde Staten en Frankrijk maar ook aan Duitsland, in welk land pogingen in het werk worden gesteld om tot kapitaal-regels te komen.
Vennootschappen die tot een concern behoren dienen in dergelijke landen een kapitaal - eigen vermogen - ter beschikking te krijgen dat een bepaald percentage van het hen binnen de groep verschafte vreemde vermogen te boven gaat, wil althans de rente over dat vreemde vermogen in aftrek kunnen worden gebracht.
In Nederland echter heeft de wetgever zeer nadrukkelijk geen regels betreffende vermogensverhoudingen willen stellen. De stamkapitaalgedachte is uitdrukkelijk verworpen. Zelfs kan de stelling verdedigd worden dat de wetgever de financiering door Nederlandse vennootschappen van hun in het buitenland gevestigde dochters met vreemd vermogen en het in het buitenland vestigen van tussenhoudstermaatschappijen die uitsluitend een fiscaal belang moeten dienen, heeft aangemoedigd. Ik doel hierbij op de werking van de deelnemingsvrijstelling en op artikel 13, lid 4 Vpb.
In Nederland dient de juiste winstallocatie langs interpretatieve weg te geschieden. Beoordeeld moet worden of de door de tot een concern behorende vennootschap betaalde vergoeding over de aan haar ter beschikking gestelde middelen een uitdeling is dan wel een in aftrek te brengen kostenpost. En bij die beoordeling moet het blijven'' (pleitnota blz. 3/6).
Alvorens op de inhoud van de aangevoerde cassatiemiddelen in te gaan, wijd ik enkele beschouwingen aan de door de geachte pleiter voor belanghebbende opgeworpen toelaatbaarheidsvraag.
4. Er is m.i. geen grond voor de veronderstelling dat de werking van artikel 31 AWR Pro zich niet zou uitstrekken tot de winstsfeer. De praktische toepassing van de richtige-heffingbepaling zal echter in de winstsfeer op specifieke moeilijkheden stuiten, die het verklaarbaar maken dat de inspecteurs ervan afzien een ministeriele machtiging te vragen.
In zekere zin bevreemdend is dan ook het antwoord door de Staatssecretaris van Financiën gegeven op de hem gestelde vraag 118:
‘’Er zijn tot heden nog geen machtigingen tot toepassing van de bepalingen inzake richtige heffing afgegeven met betrekking tot de heffing van vennootschapsbelasting, omdat de inspecteurs der vennootschapsbelasting tot op heden daaraan nog geen behoefte hebben gehad'' (Tweede Kamer, vergaderjaar 1983-1984, 18.100 hoofdstuk IX B, nr. 9).
Hoe het zij, het lijkt niet zo moeilijk om juist in de ondernemingssfeer een anti-fiscale constructie in een zakelijke context te plaatsen, hetgeen uiteraard op de inspecteurs van wie het initiatief moet uitgaan, een ontmoedigende uitwerking heeft.
Men beroepe zich niet op het beginsel dat het beleid van de ondernemer onvatbaar is voor toetsing van de zijde van de fiscus ten betoge dat het geen rekening houden met door ondernemers verrichte rechtshandelingen als in artikel 31 AWR Pro voorzien, de fiscus niet vrijstaat.
Genoemd beginsel verzet zich tegen de mogelijkheid van een soort ‘Sollbesteuerung’, waarin met het oog op de winstberekening afstand wordt genomen van de realiteit om daarvoor in de plaats te stellen wat in eerste instantie door de fiscus op het stuk van de realisatie van winstmogelijkheden naar behoren wordt geacht.
Nu is het onmiskenbaar dat er ook in de draaicirkel van artikel 31 AWR Pro van een belastingheffing naar behoren sprake is. De formulering die minister Colijn ter zake in 1925 bezigde, is onthullend genoeg:
‘’Het betreft hier ... een man met een groot inkomen; een inkomen van f 80.300, die
natuurlijkeen zeer hoog bedrag aan belasting
behoortte betalen'' (Handelingen Tweede Kamer 19 maart 1925, blz. 1815 rk.).
natuurlijkeen zeer hoog bedrag aan belasting
behoortte betalen'' (Handelingen Tweede Kamer 19 maart 1925, blz. 1815 rk.).
De kenmerkende woorden ‘natuurlijk’ en ‘behoort’ heb ik onderstreept. De richtige heffing laat zich echter niet in met gemiste winstmogelijkheden; de richtige heffing tracht het primaat van de economische werkelijkheid te verwezenlijken, welke werkelijkheid door de juridische vormgeving in meer of mindere mate is versluierd.
Ik ben dan ook van mening dat artikel 31 AWR Pro zich ook leent voor toepassing in de winstsfeer. Historisch gezien waren het juist ondernemingsactiviteiten (de inbreng van een onderneming in een n.v.) die de wetgever in 1925 noopten tot ingrijpen.
5. Omdat iedere over de grenzen reikende concernopzet uiteindelijk door de fiscaliteit is en wordt ingegeven, zou het ontoelaatbaar zijn in deze context met behulp van artikel 31 AWR Pro belastingbesparende constructies te bestrijden.
Waarin schuilt de verklaring van het feit dat te onzent op het terrein van het internationaal belastingrecht zo weinig is vernomen van richtige heffing en fraus legis?
Nooteboom e.a. schrijven over de afwezigheid van richtige heffing en fraus legis in de Nederlandse jurisprudentie:
‘’Vermoedelijk is dit deels veroorzaakt door het feit dat richtige heffing en fraus legis in de binnenlandse verhoudingen pas de laatste jaren zijn gaan behoren tot het vaste instrumentarium van de administratie en de rechter om tot een adequate belastingheffing te komen. Op het complexere terrein van de internationale verhoudingen is dit instrumentarium wellicht nog in ontwikkeling'' (Nederlandse Belastingjurisprudentie op vier internationale gebieden, 1986, blz. 300).
Van een principiële redengeving blijkt hier dus niet.
Ik acht de door de geachte pleiter voor belanghebbende betrokken stelling uiterst aanvechtbaar.
Ik stel voorop dat belasting besparen geoorloofd is en dat dit niet anders is bij de juridische structurering van een (internationaal opererend) concern.
