Conclusie
Mr Wortel Nr. 112.961 Conclusie inzake:
Zitting 25 januari 2000 [verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 180 uren in plaats van een gevangenisstraf van 4 maanden, wegens 1. “het openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen” en 3. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet Wapens en Munitie, begaan met een wapen van categorie II”.
Namens verzoeker heeft mr H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel betoogt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een vordering tot wijziging van de tenlastelegging niet in strijd is geweest met de goede procesorde, en die wijziging aldus ten onrechte heeft toegelaten.
Bij inleidende dagvaarding is vezoeker onder 1 subsidiair het misdrijf van art. 141 lid 1 Sr Pro ten laste gelegd, omschreven als onder meer: met een ander of anderen, op of aan (…) de openbare weg, openlijk met verenigde krachten geweld [te hebben] gepleegd (...), welk geweld bestond uit het met de hand(en) en/of vuist(en) en/of (een) honkbalknuppel(s) en/of tafelpo(o)t(en) en/of stoelpo(o)t(en) en/of boksbeugel(s) slaan en/of stompen en/of schoppen en/of trappen tegen het hoofd en/of rug en/of benen (…) en/of het tonen van en/of richten op en/of plaatsen van een pistool, althans een op een schietwapen gelijkend voorwerp op het hoofd van (…) en/of het met een pistool, althans een op een schietwapen gelijkend voorwerp, een of meermalen in de lucht schieten.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 8 oktober 1998 heeft de procureur-generaal gerequireerd en zijn vordering aan het hof overgelegd. Deze zich bij de stukken bevindende vordering houdt onder meer in dat het gerechtshof de verdachte zal vrijspreken van het onder 1. tenlastegelegde. Bij tussenarrest van 22 oktober 1998 heeft het hof het gesloten onderzoek heropend en de behandeling aangehouden teneinde [getuige 1] als getuige ter terechtzitting te horen.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 december 1998 heeft het hof in dezelfde samenstelling het onderzoek voortgezet en heeft de getuige [getuige 1] een verklaring afgelegd met betrekking tot het verzoeker onder 1. tenlastegelegde. Daarop heeft de procureur-generaal gevorderd dat de tenlastelegging zou worden gewijzigd overeenkomstig de door hem op schrift gestelde en aan het hof overgelegde vordering. Deze houdt in dat in het onder 1. subsidiair tenlastegelegde, direct na de woorden “welk geweld bestond uit” zouden worden ingevoegd de woorden: “het -voorzien van één of meer honkbalknuppel(s) en/of één of meer tafelpo(o)t(en) - dreigend achterna rennen van en/of dreigend opdringen tegen voornoemde personen en/of”. De raadsman heeft tegen die wijziging bezwaar gemaakt en het hof verzocht de vordering tot wijziging van de tenlastelegging af te wijzen. Het hof heeft het bezwaar verworpen en de wijziging van de tenlastelegging bevolen. Vervolgens heeft de procureur-generaal gerequireerd tot, onder meer, bewezen verklaring van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde en strafoplegging.
7.
Vooropgesteld moet worden dat de huidige wettelijke bepalingen ter zake van het wijzigen van de tenlastelegging deze gang van zaken niet verbieden. De vordering tot die wijziging kan ook in appèl nog worden gedaan indien reeds is gerequireerd, terwijl in de wet slechts één (materieel) criterium ter beoordeling van de toelaatbaarheid van zo een vordering is te vinden: zij mag niet tot gevolg hebben dat het tenlastegelegde in de zin van art. 68 Sr Pro een ander feit zou gaan betreffen.
8.Juist is, gelijk in de toelichting op het middel gesteld, dat ook in de rechtspraak tot dusverre vrijwel uitsluitend aandacht is besteed aan de inhoudelijke beperking die gelegen is in het tweede lid, tweede volzin, van art. 313 Sv Pro, en niet of nauwelijks aan de toelaatbaarheid van wijzigingsvorderingen in het licht van andere rechtsnormen. Overigens wordt de enige uitspraak die in dit verband genoemd zou kunnen worden in de toelichting op het middel wat ongelukkig samengevat. In NJ 1999, 8 werd juist verworpen de stelling dat de (bij de 'Wet vormverzuimen' uitgebreide) mogelijkheid tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep niet is bedoeld voor het herstellen van fouten van eenvoudige aard.
