Conclusie
Nr. 00209/00
Mr Wortel
Zitting: 12 september 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft [verdachte], hierna te noemen: verzoeker, wegens;
feit 1
medeplegen van: om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen dat feit mede te plegen, meermalen gepleegd.
feit 2 primair
medeplegen van: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder A van de Opiumwet gegeven verbod.
feit 3
deelneming aan een organisatie, die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaren.
2.1. In deze zaak is zowel door verzoeker als door de procureur-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. Blijkens de door de procureur-generaal ingediende cassatieschriftuur dient het door haar ingediende cassatieberoep te worden beschouwd als voorwaardelijk te zijn ingesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad het bestreden arrest zou vernietigen op het door de verdachte ingestelde beroep. De onderhavige zaak hangt overigens samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 00208/00 en 00210/00, waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.
2.2. Gezien het voorwaardelijke karakter van het door de procureur-generaal ingestelde cassatieberoep zullen hierna eerst de namens verzoeker door mr. A. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, voorgestelde twee middelen van cassatie worden besproken.
3. In het eerste middel wordt gesteld dat ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, het verweer is verworpen dat het openbaar ministerie in de vervolging van verzoeker niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in verband met de wijze waarop van infiltranten gebruik is gemaakt, althans (in dat opzicht) sprake is geweest van onrechtmatige bewijsgaring.
Deze klacht houdt verband met een bijzonderheid die zich in het opsporingsonderzoek heeft voorgedaan waaromtrent het Hof feitelijk het volgende heeft vastgesteld:
“2.1. Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en de stukken van het dossier is omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de onderhavige infiltratie het navolgende aannemelijk geworden.
2.2. In het kader van een in het arrondissement Amsterdam lopend strafrechtelijk onderzoek naar voorgenomen geweldsdelicten tegen leden van het openbaar ministerie is, na positief advies van de Centrale Toetsingscommissie (CTC) en met toestemming van het college van procureurs-generaal, op 2 september 1996 een infiltratie-actie gestart. Deze infiltratie zal in het vervolg ook wel worden aangeduid als het Amsterdamse infiltratietraject.
2.3. De doelstelling van die infiltratie was het verzamelen van bewijs van primair -voorbereidingshandelingen tot die geweldsdelicten (ontvoering of gijzeling van een of meer officieren van justitie) en - subsidiair - van betrokkenheid van de betreffende personen bij andere strafbare feiten, zoals bijvoorbeeld overtredingen van de Opiumwet, met als achterliggend doel om aldus die personen "uit de roulatie te halen" teneinde zo het plegen van deze ernstige geweldsdelicten te verijdelen.
2.4. Daarbij was het openbaar ministerie tot de conclusie gekomen dat de professionaliteit van de onderzoeksobjecten, personen uit de groep rond "de Hakkelaar", en het gebruik dat deze groep zou maken van geavanceerde communicatiemiddelen de inzet van het opsporingsmiddel infiltratie rechtvaardigde, omdat meer gebruikelijke opsporingsmiddelen als observaties, telefoontaps en informanten niet tot het resultaat hadden geleid dat de bedreigingen waren beëindigd of dat tot opsporing van de bedoelde voorbereidingshandelingen kon worden gekomen.
2.5. De infiltratie was gericht op, in ieder geval, een zekere [betrokkene A], die regelmatig zou verblijven op een recreatiecentrum (camping) in Loosdrecht.
2.6. De politie-infiltrant A 197, die zich bediende van de naam [betrokkene B], had als cover dat hij een man was, die in verband met de financiële eisen van zijn ex-partner voor haar op de vlucht was, die over veel geld kon beschikken (blijkende uit de hem ter beschikking staande auto - een Jaguar XJS - en het Cartier-horloge dat hij droeg), die zijn geld met "handel" verdiende en die werkte voor een baas in Engeland. A 197 heeft met ingang van 6 september 1996 een op of nabij die camping gelegen boot betrokken. Op 8 september 1996 is hij bij toeval in contact gekomen met de verdachte [medeverdachte 1], die een bekende van [betrokkene A] bleek te zijn. In opdracht van het begeleidingsteam is A 197 met [medeverdachte 1] in contact gebleven. Door en op initiatief van [medeverdachte 1] heeft A 197 op 14 september 1996 de verdachte [verdachte] en op 24 oktober 1996 de verdachte [medeverdachte 2] leren kennen.