Maar niet alle belastingbesparing is geoorloofd en ook dat is bij de juridische structurering van een (internationaal opererend) concern niet anders.
Er is dan ook geen enkel principieel beletsel aanwezig om artikel 31 AWR Pro, welke bepaling in het leven is geroepen om ongeoorloofde vormen van belastingbesparing te keren, op dit laatste terrein in te zetten. Evenzo Wisselink o.m. in WFR 1977/5336 en International Tax Avoidance 1978, Volume B, blz. 37.
De richtinge-heffingbepaling werpt een dam op tegen die vormen van belastingbesparing die de belastingheffing bij de belastingplichtige geheel of ten dele onmogelijk maken op een wijze die volstrekt indruist tegen 's wetgevers bedoelingen daaromtrent.
Over de concernopbouw van multinationale ondernemingen schrijft Albregtse:
‘’Internationale belastingverschillen kunnen de concernopbouw van multinationale ondernemingen beïnvloeden; ........ De inbouw van een onderneming gevestigd in een land met een ter zake van de onderneming mild fiscaal klimaat kan een vanuit bedrijfseconomisch oogpunt rationele zaak zijn en beïnvloedt de concernopbouw op een aantal manieren. Ten eerste breidt zij het concern louter uit. En ten tweede ... beïnvloedt ze de verdeling van de activiteiten en functies over de concernonderdelen. De leiding van een multinationale onderneming zal de activiteiten zodanig alloceren dat de daaruit vloeiende winstallocatie vanuit fiscaal oogpunt zo gunstig mogelijk is. De keuze van land van vestiging van bijvoorbeeld een base company, dochter of vaste inrichting, zal daarom afhankelijk zijn van onder meer de functie die eraan zal worden gegeven. Sommige landen zijn fiscaal mild voor holdings, andere fiscale regiemes bevoordelen weer relatief financierings-, octrooi-, of handelsactiviteiten. Ter zake van de flexibiliteit van multinationale ondernemingen zijn ook vooral de deviezenwetgeving en het ondernemingsrecht van groot belang'' (Fiscaal-economische aspecten van internationale belastingvermijding, 1983, blz. 276-277).
Deze keuzevrijheid zal in beginsel door de Nederlandse fiscus gerespecteerd worden en van toepassing van richtige heffing en fraus legis zal dan ook geen sprake kunnen zijn.
Aan Nederland komt nu eenmaal niet het recht toe belasting te heffen over winsten die elders zijn behaald en krachtens internationaal aanvaarde regels aan het buitenland zijn toe te rekenen, ook niet als deze winsten onder anders gekozen omstandigheden in Nederland gemaakt hadden kunnen zijn.
Wat de fiscus in casu met behulp van artikel 31 AWR Pro zoekt te bestrijden, is echter niet een hem onwelgevallige - doch reële - winstallocatie, maar een evidente vorm van winstdrainage tot stand gekomen door het tussenschuiven van een ‘buitenlandse’ (lees: Antilliaanse) vennootschap, welke vennootschap - naar het Hof, zij het in andere bewoordingen, heeft vastgesteld - slechts is gehanteerd als instrument om rentebaten buiten bereik van de Nederlandse fiscus te brengen.
Een omloopconstructie heeft de (voormalige) eigenaar der aandelen [B] in staat gesteld zonder iets van zijn machtspositie prijs te geven, bij belanghebbende een winstaftrekpost te creëren, die zijn pendant niet vindt in een hier te lande belastbare bate.
6. Albregtse heeft de positie van Nederland ten aanzien van internationale belastingvermijding door ondernemingen ‘tweeslachtig’ genoemd:
‘’Enerzijds is het Nederlandse belastingstelsel sterk beïnvloed door de externe neutraliteitsgedachte, zich onder meer uitend in de hantering van de vrijstellingsmethode ter voorkoming van dubbele belastingen en in de zeer ruim werkende internationale deelnemingsvrijstelling. Die factoren, alsmede de relatie van Nederland met de Nederlandse Antillen, de afwezigheid van bronheffingen op rente en royalties en het bestaan van een omvangrijk net van belastingverdragen maken Nederland zeer geschikt als vestigingsland voor holdingmaatschappijen. Anderzijds kan de druk op (normaal) winstinkomen van hier te lande gevestigde produktiemaatschappijen en dienstverlenende ondernemingen gemiddeld tot hoog worden genoemd. Afsplitsing van bepaalde passieve ondernemingsfuncties en onderbrenging daarvan in, in laagbelastinglanden gevestigde, ‘base companies’ ligt voor de hand. Ook hierbij speelt de externe neutraliteitspolitiek een belangrijke rol'' (t.a.p. blz. 345).
Het is deze ambivalentie die de geachte pleiter voor belanghebbende in het geweer doet komen tegen het in stelling brengen van de richtige-heffingsbepaling.
In 1982 heeft Bohré de wildgroei hier te lande onder de tussenholdings aan een kritische beschouwing onderworpen en zich daarbij afgevraagd of het wel gewenst was dat een zo ruime toepassing van de deelnemingsvrijstelling voet gaf aan het fenomeen dat thans ‘treaty shopping’ genoemd wordt:
‘’Is het nu zo, dat de tussenholdings een belangrijke plaats vervullen in het internationale economische en financiële verkeer en is het daarom van belang dat de huidige situatie maar blijft bestaan?
Ongetwijfeld zullen die gevallen zich voordoen, maar meer en meer lijkt het erop, dat de tussenholdings veelal alleen maar gebruikt worden om de rijkaards op deze wereld te helpen om met uitgekiende fiscale routes niet gehinderd te worden door een belastingdruk van enige betekenis'' (MBB mei/juni 1982, blz. 196).
Hij pleit ervoor dat alleen
‘’de holdingmaatschappijen die echt een wezenlijke functie vervullen en dat is meer dan alleen maar een vage schakelfunctie'' (ibidem)
van de deelnemingsvrijstelling gebruik moeten kunnen maken.
Uit de in december 1987 uitgebrachte notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid van de Staatssecretaris van Financiën blijkt dat het Nederlandse uitgangspunt een genuanceerde benadering van het begrip 'treaty shopping' vertolkt. Gewezen wordt op de betekenis van Nederland als vestigingsland van concernvennootschappen, welker gevarieerde activiteiten de werkgelegenheid hier te lande gunstig beïnvloeden.