9. In de literatuur is wel enige aandacht besteed aan de vraag of er ruimte moet zijn om een wijzigingsvordering te toetsen aan andere normen dan besloten ligt in de materiële beperking van art. 313, tweede lid, tweede volzin van het Wetboek van Strafvordering. Daarbij is zelfs de vraag opgeworpen of men niet beter zou kunnen spreken van een eigen bevoegdheid van de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, onderworpen aan het fiat van de rechter, in plaats van een beslissing van die rechter. De bewoording van art. 313 Sv Pro wijst weliswaar op het laatste, maar de andere uitleg zou wellicht beter aansluiten op de aanvankelijk van regeringszijde voorgestelde bepaling (art. 306 in Pro het oorspronkelijk regeringsontwerp), en ook de verhoudingen in de praktiijk beter weergeven.1
0. Die vraag lijkt ingegeven door het opportuniteitsbeginsel, dat in belangrijke mate de rollen tussen staande en zittende magistratuur verdeeld. Er is wel iets voor te zeggen dat het openbaar ministerie als ‘dominus litis’ nu eenmaal de grenzen van de vervolging bepaalt, en dat daaruit moet voortvloeien dat de rechter - net zo goed als het geval is ten aanzien van de inleidende dagvaarding - buitengewoon terughoudend moet zijn met het beoordelen van de noodzaak en redelijkheid van een wijzigingsvordering. Uiteindelijk zou men vanuit die zienswijze kunnen beredeneren dat een toetsing van een wijzigingsvordering aan andere normen dan de in het tweede lid van art. 313 Sv Pro gelegen inhoudelijke beperking achterwege zou moeten blijven.2
11. Naar mijn oordeel noopt ons wettelijk systeem niet tot een dergelijke benadering. Noch het opportuniteitsbeginsel, noch de ontstaansgeschiedenis van art. 313 Sv Pro leveren doorslaggevende redenen op om aan te nemen dat de wetgever die bepaling anders heeft bedoeld dan zij letterlijk luidt: het wijzigen van de tenlastelegging is een eigen bevoegdheid van de rechter. Diens afhankelijkheid van een daartoe strekkende vordering van het openbaar ministerie waarborgt dat de rechter, al zit hij zich wellicht te verbijten over een fatale fout in de tenlastelegging die de procespartijen nog niet aan de orde hebben gesteld, niet (de indruk kan geven dat hij) opschuift in de richting van het katheder van het openbaar ministerie. Weliswaar zou men hier een eigenaardige discrepantie kunnen zien in verband met art. 312 Sv Pro, dat de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie de eigen bevoegdheid geeft om mondeling strafverzwarende omstandigheden tenlaste te leggen, maar die bepaling kan worden beschouwd als een relict uit het verleden, waarvan de wetgever zich ernstig zou moeten afvragen of zij (naast het huidige art. 313 Sv Pro, ook in verband met art. 415 Sv Pro) nog wel een plaats in het Wetboek verdient.3 Dat klemt temeer omdat zij naar huidige inzichten te weinig rekening houdt met de belangen van de verdediging.4
12. De rechter zal de toelaatbaarheid van een wijzigingsvordering voorts, naast de toets aan het in art. 313, tweede lid, tweede volzin, Sv gegeven inhoudelijke criterium, moeten beoordelen aan de hand van algemene beginselen van een behoorlijke procesorde. Ook dat komt naar mijn inzicht niet in strijd met het opportuniteitsbeginsel, zoals dat begrip thans wordt gehanteerd. Reeds in algemene zin kan, dunkt mij, al lange tijd niet meer worden volgehouden dat de beslissing tot vervolging zich onttrekt aan beoordeling op verenigbaarheid met ongeschreven noties van behoorlijk overheidsoptreden. Strijd met de verboden van willekeur en détournement de pouvoir, maar onder omstandigheden ook met de wat ‘zachtere’ beginselen zoals zorgvuldigheidsbeginselen, vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel, kunnen de werking van dat opportuniteitsbeginsel beperken.5 Ik zie niet in waarom dat principieel anders zou moeten liggen als het gaat om de inrichting van de tenlastelegging. Bij het beoordelen van een wijzigingsvordering speelt daarenboven het temporele element een rol, dat des te geprononceerder naar voren komt nu de wijziging, wettelijk bezien, tot aan het einde van de behandeling in hoger beroep nog kan worden gedaan. Het tijdstip waarop de vordering wordt gedaan krijgt een eigen belang, waarbij in aanmerking genomen zal moeten kunnen worden de wijze waarop het openbaar ministerie zich tot dat moment in de procedure heeft opgesteld.