2.7. Op 7 november 1996 vond in Londen een ontmoeting plaats tussen [medeverdachte 1], A 197 en diens Engelse "baas", de daartoe onder verantwoordelijkheid van het Nederlandse openbaar ministerie als infiltrant ingeschakelde politiefunctionaris A 565, die naam "[betrokkene C]" had aangenomen. Zijn dekmantel was die van een zware crimineel die op grote schaal betrokken is bij de handel in verdovende middelen, maar die zich ook bezig houdt met legale handel. A 565 kreeg zijn instructies van het Nederlandse begeleidingsteam.
2.8. Omdat, mede naar aanleiding van hetgeen bij die ontmoeting in Londen werd besproken, het openbaar ministerie van mening was dat de doelstelling van het Amsterdamse infiltratietraject niet (meer) kon worden gehaald, is besloten deze infiltratie te staken.
2.9. In het arrondissement Haarlem was een strafrechtelijk onderzoek gaande wegens mogelijke betrokkenheid van de verdachte [medeverdachte 1] bij invoer van cocaïne in graniet of onder de dekmantel van het vervoer van graniet. Door de Amsterdamse CID-officier van justitie is de CID-officier van justitie te Haarlem ingelicht over de omstandigheid dat de verdachte [medeverdachte 1] in de Amsterdamse infiltratie naar voren was gekomen als iemand met veel contacten op het gebied van cocaïne-transacties. Medegedeeld is voorts dat het Amsterdamse openbaar ministerie voornemens was de infiltratie te staken. Het Haarlemse openbaar ministerie heeft laten weten de infiltratie-actie te willen overnemen.
2.10. In overleg tussen de officieren van justitie van Haarlem en Amsterdam is toen besloten dat ter zake een voorstel aan de CTC en het college van procureurs-generaal zou worden gedaan en dat in afwachting van toestemming de infiltratie met ingang van 10 november 1996 onder verantwoordelijkheid van het Haarlemse openbaar ministerie zou worden "bevroren". Deze "bevriezing" hield in dat het PIT-team, het landelijke infiltratieteam dat de infiltratie begeleidde, opdracht kreeg om - zakelijk samengevat - geen nieuwe initiatieven te ontplooien, maar wel ervoor te zorgen dat de relatie tussen A 197 met [medeverdachte 1] in stand bleef. Deze fase zal ook wel worden aangeduid als de tussenfase.
2.11. Op 11 december 1996 heeft het college van procureurs-generaal, na positief advies van de CTC, toestemming gegeven voor overname of voortzetting van de infiltratie-actie onder verantwoordelijkheid van de Haarlemse officier van justitie, met als gewijzigde doelstelling het aanhouden van een belangrijke Haarlemse groepering, die zich bezig hield met het importeren van cocaïne, alsmede het zicht krijgen op de financiers van deze transporten. Met ingang van de vermelde datum is deze infiltratie begonnen. Deze fase zal ook wel worden aangeduid als het Haarlemse infiltratietraject.
2.12. Het Haarlemse infiltratietraject is op 15 april 1997 beëindigd.
2.13. Omstreeks 11 december 1996 is door de officier van justitie te Haarlem. een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd tegen de verdachte [medeverdachte 1] en nadien tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 2], welke GVO's door de rechter-commissaris aldaar enige tijd na het begin van de Haarlemse infiltratieactie ook zijn geopend. Eerst toen is gebruik gemaakt van het opsporingsmiddel als bedoeld in artikel 125g WvSv.”
4. Blijkens de toelichting op dit middel valt het in enkele onderdelen uiteen. Een eerste middelonderdeel is te vinden in de onderdelen 1 (het tweede onderdeel 1; er is een misslag in de nummering opgetreden) tot en met 7.