De notitie vervolgt dan:
‘’De in Nederland voor de Nederlandse belastingheffing vast te stellen winst houdt uiteraard rekening met de omvang van de activiteiten in Nederland. Er wordt niet meer en niet minder winst in Nederland belast dan op grond van de Nederlandse belastingwetgeving en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie aan winst dient te worden vastgesteld.
Het feit dat deze vennootschappen in Nederland gevestigd en actief zijn, en daarom ook in de Nederlandse belastingheffing worden betrokken, impliceert dat zij ook toegang hebben tot de door Nederland gesloten belastingverdragen'' (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20365, nr. 1-2, blz. 19).
In de notitie wordt niet uitgesloten dat Nederland en zijn verdragspartner(s) verschillend denken over de vraag of sprake is van
‘’een goede toepassing van het verdrag'' (t.a.p. blz. 20).
Alsdan dient Nederland erop toe te zien
‘’dat de toepassing voor de bona fide verdragsgebruikers wordt gewaarborgd'' (ib.)
Van Brunschot parafraseert de essentie - niet vrij van enig cynisme - aldus
‘’dat het beleid erop gericht is het gebruik van Nederland in het kader van treaty shopping toe te staan tenzij de Verenigde Staten voldoende druk uitoefenen, waarna aan bepaalde gebruiksmogelijkheden een halt wordt toegeroepen'' (MBB maart 1988, blz. 96).
De geachte pleiter voor belanghebbende betoogt in zijn pleitnota als volgt:
‘’Men stelle zich voor dat de fiscus de juridische structurering van een concern en daarbij behorende financiële verhoudingen wel zou mogen aanvallen met het richtige heffingswapen. Dit zou tot de grootst mogelijke mate van rechtsonzekerheid leiden.
Als het de fiscus past wordt de structuur aanvaard (zie de rulingpraktijk waarbij aan tussenhoudstermaatschappijen een wezenlijke functie wordt toegedicht) doch komt het hem minder goed uit, en waar ligt de grens, dan wordt de aanval ingezet. De fiscus is dan in de positie gekomen dat hij elke financieringsverhouding bij concernmaatschappijen kan accepteren of verwerpen, net naar gelang het hem goeddunkt. Gevreesd moet dan worden voor willekeur, waarbij bovendien nuancering niet mogelijk is. De financiële constellatie wordt geheel aanvaard of in haar totaliteit verworpen.
Dit nu kan niet in overeenstemming met de strekking van de Nederlandse belastingwetgeving zijn'' (blz. 6).
Aan dit betoog ligt ten grondslag de gedachte dat de aanwezigheid van een tamelijk gedetailleerde rulingpraktijk [1] - waarvan de erkenning uitgaat dat Nederland een graantje wil meepikken als het gaat om vanuit het buitenland bedreven ‘treaty shopping’ - zich verzet tegen de hantering van artikel 31 AWR Pro teneinde te voorkomen dat een door belanghebbende in het internationale vlak gekozen constellatie de Nederlandse schatkist inkomsten doet derven.
Aldus wordt m.i. een onzuivere tegenstelling opgeroepen.
Dat de gereleveerde rulingpraktijk een opportunistische inslag vertoont, valt zeker niet te ontkennen. Evenmin dat het wenselijk is de uiterste terughoudendheid op dat stuk van de hantering van artikel 31 AWR Pro in internationale verhoudingen te betrachten. Maar ‘het van stal halen van de richtige heffing’, gelijk de geachte pleiter voor belanghebbende zich in zijn pleitnota, blz. 6 uitdrukt, is in casu uitsluitend geschied
‘’Om het creëren van een aftrekpost zonder dat er een compenserende Nederlandse heffing tegenover staat'' (Daniels, FED 1987/464, blz. 1689),
ongedaan te maken.
En dat is toch nog wel wat anders dan het reageren op onwelgevallige winstallocaties binnen bestaande concernstructuren.
7. Is het mogelijk in het kader van de verdragstoepassing te opereren met begrippen als fraus legis en richtige heffing, als hiervan in de verdragtekst zelve met geen woord melding is gemaakt?
En zo ja, moet dan toch niet uit het feit dat in een bepaald verdrag specifieke anti-misbruiksvoorzieningen zijn getroffen, worden afgeleid dat voor een algemene toepassing geen plaats meer is?
Ofschoon ik van mening ben dat laatstbedoelde vraag onder omstandigheden bevestigend beantwoord zal dienen te worden, afhankelijk van de concrete uitkomst van de beproefde interpretatie, is er toch geen enkele aanleiding te veronderstellen dat als twee staten in onderhandeling zijn getreden over een te sluiten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting zij ten principale zouden afzien van op de beider nationaal niveau bestaande mogelijkheden om de belastingheffing in ‘richtige’ banen te leiden.
Vgl. de beschouwingen van mijn ambtgenoot Van Soest in zijn conclusie voor arrest HR 8 januari 1986, BNB 1986/127, onderdeel d 7 t/m 13, alsmede Kemmeren, WFR 1987/5791.
Ellis is van mening dat arrest HR 8 januari 1986, BNB 1986/127
‘’toepassing van de nationale fraus legis doctrine ook in internationale verhoudingen lijkt te sanctioneren'' (MBB maart 1988, blz. 100).
Evenzo Hoogendoorn in zijn noot onder het arrest BNB 1986/127, t.w. in
ernstigegevallen van ‘misbruik’. Vgl. ook IJzerman, FED 1986/945.
ernstigegevallen van ‘misbruik’. Vgl. ook IJzerman, FED 1986/945.
Van Brunschot leidt daarentegen uit de stellingname in de notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid
‘’dat specifieke voorzieningen in het verdrag de remedie moeten brengen voor onjuist gebruik van verdragen, af dat de verdragsluiter geen ruimte ziet voor toepassing van fraus legis in verdragsverhoudingen'' (MBB maart 1988, blz. 96).
Overtuigend komt mij deze redenering niet voor nu de notitie (slechts) handelt over het algemene fiscale verdragsbeleid.