13. Nu is het zo gesteld dat de reikwijdte van de, in het algemene bestuursrecht tot ontwikkeling gekomen, ongeschreven beginselen van behoorlijk overheidsoptreden in het strafproces wordt beperkt door de bijzondere kenmerken van die procedure.6 Zo is de ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen daarin gegeven, en brengt ook het onvoorspelbare karakter van een strafprocedure zijn beperkingen met zich mee. Daardoor kan bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel in zijn bereik worden beperkt. Daar kom ik, in verband met de toelichting op het middel, nog op terug. Met inachtneming van die, uit de strafprocessuele context voortvloeiende, begrenzingen aan het bereik van ongeschreven rechtsnormen is er evenwel geen beletsel om ook een ter zitting gedane wijzigingsvordering (naast eventuele onverenigbaarheid met art. 313 lid 2 Sv Pro jo art. 68 Sr Pro) op strijdigheid met die ongeschreven behoorlijkheidsnormen te toetsen, 7 zeker indien de verdediging dienaangaande bezwaren naar voren brengt.
14. In het nu te beoordelen geval heeft de verdediging als bezwaar naar voren gebracht:
“Ik denk dat ik tegen de wijziging op zich geen bezwaar kan maken, nu het onderzoek is heropend. Het is wel zo dat op de vorige zitting wel is komen vast te staan dat het onder 1 tenlastegelegde alleen bewezen kon worden verklaard, indien de tenlastelegging zou worden gewijzigd. Toen, op 8 oktober 1998, heeft de procureur-generaal geen vordering wijziging tenlastelegging ingediend. De procureur-generaal heeft zelfs ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde tot vrijspraak gerequireerd. Onder deze omstandigheden vind ik het in strijd met de goede proces-orde om nu ter terechtzitting een vordering in te dienen tot wijziging van de tenlastelegging” (en na de tegenwerping van de procureur-generaal dat op die vorige zitting niet is toegezegd dat de tenlastelegging niet zou worden gewijzigd) “(…) er zijn geen gewijzigde inzichten (…)
Daaromtrent heeft het hof overwogen:
“(…) de vordering wordt toegewezen, nu het de procureur-generaal tot aan zijn requisitoir vrij staat om naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting een wijziging van de telastelegging te vorderen. Deze wijziging van de telastelegging acht het hof evenmin in strijd met een goede proces-orde. De omstandigheid dat op de vorige terechtzitting door de toen fungerende procureur-generaal niet een wijziging van de telastelegging is gevorderd, doch tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde heeft gerequireerd, doet daaraan niet af, reeds niet omdat op de vorige terechtzitting de getuige [getuige 1] niet is gehoord, en de procureur-generaal kennelijk naar aanleiding van diens heden ter terechtzitting afgelegde verklaring een vordering tot wijziging van de telastelegging heeft gevorderd.
