Conclusie
Nr. 13 996
Zitting 14 september 1990
Mr. Biegman-Hartogh
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
1.1 Eiser tot cassatie [eiser] en verweerder [verweerder] hebben met twee anderen in februari 1985 een partij tennis gespeeld waarbij [eiser], toen [verweerder] na afloop van een game een aantal ballen naar de andere speelhelft sloeg, door een bal aan een oog is getroffen, met als gevolg dat hij het gezichtsvermogen aan dat oog heeft verloren (zie rov. 1 van het vonnis van de rechtbank dd. 13-10-1987).
1.2 [eiser] heeft, nadat op zijn verzoek een voorlopig getuigenverhoor was gehouden, bij dagvaarding van 21 juli 1986 van [verweerder] een bedrag van Fl. 40.094,- gevorderd, stellend dat [verweerder] de bedoelde bal - terwijl het spel dood was - zo krachtig en onoplettend heeft geslagen - namelijk door er niet op te letten waar de bal terecht zou komen - dat hij op die grond onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld (rov, 2 van genoemd vonnis).
1.3 De rechtbank heeft beslist dat in het licht van de getuigenverklaringen de grondslag van de eis - het krachtig en onoplettend slaan - niet is komen vast te staan, terwijl ook overigens niet is gebleken dat [verweerder] opzettelijk [eiser] heeft verwond of dat [verweerder] grove schuld kan worden verweten (rov. 8), en zij heeft de vordering van [eiser] afgewezen.
1.4 In het thans bestreden arrest van 17-11-1988 heeft het hof dit vonnis bekrachtigd na onder meer in rov. 4.2 te hebben overwogen:
"dat deelname aan een partij tennis voor elke deelnemer het risico meebrengt dat hij door een bal getroffen wordt en dat hij in dat geval de deelnemer die een dergelijke bal heeft geslagen niet kan aanspreken tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen, tenzij er sprake is van handelen met, in de sfeer van het spel, grove onvoorzichtigheid".
2. Tegen dit oordeel heeft [eiser] zich van beroep in cassatie, voorzien. Het door hem voorgedragen middel van cassatie bestaat uit zes onderdelen, waarvan de eerste twee geen klacht bevatten. Het derde bevat er echter twee: a) het hof zou, door voor aansprakelijkheid van [verweerder] grove onvoorzichtigheid te eisen, een verkeerde maatstaf hebben gehanteerd; en b) 's hofs oordeel dat het overbrengen van de ballen tussen twee games geschiedt in het kader van het spel, zou onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn. Laatstgenoemde klacht wordt in de onderdelen 4, 5 en 6 nader uitgewerkt.
3.1 Naar het mij voorkomt, heeft het hof in het onderhavige geval geen onjuiste maatstaf aangelegd en geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit te gaan van de regel dat de deelnemers aan een balsport het risico aanvaarden dat zij door een bal worden getroffen, en wel ongeacht of dit treffen, zoals bij tennis in de regel het geval zal zijn, niet méér oplevert dan een blauwe plek, dan wel dat het het scheuren van het netvlies van een oog tengevolge heeft. Dit is slechts anders indien de betreffende sport op zichzelf reeds zo gevaarlijk is dat deelname eraan een onrechtmatige daad jegens de getroffene oplevert. (zie HR 25-11-1977 NJ 1978, 331), maar me dunkt dat daarvan bij tennis geen sprake is. Voorts kan het onrechtmatig zijn als men, met overtreding van de spelregels, opzettelijk of grof onzorgvuldig een andere speldeelnemer raakt, maar daarvan is in dit geval niet gebleken. De stelling dat [eiser] tussen de games door geen bal behoefde te verwachten, heeft het hof in rov. 4.3 verworpen.