In een zodanige notitie zijn verwijzingen naar de mogelijkheid fraus legis toe te passen in verdragsverhoudingen niet op hun plaats.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wijziging van de Rijkswet van 28 oktober 1964, Stb. 425, houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, in verband met de invoering van een belastingheffing van dividenden in de deelnemingsverhoudingen, de verruiming van de uitwisseling van inlichtingen alsmede enkele andere aanpassingen (18747, R 1271) in de Eerste Kamer is aan de orde gesteld de vraag of de richtige heffing of fraus legis met betrekking tot de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) c.q. in verdragssituaties toepasselijk zouden kunnen zijn.
De Staatssecretaris van Financiën sloot niet uit dat zulks onder omstandigheden inderdaad tot de mogelijkheden behoorde.
Immers:
‘’ook bij de toepassing van verdragen of van de BRK (gaat het) om de heffing van Nederlandse belastingen, zoals deze door de toewijzingsbepalingen is ingeperkt. In zoverre verzet niets zich tegen toepassing van de richtige heffing of fraus legis'' (Handelingen Eerste Kamer 3 december 1985, blz. 224).
Anders zou het slechts zijn bij aanwezigheid van een specifieke bepaling tegen misbruik in die verdragen.
De parlementaire geschiedenis van de gememoreerde herziening van de Belastingregeling voor het Koninkrijk is uitvoerig weergegeven in de losbladige uitgave van de Nederlandse regelingen van internationaal belastingrecht, II. B. Belastingregeling voor het Koninkrijk, Inleiding aantekening 8.
Over het onderwerp Steuerumgehung nach innerstaatlichem Recht und nach Abkommensrecht, schreef Klaus Vogel een verhelderend artikel in Steuer und Wirtschaft 4/1985, blz. 369 t/m 381.
8. Belanghebbende heeft drie cassatiemiddelen voorgesteld, die uit verschillende onderdelen bestaan.
In het eerste middel somt belanghebbende een drietal harerzijds geponeerde stellingen op, waaraan het Hof geheel zou zijn voorbijgegaan. Mitsdien acht belanghebbende 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
Onderdeel a raakt de navolgende stelling: het aangaan van een lening door belanghebbende kan de belastingheffing te haren aanzien niet verijdelen.
Uit de gegeven toelichting blijkt dat de nadruk valt op de bewoordingen ‘te haren aanzien’. Onvoldoende acht belanghebbende dat het Hof uit de vastgestelde feiten heeft afgeleid dat het gereleveerde samenstel van rechtshandelingen ten gevolge heeft gehad dat de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld (blz. 6 onderdeel VI, 4):
‘’die vaststelling gaat geheel langs de stelling van belanghebbende heen'' (cassatieberoepschrift blz. 4).
M.i. kan het Hof met het woordgebruik ‘de winst van [B] en [C] ’ in deze overweging slechts bedoeld hebben aan te duiden uit welke bronnen de bij belanghebbende belastbare winst afkomstig is.
Mitsdien berust belanghebbendes grief op een verkeerde lezing van 's Hofs uitspraak.
Onderdeel b heeft betrekking op belanghebbendes stelling: de verkoop door [A] van de aandelen [B] aan belanghebbende betekende in wezen een realisatie van de in [B] opgesloten winst.
Het Hof heeft als vaststaand aangenomen dat de verkoop door [A] van de aandelen [B] aan belanghebbende die de koopsom rentedragend is schuldig gebleven, slechts tot gevolg heeft gehad dat [A] in plaats van rechtstreeks enig aandeelhoudster, middellijk enig aandeelhoudster in [B] is geworden. Een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen [A] en [B] heeft zich overeenkomstig de bedoeling van betrokkenen dus niet voorgedaan.
[A] is dus - zo redeneert belanghebbende - materieel aandeelhoudster van [B] gebleven: het bedrag dat aan [A] is ten goede gekomen en vervolgens aan belanghebbende is uitgeleend, is in wezen dividend uit [B] .
Welnu, de uitkering van dit dividend (de winstreserves van [B] ) is niet een rechtshandeling waarmee ex artikel 31 AWR Pro geen rekening ware te houden.
Zie ik het goed, dan heeft het Hof het uit artikel 31 AWR Pro afkomstige begrip ‘(geen) wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen’ gebezigd om met behulp daarvan de afwezigheid van zakelijke (andere dan fiscale) motieven aan te tonen en daarmee te betuigen dat belanghebbendes opzet gericht was op de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting.
Dit aldus geduid gebruik houdt m.i. in dat belanghebbendes stelling door het Hof is verworpen, hetgeen iets anders is dan genegeerd, zoals belanghebbendes klacht luidt.
Bovendien ziet belanghebbende 's Hofs vaststelling over het hoofd dat een dividenduitkering van [B] aan [A] niet heeft plaatsgevonden (blz. 7 onderdeel VI, 6).
Onderdeel c ziet op belanghebbendes stelling: het negeren door de Inspecteur van de aan belanghebbende verstrekte lening ingevolge toepassing van artikel 31 AWR Pro is onbevoegdelijk geschied, nu zulks niet anders dan gepaard kan gaan met een (gehele of partiële) ontkenning van de met ministeriele bewilliging tot stand gekomen fiscale eenheid tussen belanghebbende, [B] en [C] .
Dat deze fiscale eenheid door de toepassing van artikel 31 AWR Pro van haar (voornaamste) effect wordt beroofd, is niet voor tegenspraak vatbaar, maar dit maakt het standpunt dat de betrokkene fiscale eenheid door de Inspecteur geheel of ten dele niet is erkend, nog niet pleitbaar.
Onder die omstandigheden acht ik het Hof niet gehouden op belanghebbendes ongefundeerde stelling in te gaan. Deze motiveringsklacht faalt m.i.
9. In het tweede middel voert belanghebbende opnieuw motiveringsklachten aan. Van een drietal door het Hof getrokken conclusies klaagt belanghebbende dat zij onbegrijpelijk zijn.
De eerste - onder letter a - wordt aangetroffen in onderdeel VI, 6 aanhef:
‘’In het standpunt van belanghebbende zou het zijn toegestaan door het tussenschakelen van [X] en vervolgens op dezelfde wijze van weer andere besloten vennootschappen, de heffing van vennootschapsbelasting over in Nederland behaalde winst op elk gewenst moment en min of meer onbeperkt onmogelijk te maken. Dit is in strijd met de strekking van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarvan niet verondersteld kan worden dat zij deze strekking zou hebben'' (blz. 6).