15. Het middel berust blijkens de toelichting onder 7 ten dele op de stelling dat de op de zitting van 8 oktober 1998 fungerende procureur-generaal door vrijspraak ter zake van het onder 1 tenlastegelegde te vorderen bij verzoeker de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt “dat - tenzij zich nadien de verdachte belastende, onvoorziene ontwikkelingen zouden voordoen - ook na eventuele aanhouding van de behandeling ter terechtzitting vrijspraak zal worden gevorderd”. Die stelling lijkt mij niet vol te houden. De strekking van een requisitoir wordt bepaald door het inzicht dat de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie op dat moment in de zaak heeft. Zo na het requisitoir nog nader onderzoek plaatsvindt kan dat inzicht weer wijzigen, en heeft de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie het volste recht om op basis van dat nieuwe inzicht een ander standpunt in te nemen. Op grond van zulk gewijzigd inzicht kan hij wijziging van de tenlastelegging vorderen - daartoe strekte juist de ‘Wet vormverzuimen’ - maar ook een bewezenverklaring vorderen ter zake van feiten die naar het eerdere inzicht niet te bewijzen zouden zijn. Die mogelijkheden liggen in de wettelijke regeling van het onderzoek ter terechtzitting besloten, en verdachten moeten met die ontwikkelingen rekening houden. Een gehouden requisitoir kan daarom bij verdachten geen te honoreren verwachting scheppen dat het openbaar ministerie op een later tijdstip, indien het na voortzetting van de behandeling ter zitting nogmaals het woord krijgt, niet op zijn (voor de verdachte gunstig) standpunt terug zal komen.
16. Ieder evenement tijdens de behandeling ter zitting kan het openbaar ministerie aanleiding geven een wijzigingsvordering te doen en vervolgens op het eerder genomen requisitoir terug te komen. Het pleidooi van de raadsman kan daartoe de aanleiding zijn, maar ook het horen van een getuige. In de toelichting op het middel wordt nog gesteld dat er geen sprake is geweest van een (ten tijde van het requisitoir) niet te voorziene omstandigheid omdat de, na heropening van het onderzoek, afgelegde getuigeverklaring de zaak voor verzoeker niet belastender maakte, doch integendeel voor hem gunstig was. Dat moge in zeker opzicht zo zijn, de getuige gaf wel een wat andere beschrijving van de aan de tenlastelegging ten grondslag liggende feiten. Hij verklaarde - kort gezegd - dat verdachte met anderen knuppels of tafelpoten in hun handen hebben gehad en dat wat zij daarmee deden naar het inzicht van de getuige niet zozeer ‘uithalen’ (kennelijk in de zin van: slaande bewegingen maken in iemands richting) was, zoals - dat leid ik uit de ter zitting afgelegde verklaring af - de getuige eerder had verklaard, maar dat het is gegaan om zwaaiende bewegingen met die voorwerpen als uiterlijk vertoon.
17. Deze - zo men wil: genuanceerde - nadere verklaring van de getuige gaf de procureur-generaal aanleiding ook in de tenlastelegging tot uitdrukking te brengen dat het is gegaan om dreigende handelingen met die knuppels of tafelpoten, in plaats van, of naast, het daadwerkelijk daarmee slaan. Het is mogelijk dat een nauwkeurige bestudering van de stukken reeds bij het concipiëren van de oorspronkelijke tenlastelegging had kunnen uitwijzen dat er aanleiding was daarin (naast het gebruik van de slagvoorwerpen) ook het dreigend vertoon daarmee op te nemen. Dat kan evenwel niet meebrengen dat de procureur-generaal, nu zijn aandacht door de verklaring van de getuige kennelijk op dit aspect van het aan verzoeker te maken verwijt was getrokken, niet meer de vrijheid had de tenlastelegging beter toe te snijden op de toedracht die de getuige heeft benadrukt.
18. Ook onder 7 van de toelichting wordt nog een andere klacht naar voren gebracht. Gesteld wordt dat de gang van zaken, gevoegd bij de omstandigheid dat het hof aan de bewezenverklaring geen enkele, door de getuige [getuige 1] afgelegde, verklaring ten grondslag heeft gelegd, bij verzoeker de indruk heeft gewekt dat het hof alleen maar ambtshalve tot heropening en aanhouding van de behandeling ter zitting heeft besloten om de procureur-generaal er - wellicht in de wandelgangen - op te wijzen dat zonder wijziging van de tenlastelegging vrijspraak zou moeten volgen.