3.2 Zie over risico-aanvaarding Onrechtmatige Daad I-E (C.H.M. 'Jansen) nrs. 216 e.v., i.h.b. nr. 221 met op p. I-236c onder het arrest HR 25-11-1977 NJ 1978, 331 (nog in de kleine letters) vermelding van literatuur over dit soort gevallen, waaronder Van Wassenaer van Catwijck. Eigen schuld en medeschuld volgens BW en NBW, 1985 p. 97 e.v. en waaraan toe te voegen Asser-Hartkamp 4-1*, 1984 nr. 455 op p. 354. Laatstgenoemde is van mening dat het begrip risico-aanvaarding als zelfstandige rechtsfiguur onbruikbaar is (zie nr. 454, p. 352); het is niet de risicoaanvaarding, maar de (stilzwijgend gegeven) toestemming tot het verrichten van handelingen, die onder gewone omstandigheden mishandelingen zouden zijn, waardoor, binnen zekere grenzen, de onrechtmatigheid wordt opgeheven.
3.3 Het betoog van Hartkamp vind ik verhelderend, aangezien het m.i. makkelijker is om te onderscheiden tussen handelingen van een speldeelnemer waartoe achteraf bezien wel, en waartoe geen (stilzwijgende) toestemming zal zijn gegeven - afgezien van de wellicht ongelukkige gevolgen van die handelingen -, dan tussen zorgvuldig en onzorgvuldig handelen in het kader van het spel. In het onderhavige geval mag men aldus, naar het mij toeschijnt, wel aannemen dat [eiser] ermee had ingestemd dat [verweerder] bij het wisselen van het spel de ballen - met een lob - naar zijn speelhelft sloeg.
3.4 Ter vergelijking nog enkele uitspraken van feitenrechters. Rb. Zwolle 26-11-1986 VR 1988, 44: een karatetrap tijdens een voetbalwedstrijd is onrechtmatig; Hof Den Haag 10-4-1974 VR 1975, 6: het feit dat de aanrijding plaats vond tussen twee rallyrijders is niet van invloed op de schuldvraag; maar: Ktg. Amsterdam 18-6-1937 NJ 1938, 770: geen schuld bij een aanvaring tussen twee motorboten tijdens het ronden van een boei bij de voorbereiding voor een wedstrijd; Rb. Breda 8-3-1966 NJ 1967, 145: het risico dat men aanvaardt door aan een drijfjacht deel te nemen, omvat niet mede het letsel dat men oploopt doordat gedaagde zijn geweer zo onzorgvuldig had behandeld dat het bij een val af kon gaan; Rb. Amsterdam 7-12-1937 NJ 1939, 220 t.a.v. een ongeval tijdens een "loopduikspel": deelnemers aan sport en spel aanvaarden vrijwillig zekere risico's en kunnen zich i.h.a. niet beklagen over een hun overkomen ongeval, mits de spelregels behoorlijk in acht genomen zijn.
3.5 Zie voorts, "buiten het verband van sport en spel, voor drie recente gevallen van letselschade als gevolg van een ongelukkige samenloop van omstandigheden: HR 20-6-1986 NJ 1986, 780 (speelse duw), HR 11-12-1987 NJ 1988, 393 G. (stap achteruit om ingang bus voor anderen vrij te maken) en HR 23-6-1989 rolnr. 13.563 met conclusie mr. Asser (niet gepubliceerd) (surfplank die van het dak van een stilstaande auto waait).
4. De tweede in onderdeel (3) vervatte klacht betreft het oordeel van het hof dat het overbrengen van de ballen geschiedde in het kader van het deelnemen aan het spel. Dit oordeel is feitelijk van aard, m.i. voldoende gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk. Weliswaar betrof het een fase tussen twee games, maar het overbrengen van de ballen door deze naar de andere speelhelft te slaan is dan, naar het hof in rov. 4.3 onweersproken heeft vastgesteld, een gebruikelijke gang van zaken, zodat [eiser], ook al werd er niet gespeeld en was de puntentelling onderbroken, erop verdacht moest zijn dat er ballen in zijn richting werden geslagen.
5. Aangezien ik het middel ongegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiser] in de kosten ervan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,