Blijkens de toelichting op blz. 5-6 van het beroepschrift in cassatie gist (de woorden ‘wellicht’ en ‘misschien’ duiden hierop) belanghebbende naar wat het Hof voor ogen stond toen de geciteerde overweging haar plaats in de uitspraak kreeg. M.i. is deze twijfel geheel overbodig: het Hof kon hier slechts doelen op de onbeperkte mogelijkheden die de [D] en de door hem beheerste besloten vennootschappen ten dienste staan om de winst van de fiscale eenheid duurzaam vennootschapsbelastingvrij te maken door tijdig de aandelen X te vervreemden aan een daartoe in gereedheid gebrachte dochtervennootschap.
De crux schuilt ongetwijfeld hierin dat belanghebbende zichzelf niet kan tussenschakelen. Een motiveringsklacht is evenwel ontoereikend om op dit punt doeltreffend positie te kunnen kiezen.
De tweede conclusie die naar belanghebbendes oordeel op onbegrijpelijke wijze door het Hof in zijn uitspraak is opgenomen, is vermeld onder letter b.
Het Hof heeft immers blijkens onderdeel VI, 9 aanhef belanghebbendes stelling verworpen dat de Inspecteur door het nemen van zijn besluit in strijd is gekomen met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (blz. 7).
Mocht belanghebbende er niet op vertrouwen dat gegeven de beschikking ex artikel 15 Vpb Pro. '69 de voeging van de resultaten der tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen normaal doorgang zou vinden? De wijze waarop het wapen van de richtige heffing door de Inspecteur in stelling is gebracht, levert een schending van dit vertrouwen op.
Dit door belanghebbende ingenomen standpunt impliceert dat zij de Staatssecretaris van Financiën bevoegd acht in het kader van het stellen van de in artikel 15 lid 3 Vpb Pro. '69 nader omschreven voorwaarden een bijzondere voorwaarde op te nemen, strekkende tot het elimineren uit de winstberekening der fiscale eenheid van de rentelasten voortvloeiende uit het schuldig blijven van de aankoopsom der aandelen [B] .
Ook hier vermag een motiveringsklacht gericht tegen een rechtsoordeel (vgl. 's Hofs uitspraak blz. 8, onderdeel VI, 9) echter geen effect te sorteren.
Belanghebbendes mening dat 's Hofs overweging als onbegrijpelijk moet worden gekenschetst, deel ik overigens niet.
Tenslotte acht belanghebbende het Hof op onbegrijpelijke wijze tot het oordeel gekomen dat het besluit van de Inspecteur niet in strijd met regels van goede procesorde is.
Dit op blz. 8, onderdeel VI, 10 weergegeven oordeel is gebaseerd op wat onder 7, d.i. onderdeel VI, 7, is uiteengezet, naar het Hof op blz. 8 te kennen geeft.
Deze uiteenzetting, onverschillig of men de door het Hof gevolgde redenering nu aanvaardt dan wel verwerpt, laat geen ruimte voor het verwijt dat zij onbegrijpelijk is. Mitsdien acht ik belanghebbendes grief ongegrond.
10. In het derde middel tenslotte komt de vermeende schending van artikel 31 AWR Pro door het Hof aan de orde. Het middel omvat een drietal onderdelen aangeduid als a, b en c.
In onderdeel a richt belanghebbende zich tegen 's Hofs overweging
‘’dat als gevolg van de onder 3.1. vermelde rechtshandelingen (de verkoop van de aandelen [B] door [A] aan belanghebbende, die de koopsom rentedragend is schuldig gebleven, V.) de heffing van vennootschapsbelasting over de winst van [B] en [C] geheel of ten dele is verijdeld'' (blz. 6 onderdeel VI, 4).
In de toelichting stelt belanghebbende dat het Hof door de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij [B] en [C] bepalend te achten, artikel 31 AWR Pro heeft geschonden.
De Inspecteur heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 1980 ten name van belanghebbende geen rekening gehouden met de overeenkomst van geldlening, welke geldlening is aangegaan in verband met de aankoop van alle aandelen [B] . Deze overeenkomst kan op zichzelf niet tot verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende leiden. Het is echter wel de overeenkomst die voor belanghebbende rentelasten genereert, welke negatieve winstbedragen nadat belanghebbende heeft gekozen voor het regime van artikel 15 Vpb Pro. '69 in plaats van dat van artikel 13 Vpb Pro. '69, de positieve jaarwinstbedragen van [B] goeddeels absorberen.
M.a.w. deze overeenkomst van geldlening zou achterwege gebleven zijn als daarmede niet de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van belanghebbende voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk zou worden gemaakt. Mitsdien is voldaan aan wat artikel 31 AWR Pro ter zake eist. Voor belanghebbendes geïsoleerde beschouwingswijze is in deze constellatie geen plaats.
Terzijde merk ik nog op dat het vragen van toepassing van artikel 15 Vpb Pro. '69 en het accepteren van de daarbij gestelde voorwaarden geen rechtshandelingen constitueren, gelijk belanghebbende meent.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat
‘’slechts rechtshandelingen verricht met het oog op belastingbesparing door en bij degene die de rechtshandeling verricht, onder omstandigheden kunnen worden genegeerd. Rechtshandelingen die bewerkstelligen dat belastingbesparing bij derden optreedt vallen niet onder artikel 31 AWR Pro'' (cassatieberoepschrift blz. 9).
Dit standpunt - in overeenstemming met wat mijn ambtgenoot Van Soest schrijft in onderdeel 4 Derdenwerking van de richtige heffing, van zijn conclusie voor arrest HR 16 maart 1988, nr. 24.316 - acht ik juist, maar belanghebbende verzuimt te bedenken dat de fiscale eenheid waarin zij als moedermaatschappij fungeert, bewerkstelligt dat de belastingbesparing bij haar en niemand anders optreedt.
In onderdeel b wordt het Hof voorgehouden dat het de verkoop van de aandelen [B] had moeten aanmerken als een uitdeling van reserves door [B] aan [A] . Zulks lag immers geheel in de lijn van 's Hofs vaststelling dat een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen tussen A en C niet was beoogd.