19. Ik onthoud mij van het ventileren van mijn opvattingen omtrent de wijsheid van klachten - al is het ook in de gedaante van een indruk die bij de verdachte is ontstaan - die er op neerkomen dat zittende (of staande) magistraten hun bevoegdheden op oneigenlijke of onprofessionele wijze hebben gebruikt indien daarbij niet heel nauwkeurig de omstandigheden kunnen worden aangeduid die de stelling onderbouwen. Volstaan zij met op te merken dat lezing van het proces-verbaal van ’s hofs zitting van 8 oktober 1998 de steller van het middel duidelijk had kunnen maken dat de raadsman aldaar heeft opgegeven dat hij geen kennis had genomen van de in eerste aanleg voor het bewijs van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde gebruikte verklaring van de getuige [getuige 1], omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat die verklaring slechts betrekking had op een strafzaak tegen een medeverdachte, en dat de raadsman, nu hem bleek dat die verklaring zich in het dossier tegen verzoeker bleek te bevinden, alsnog de gelegenheid wenste te krijgen om die verklaring met zijn cliënt te bespreken. Wellicht zou het aanbeveling hebben verdiend te overwegen of hierin niet een uiterst voor de hand liggende aanleiding voor de beslissing tot heropening van het onderzoek teneinde de getuige ter zitting te horen is te vinden, alvorens de in de toelichting op het middel opgenomen suggestie te uiten.
20. Overigens is deze klacht ook ongefundeerd te noemen omdat uit het ter zitting van 8 oktober 1998 genomen requisitoir blijkt dat naar het inzicht van de toen fungerende procureur-generaal vrijspraak zou moeten volgen. Van een influisteren van een niet bij die vertegenwoordiger van het openbaar ministerie opgevallen reden voor vrijspraak kan ook daarom geen sprake zijn geweest. Voorts heeft het hof uiteindelijk niet alleen het (bij wijziging van de tenlastelegging ingevoegde) dreigend achterna rennen en opdringen, maar ook het (reeds voordien tenlastegelegde) schoppen en trappen en het gebruik van het vuurwapen bewezen verklaard. Ook daaruit volgt dat de in de toelichting op het middel opgeworpen suggestie iedere redelijke grond ontbeert.
21. De opgeworpen redenen waarom het wijzigen van de tenlastelegging in strijd zou zijn met beginselen van een goede procesorde missen derhalve doel.
22. Ook art. 6 EVRM Pro kan door de in het middel gewraakte gang van zaken niet zijn geschonden. De daarin opgenomen waarborgen verzetten zich er niet tegen dat een beschuldiging in een laat stadium van een strafproces wordt aangevuld (zoals de Nederlandse wetgeving toestaat), tenzij dat gebeurt onder zodanige omstandigheden dat de verdachte zich tegen de uiteindelijk geformuleerde aanklacht niet behoorlijk kan verdedigen. Dat laatste heeft zich in dit geval niet voorgedaan, aangezien het hof overeenkomstig art. 314 lid 2 Sv Pro heeft vastgesteld dat raadsman en verdachte er in toestemden dat het proces zou worden voortgezet
23. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof heeft nagelaten gemotiveerd te responderen op het verweer dat de aanhouding van verzoeker onrechtmatig was en dat niet het hof, maar uitsluitend de voorzitter naar aanleiding van dit verweer een beslissing heeft gegeven.
24. In de toelichting op dat middel is deze tweeledige klacht nader uitgewerkt. Enerzijds wordt de verwerping van het verweer ontoereikend genoemd, anderzijds wordt als bezwaar aangevoerd dat de verwerping van dat verweer eerst in de aanvulling op het arrest, houdende de bewijsmiddelen, is opgenomen. Daaruit wordt in de toelichting op het middel afgeleid dat alleen de voorzitter (die de aanvulling op het arrest heeft ondertekend) het verweer heeft beoordeeld.
25. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 oktober 1998 heeft de raadsman aangevoerd dat:
“de aanhouding van verdachte voor het onder 1 tenlastegelegde onrechtmatig is geweest. Verdachte is in een groep van personen aangehouden. Uit het proces-verbaal van aanhouding blijkt echter niet dat tegen verdachte individueel een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering bestond. Er was ten tijde van de aanhouding immers geen enkel signalement van verdachte bij de politie bekend”.
26. In de aanvulling van het verkorte arrest is als beslissing van het hof op dit verweer te vinden:
Het verweer van de raadsman van verdachte dat uit het proces-verbaal van aanhouding niet blijkt dat tegen verdachte individueel een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering bestond, vindt weerlegging in de bewijsmiddelen.