Belanghebbende is hier, naar ik aanneem, geïnspireerd door de jurisprudentie van uw Raad, t.w. de arresten van 24 september 1980, BNB 1980/331 en 332 (vgl. ook arrest HR 17 maart 1982, BNB 1982/142), in welke arresten niet wordt uitgesloten dat onder omstandigheden, namelijk ingeval fiscale motieven van doorslaggevende betekenis zijn te achten, bij verkoop van aandelen door een aandeelhouder aan een derde, de in de koopsom begrepen vergoeding voor de in de vennootschap aanwezige reserves tot de inkomsten uit vermogen als bedoeld in artikel 24 IB Pro '64 dient te worden gerekend.
Zoals reeds onder 8 op blz. 13 door mij is uiteengezet, ligt aan dit middelonderdeel een onjuist inzicht in de functie van het begrip ‘(geen) wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen’ ten grondslag, maar mogelijk ook een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van genoemde arresten, die immers met betrekking tot de toepassing van de Wet IB '64 zijn gewezen.
Daarbij komt nog dat 's Hofs vaststelling dat ‘een dergelijke handeling’ bestaande in de uitkering van dividend aan [A] niet heeft plaatsgevonden van feitelijke aard is, waaraan in cassatie niet valt te tornen. M.i. faalt het middel in dit onderdeel.
In onderdeel c van het derde cassatiemiddel richt belanghebbende zich tegen 's Hofs overweging dat belanghebbende door te handelen gelijk zij deed
‘’in strijd (is) gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist'' (blz. 7, onderdeel VI, 8).
In de toelichting op dit onderdeel betoogt belanghebbende - kort samengevat - dat de strekking van de fiscale wetgeving zich in beginsel (toch) niet verzet tegen het bij de winstbepaling in aftrek brengen van rentelasten; hetzelfde geldt voor de wijze waarop het gebruik van de fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb Pro. '69 voorziet in de mogelijkheid positieve en negatieve resultaten van concernmaatschappijen te salderen.
Belanghebbende ziet evenwel over het hoofd dat het in casu gaat om rentelasten die gecreëerd zijn met fiscale bedoelingen zonder dat er in wezen iets in de feitelijke verhoudingen is veranderd.
Het is de wijze waarop belanghebbende heeft getracht de belasting te ontgaan, die belanghebbende in zijn betoog ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten.
Tevens zijn van beslissende betekenis de omstandigheden waaronder belanghebbende in strijd is gekomen met de strekking van de betrokken fiscale wetgeving. Het Hof heeft zich georiënteerd op de terminologie gebezigd door uw Raad in arrest 27 december 1967, BNB 1968/80.
In genoemd arrest heeft uw Raad dezelfde kwalificatie gebezigd als thans door belanghebbende in onderhavig geding wordt gewraakt, en wel in een situatie waarin de inkomstenbelastingclaim van de fiscus op de winstreserves ener n.v. materieel in stand was gebleven. Ik gebruik het woord materieel, omdat deze reserves in de toen berechte casus werden overgeheveld naar een tussengeschoven houdstermaatschappij.
De mogelijkheid om naar believen tot herhaling ad infinitum te besluiten, zal bij uw Raad de doorslag hebben gegeven: Vgl. ook arresten HR 22 juli 1982, BNB 1982/243, blz. 1192 regels 36 t/m 40; 5 september 1982, BNB 1982/298, blz. 1493 regels 9 t/m 13; 16 maart 1988, nr. 24.316, onderdeel 4.3 tweede alinea, VN 23 april 1988 pt. 3, blz. 950. Vandaar dat de slotsom luidde:
‘’dat belanghebbende en zijn mede-aandeelhouders door de wijze, waarop zij hebben getracht de belasting te ontgaan, in strijd zijn gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving en dit onder omstandigheden, die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist'' (BNB 1968/80, blz. 292 regels 43 t/m 47).
In het cassatieberoepschrift geeft belanghebbende op blz. 12 de navolgende passage weer uit het antwoord van staatssecretaris Nooteboom:
‘’De afwijkende, of aanvullende, voorwaarden verschillen van geval tot geval. Gezien de grote verscheidenheid van situaties die zich in de praktijk voordoet is tevoren niet te voorzien welke afwijkende of aanvullende voorwaarden in een concreet geval gesteld zullen moeten worden waarbij aan doel en strekking van de fiscale eenheid recht wordt gedaan'' (Tweede Kamer, zitting 1977-1978, Aanhangsel Handelingen blz. 3151 en 3152 nr. 1588).
Belanghebbende redeneert nu als volgt: de Staatssecretaris die zich bevoegd acht om terzake afwijkende of aanvullende voorwaarden te stellen, heeft zulks - ofschoon hij op de hoogte was van de feitelijke situatie - in casu achterwege gelaten. Mitsdien is de conclusie gerechtvaardigd dat de Staatssecretaris van oordeel is dat niet in strijd met de strekking van de wet is gehandeld.
Deze redenering wijs ik af.
Onder de vigeur van het Besluit Vpb. '42 vormde artikel 15 een Pro beletsel voor de aftrek van rentelasten verschuldigd uit hoofde van de financiering van de verwerving van een 100% deelneming met vreemd vermogen. De aftrekbaarheid van deze rentelast zou evenwel verzekerd zijn zodra een fiscale eenheid tot stand zou komen tussen moeder- en dochtervennootschap.
Om deze aftrek te verhinderen placht een daartoe strekkende voorwaarde te worden opgenomen in de ministeriële beschikking waarbij de vorming van een fiscale eenheid werd goedgevonden. Vgl. Slot, Fiscale concernwinst, bundel Cost en Baet 1963, blz. 37-38, alsmede Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip, blz. 298-299.
Onder de Wet Vpb. '69 is deze praktijk niet langer gesignaleerd, hetgeen in de rede ligt omdat artikel 13 lid 4 der Pro wet nu eenmaal een tolerantere geest ademt; echter ook omdat het stellen van voorwaarden blijkens artikel 15 lid 3 Wet Pro Vpb. '69 aan stringentere regels is gebonden.
Er is m.i. dan ook geen sprake van dat de Staatssecretaris in casu door middel van een bijzondere voorwaarde de rente-aftrek had kunnen verhinderen.
Bartel heeft in zijn oratie de toepassing van richtige heffing op geldleningen o/g vanwege het eenzijdige karakter als ruw getypeerd.
‘’Alleen bij de belastingbespaarder wordt de rentebetaling genegeerd; bij zijn tegenpartij geldt het normale regime. Macro fiscaal bezien een dubbele heffing'' (Bartel, Objectief of subjectief, 1987, blz. 23).
Hofstra toont meer begrip voor het gebrek aan verfijning:
‘’Juridisch treft artikel 31 AWR Pro uitsluitend de belastingplichtige zelf, en materieel mag degene die zich opzettelijk in een gevarenzone begeeft zich over een mogelijk boemerangeffect niet beklagen'' (noot onder arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/245, blz. 1222 regels 15 t/m 17).
Zie ik het goed, dan laat uw Raad zich op het bestreden terrein leiden door de redelijkheid. Overwogen werd immers:
‘’dat overigens een redelijke toepassing van artikel 31 meebrengt Pro dat de omstandigheid dat bij de heffing van belasting van belanghebbende geen rekening wordt gehouden met de door belanghebbende gesloten overeenkomst van geldlening, tevens zal beletten rekening te houden met inkomensbestanddelen die zijn terug te voeren op de overeenkomst van geldlening'' (arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/245, blz. 1219 regels 40 t/m 44).
De bewering dat in onderhavig geding de door belanghebbende genoten winst van [B] en [C] zou zijn terug te voeren op de overeenkomst van geldlening, heeft het Hof op m.i. overtuigende wijze ontzenuwd op blz. 7, onderdeel VI, 7, van de uitspraak. Een andersluidende benadering acht ik door de redelijkheid geenszins geboden.
In zijn pleitnota beroept de geachte pleiter voor belanghebbende zich op het vertrouwen dat bij belanghebbende gewekt is: zij mocht immers aannemen, gelet op de beschikking artikel 15 Vpb Pro. '69 d.d. 29 april 1980, dat de door haar aan [A] verschuldigde rente door de Inspecteur in aftrek zou worden toegelaten (blz. 14-15).
Ik stel voorop dat ik anders dan belanghebbende de Staatssecretaris niet bevoegd acht door middel van het stellen van een bijzondere voorwaarde de litigieuze rente-aftrek te verhinderen. Het achterwege blijven van zodanige voorwaarde kan dus m.i. redelijkerwijs niet geduid worden als een impliciete instemming van de zijde van de Staatssecretaris.
In 1980 was het trouwens nog niet zo ver dat het instituut van de richtige heffing om met mijn ambtgenoot Mok te spreken ‘een tweede jeugd’ (conclusie voor arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/242, blz. 1135 regel 5) beleefde. Eerst na de medio 1982 door de HR gewezen arresten, vatte de fiscus moed om ook andere krasse staaltjes van belastingbesparing op hun deugdelijkheid te beproeven.
Van opgewekt vertrouwen kan dan ook m.i. geen sprake zijn. Evenzo Rijks, Het instituut van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, 5e druk 1988, Fiscale brochures FED Vpb. 1.3, blz. 71.
Men kan hoogstens zeggen dat de aanvankelijk gedogende houding van de fiscus bij een aantal belastingplichtigen tot het ontstaan van misverstanden heeft geleid.
11. De Inspecteur heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting over het jaar 1980 ten laste van belanghebbende uitsluitend geen rekening gehouden met de overeenkomst van geldlening tussen belanghebbende en [A] . Het negeren van de aandelenoverdracht [B] in december 1978 zou ertoe geleid hebben dat de fiscale eenheid [X] / [B] niet tot stand zou zijn gekomen. Dan zou [B] belast zijn voor de eigen winst (inclusief die van [C] ). Artikel 11 lid 3 AWR Pro zou deze aanslagregeling in de weg hebben gestaan, zodat de pijlen van artikel 31 AWR Pro niet zijn afgeschoten op voormelde aandelenoverdracht. Vandaar dat de toepassing van artikel 31 AWR Pro beperkt is gebleven tot de geldlening van belanghebbende aan [A] .
In deze toepassing schuilt nog een probleem dat ik als volgt zou willen omschrijven: als de geldlening tot stand is gekomen door novatie van de schuld uit de koopovereenkomst, dan is het voor de heffing van de vennootschapsbelasting geen rekening houden met de geldlening niet voldoende om de rentelasten te elimineren.
Omtrent de feitelijke toedracht behelst de uitspraak van het Hof het navolgende:
‘’Op 20 december 1978 heeft [A] de aldus verkregen aandelen [B] voor f 7.500.000,- verkocht aan de te Amsterdam gevestigde vennootschap [X] B.V. ... Laatstgenoemde vennootschap was - sinds eind 1977 - geheel in handen van [A] en had - naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld - tevoren geen activiteiten ontplooid. [X] beschikte over f 100.000,- eigen vermogen. Ter gelegenheid van voormelde transactie deed [A] een additionele kapitaalstorting van f 400.000,-. Het restant van de koopsom, derhalve f 7.000.000,-, bleef [X] schuldig. [A] verstrekte tot dat bedrag een lening tegen 9%, af te lossen in 15 gelijke jaarlijkse termijnen'' (blz. 2 onderdeel III, 1).
Deze bewoordingen doen vermoeden dat de schuld voortgesproten uit het schuldig blijven van de koopsom is omgezet in een geldlening o/g. Er zou evenwel een feitelijk onderzoek noodzakelijk zijn om op dit punt de vereiste zekerheid te verkrijgen, waarvoor de cassatieprocedure zich ten enenmale niet leent.
12. In het kader van zijn conclusie voor arrest HR 4 juni 1986, BNB 1986/239, signaleert mijn ambtgenoot Van Soest een drietal
‘’nogal principiële trekken van het Nederlandse belastingrecht, te weten dat lichamen afzonderlijk beschouwd worden waar de wet en/of verdragen niet anders voorschrijven, dat vennootschappen en haar aandeelhouders in beginsel vrij zijn in de keuze tussen risicodragend en risicomijdend kapitaal en dat de nieuwere verdragen de belastinggebieden afbakenen zonder verder in te grijpen in de belastingheffing in concreto door elk van de verdragspartners'' (BNB 1986/239, blz. 1355 regels 5 t/m 11).