27. In het door het hof als bewijsmiddel 1.8 genoemde geschrift (een fotokopie van een ambtsedig proces-verbaal) is als bevindingen van opsporingsambtenaren neergelegd dat zij op de dag van het onder 1 bewezenverklaarde feit zijn gegaan naar de plaats waar dat feit heeft plaatsgevonden, aldaar hebben gesproken met een man - die nadien ook een verklaring als aangever/getuige heeft afgelegd (door het hof als bewijsmiddel 1.5 gebruikt) - en met een vrouw; dat zij van de man vernamen wat de aanleiding voor het feit was en dat het ging om een groep jongens; dat de vrouw hen meedeelde dat zij het gebeuren had gefilmd; dat de verbalisanten de fimopname hebben bekeken en een der verbalisanten daarop twee personen herkende; dat het die verbalisant bekend was dat vrienden van die twee voldeden aan door getuigen gegeven signalementen en ook, dat die groep zich bezighield met graffiti, de aan verbalisanten opgegeven aanleiding voor het feit; tenslotte dat de verbalisanten diezelfde dag vijf jongens hebben aangetroffen, waaronder één der op de filmopname herkende personen, die aan de opgegeven signalementen voldeden en dat zij deze vijf personen - waaronder verzoeker - hebben aangehouden.
28. Mij dunkt dat deze bevindingen ten tijde van de aanhouding ook ten aanzien van verzoeker ruimschoots een redelijk vermoeden van betrokkenheid bij het nadien bewezen verklaarde feit opleverden. De bij de verbalisanten gerezen verdenking betrof een groep van personen, één van de verbalisanten wist dat een aantal personen rond twee mensen die hij herkende van een fimopname van het feit zich bezighield met graffiti - de opgegeven aanleiding voor het feit - en dat die hem bekende groep aan opgegeven signalementen voldeed, en ook bij de aanhouding van personen uit die groep, waaronder verzoeker, stelden verbalisanten vast dat aan de opgegeven signalementen was voldaan.
29. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de in art. 365a lid 2 Sv bedoelde aanvulling op een verkorte uitspraak slechts bestemd is om de gebezigde bewijsmiddelen en de redengevende omstandigheden als bedoeld in art. 359 leden Pro 1 en 3 Sv te bevatten, en dat, indien gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid die art. 365a lid 1 Sv biedt, de verkorte uitspraak, behoudens die bewijsmiddelen en daarop betrekking hebbende nadere overwegingen, moet voldoen aan de eisen die onder andere de artikelen 358 en 359 daaraan stellen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat als Wet van 26 september 1996 (S. 487) bepalingen met betrekking tot het proces-verbaal van de zitting en de uitspraak heeft gewijzigd is benadrukt dat de verkorte uitspraak steeds de motivering van de beslissing op gevoerde verweren dient te bevatten.8
30. Het door de raadsman aangevoerde vormt een 'onrechtmatig verkregen bewijsverweer', en valt in de categorie van verweren waarop een gemotiveerde beslissing op de voet van art. 358 lid 3 Sv Pro moet volgen; er kan niet worden volstaan met een overweging als bedoeld in art. 359 lid 3 Sv Pro. Bij verwerping van zo een verweer zal, indien aanvankelijk met een verkort arrest wordt volstaan, die (met redenen te omkleden) beslissing dan ook in het verkort arrest moeten worden opgenomen.
31. De feiten en omstandigheden waaruit voortvloeide dat het verweer moest worden verworpen zijn niet omschreven. De verwerping van het verweer is derhalve niet naar behoren met redenen omkleed. Voorts is die verwerping ten onrechte niet reeds in het verkort arrest opgenomen. Het bestreden arrest voldoet derhalve niet aan een op straffe van nietigheid gegeven motiveringsvoorschrift.