Aansluitend hierop vind ik een volgende principiële trek aldus in de notitie over het algemene fiscale verdragsbeleid omschreven:
‘’De in Nederland voor de Nederlandse belastingheffing vast te stellen winst houdt uiteraard rekening met de omvang van de activiteiten in Nederland. Er wordt niet meer en niet minder winst in Nederland belast dan op grond van de Nederlandse belastingwetgeving en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie aan winst dient te worden vastgesteld'' (t.a.p. blz. 19).
Hiermee acht ik bepaald niet strijdig het tot de Nederlandse belastingwetgeving behorende artikel 31 AWR Pro in te zetten als in Nederland behaalde winst door het tussenschuiven van een buiten Nederland gevestigde houdstermaatschappij van belastingheffing hier te lande verschoond lijkt te blijven.
13. In het gekozen concept is de rente verschuldigd over de schuldig gebleven koopsom van de aandelen van de vennootschap wier winst wordt gedraineerd.
Zoals in de casuspositie van BNB 1968/80 het tussenschuiven van een houdstermaatschappij er niet toe kon leiden dat belaste winstuitdelingen in onbelaste schuldaflossingen werden geconverteerd, zo acht ik het in casu uitgesloten dat het tussenschuiven van houdstermaatschappijen ten gevolge kan hebben dat geconstrueerde rentelasten winst’stripping’ teweegbrengen.
De aandelen worden net zo lang overgedragen totdat ze eigendom zijn van een vennootschap die de rente over de schuldig gebleven koopsom kan afzetten tegen de positieve winsten van de vennootschap om wier aandelen het gaat.
Dit is slechts te bereiken via de totstandkoming van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Vpb Pro. '69 tussen de aankopende (moeder)vennootschap en de verworven (dochter)vennootschap.
Van een optimaal ogend resultaat kan uiteraard eerst sprake zijn als tegenover de rentelast niet een hier te lande belastbare rentebate staat.
In zijn resolutie d.d. 1 september 1987 geeft de staatssecretaris van Financiën onder 8.2 te kennen:
‘’Binnen (en d.m.v.) een fiscale eenheid kan verrekening plaatsvinden van verliezen welke zijn ontstaan door rentekosten voortvloeiende uit schulden die zijn aangegaan ter verwerving van de aandelen in de dochtermaatschappij(en). Misbruik van voormelde verliesverrekening kan zich o.a. voordoen indien bewust de situatie is gecreëerd waarbij de rentelast in Nederland ten laste komt van een tot een fiscale eenheid behorende lichaam en de corresponderende rentebate ten goede komt aan een in Nederland gevestigd onbelast lichaam, aan een in een tax-haven gevestigd lichaam, dan wel aan een structureel (zwaar) verlieslijdend lichaam.
Dergelijke constructies zullen, waar mogelijk, bestreden worden'' (Vakstudie Nieuws 26 september 1987, blz. 2013).
Zou de fiscus tegenover deze constructie machteloos staan, dan is er niet veel fantasie nodig om te beseffen dat het vrijwillige karakter van de vennootschapsbelasting verzekerd is.
Terecht is erop gewezen dat het bestemmingsland van de rente niet een ‘tax-haven’ behoeft te zijn om het beoogde effect te sorteren. Vgl. Daniëls in zijn aantekening onder de thans bestreden uitspraak van het Hof Amsterdam 29 januari 1986, FED 1987/464, blz. 1687. Essentieel is in de gekozen constructie dat de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbende wordt verijdeld ten detrimente van de Nederlandse schatkist.
Van Dijck trok uit de richtige-heffingsarresten van juli 1982 de slotsom dat
‘’zowel de toepassing van art. 31 als Pro van wetsontduiking mogelijk is indien (in strijd met de strekking van de wettelijke bepalingen) de belastingheffing bij de belastingplichtige geheel of ten dele onmogelijk wordt gemaakt zonder dat dit leidt tot een voldoende compenserende heffing bij anderen'' (Van Dijck, WFR 1982/5554, blz. 840).
Bij deze formulering heeft hij ongetwijfeld arrest HR 19 april 1972, BNB 1972/132, voor ogen gehad, in welk arrest de overweging voorkomt:
‘’dat bij de beoordeling van deze vraag (te weten die of belanghebbendes handelwijze wel met doel en strekking van de wet is overeen te brengen, V.) de positie, welke belanghebbendes wederpartij ... ten opzichte van het Nederlandse belastingrecht inneemt, niet buiten beschouwing kan blijven'' (BNB 1972/132, blz. 460 regels 18 t/m 20).
14. Den Boer heeft in zijn noot onder arrest HR 4 juni 1986, BNB 1986/239, aldus van zijn voorkeur voor een genuanceerde denkwijze doen blijken:
‘’In het algemeen volgt de Nederlandse fiscus met argusogen situaties waar via omwegen in Nederland aftrekbare rente wordt getransformeerd in vrijgesteld deelnemingsdividend. Dit wordt beschouwd als een onaanvaardbare erosie van de Nederlandse belastingbasis (verg. in dit verband de in V-N van 5 juli 1986, nr. 5, blz. 1438 opgenomen mededeling over een machtiging tot toepassing van de richtige heffing bij een geval van winstdrainage binnen een fiscale eenheid). Men kan echter daartegenover het omgekeerde geval stellen waarin de Nederlandse winstbasis wordt verbreed (of met andere woorden, belastbare winst wordt gegenereerd). Een simpel voorbeeld is het geval dat een Nederlandse moedermaatschappij uit haar eigen vermogen een geldlening geeft aan haar buitenlandse dochter'' (BNB 1986/239, blz. 1363 regels 11 t/m 20).
Ik ben dan ook van mening dat beseft dient te worden
‘’dat het hier gaat om een bijzonder krachtig middel ten behoeve van de fiscus, dat bedoeld is om in uitzonderlijke, althans uitzonderlijk zwaarwegende, gevallen te worden gehanteerd'' (zoals mijn ambtgenoot Mok het formuleerde in zijn conclusie voor arrest HR 22 juli 1982, BNB 1982/242, blz. 1139 regels 55 t/m 57).
Naar mijn oordeel doet zich hier een zodanig geval voor.
15. Geen der middelen gegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,