32. Het (wat ik nu maar even noem) inhoudelijke bezwaar dat in het middel naar voren wordt gebracht tegen de verwerping van het verweer in de aanvulling op het verkort arrest deel ik niet. Uit de omstandigheid dat eerst in die aanvulling is opgemerkt dat het verweer niet opgaat volgt niet zonder meer dat alleen de voorzitter, die de aanvulling ondertekende, het verweer heeft beoordeeld (en verworpen). De te verwachten gang van zaken is dat het gevoerde verweer bij het beraad in raadkamer aan de orde is geweest. Men zou er over kunnen speculeren of de voorzitter in dit geval wellicht een noodgreep heeft toegepast nadat pas na het instellen van cassatie, toen de aanvulling moest worden gemaakt, bleek dat in het verkorte arrest was verzuimd het verweer op de juiste wijze te verwerpen. Zulk giswerk is betrekkelijk zinloos, maar zelfs als men met iets dergelijks rekening zou willen houden geeft dat nog geen dwingende aanwijzing dat het verweer in raadkamer ook niet aan de orde is geweest en dat alleen de voorzitter zich daarover heeft gebogen. Dat klemt temeer omdat ook aanvullingen op verkorte uitspraken plegen te circuleren tussen de leden van de kamer die de uitspraak wees, op dezelfde wijze waarop dat ook met de eigenlijke uitspraken gebeurt. Ik meen dat dit laatste als een omstandigheid van algemene bekendheid kan worden aangemerkt.
33. Dat de onjuiste wijze van verwerpen van het verweer verzoekers belangen heeft geschaad doordat het verweer niet door drie raadsheren is beoordeeld lijkt mij daarom geen houdbare stelling. Daartoe strekt het in de rechtspraak ontwikkelde motiveringsvoorschrift - dat immers ook geldt voor alleen rechtsprekende strafrechters - ten aanzien van 'onrechtmatig verkregen bewijs-verweren' ook niet. Dit neemt niet weg dat het bestreden arrest een defect vertoont waaraan de wet nietigheid verbindt.
34. Daar staat naar mijn inzicht tegenover dat, zoals hiervoor (onder 27 en 28) uiteengezet, de ongegrondheid van het verweer zo overduidelijk blijkt uit het door het hof tot bewijs gebezigde proces-verbaal van bevindingen dat het slechts kon worden verworpen. Uiteindelijk meen ik daarom dat ook deze klacht niet tot cassatie behoeft te voeren.
35. Aangezien ik geen redenen voor ambtshalve cassatie vond strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Vgl. J. Boksem, Op den grondslag der telastlegging; Beschouwingen naar aanleiding van het Nederlandse grondslagstelsel (diss.), Nijmegen 1996, p. 233-234.
2 Uit de wetsgeschiedenis is ook wel afgeleid dat dit inderdaad de bedoeling van de wetgever is geweest, D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces (diss.) Arnhem 1981, p. 181.
3 Vgl. J. Boksem, a.w. p. 240 e.v. en D.H. de Jong, a.w., p. 174-176. Ook de door De Jong gesignaleerde mogelijkheid dat art. 312 Sv Pro betekenis behoudt indien de strafverzwarende omstandigheid zich na vonniswijzen maar vóór de behandeling in appèl voordoet (bijv. overlijden van een slachtoffer) is als gevolg van de 'Wet vormverzuimen' komen te vervallen.
4 Zo is de rechter, indien de officier van justitie van art. 312 Sv Pro gebruik wenst te maken, wettelijk niet gehouden om vast te stellen of een schorsing van het onderzoek geboden is om de verdediging in staat te stellen adaequaat op de aangevulde tenlastelegging in te spelen. In deze zin ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer 1999 (3e druk), p. 521.
5 Vgl Corstens, a.w., p. 484-485.
6 Vgl. G.J.M. Corstens, Beginselen van behoorlijk procesrecht, Trema 1985, p. 187.
7 Zo ook Corstens, a.w., p. 520, ofschoon het in het licht van het bovenstaande niet zal verbazen dat ik de formulering “Art. 313 lid Pro 2 (…) verbiedt niet ook op andere gronden, bijv. aan de opportuniteit ontleend, de vordering af te wijzen” minder juist acht. Het opportuniteitsoordeel kan naar mijn inzicht geen afwijzingsgrond opleveren, maar wordt zelf beperkt door ongeschreven normen.
8 TK 1994-1995, 23 989, nr 3, p. 3, vgl. HR 9 november 1999, nr 111.332, met name de daartoe genomen conclusie.