De daarin opgenomen klacht vat ik aldus samen dat het Hof zich ten onrechte op basis van het beschikbare feitenmateriaal, waaronder tijdens de behandeling in hoger beroep bijgevoegde documenten betreffende door de Centrale Toetsingscommissie van het openbaar ministerie en het College van procureurs-generaal verleende toestemming tot de inzet van infiltranten en ter zitting van het Hof afgelegde verklaringen van leden van het openbaar ministerie, in staat heeft geacht de rechtmatigheid van de infiltrantie in de eerste, Amsterdamse, fase te beoordelen.
5. Met betrekking tot de mate waarin het Hof, ook naar aanleiding van door de verdediging opgeworpen bezwaren, in staat is geweest de rechtmatigheid van de infiltratie te beoordelen is in de bestreden uitspraak overwogen:
“4. Beoordeling van de rechtmatigheid van de infiltratie. Openheid.
4.1. Voorop staat dat door de politie en het openbaar ministerie volledige openheid is betracht omtrent het gebruik van dit opsporingsmiddel. Processen-verbaal, relaterende de inzet van dit middel en de inhoud van de gesprekken van de infiltrant(en) met de verdachte(n) bevinden zich in het dossier. Ook omtrent het bestaan van audio- en video-opnamen van ontmoetingen van de infiltranten met de verdachten is openheid betracht. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn de infiltranten, de andere betrokken opsporingsambtenaren en de betrokken officieren van justitie als getuige gehoord en alle van belang zijnde stukken zijn aan het dossier toegevoegd.
4.2. Voor de beoordeling van de gang van zaken heeft het hof het van belang geoordeeld te beschikken over de stukken betreffende de toestemming van het college van procureurs-generaal, waaronder de aanvrage daartoe en het advies van de CTC, en het desbetreffende verzoek van de verdediging gehonoreerd. Deze toestemming is van intern-bestuurlijke aard en betreft de in de organisatie van het openbaar ministerie geldende (beleids)regels voor de inzet van infiltratie. Het ontbreken van toestemming brengt dan ook niet zonder meer mee dat de resultaten van een infiltratie niet voor het bewijs bruikbaar zijn of de strafvervolging van een verdachte verhinderen, zoals ook een verleende toestemming niet betekent dat de infiltratie in het concrete geval reeds deswege rechtmatig is. Niettemin valt niet op voorhand uit te sluiten dat gebreken of verzuimen in die interne besluitvorming een factor kunnen vormen die voor enige door het hof in deze strafzaak te nemen beslissing van belang kan zijn. Aan het eigen beleid mag het openbaar ministerie immers worden gehouden en het is bij uitstek de strafrechter, door wie deze beoordeling van het optreden van het openbaar ministerie moet worden verricht. Daarom kon niet worden gezegd dat geen noodzaak bestond om het verzoek van de verdediging om deze stukken aan het dossier toe te voegen in te willigen. Met het oog op gerechtvaardigde belangen van (toekomstige) opsporing en van bescherming van methoden en personen dienden deze stukken zo nodig in geschoonde vorm beschikbaar te worden gesteld.
4.3.1. In dit verband is door de verdediging betoogd dat (nog steeds) voldoende gegevens ontbreken om de beslissing van het openbaar ministerie tot infiltratie in het Amsterdamse traject te kunnen beoordelen, in het bijzonder omdat de (CID-)informatie waaruit de bedoelde betrokkenheid van [betrokkene A] bij de geweldsdelicten zou kunnen blijken niet in het geding is gebracht.
4.3.2. Dat betoog wordt verworpen. Naast de stukken die verband houden met de advisering aan en toestemming van het college van procureurs-generaal in zake het Amsterdamse traject, waaronder de nota van 17 september 1996 van inspecteur M.C. Betting aan mr. Maan, is ook de officier van justitie Maan ter terechtzittingen in hoger beroep van 8 oktober 1998 en 27 november 1998 als getuige gehoord. Daarmee is adequate openheid betracht en zijn voldoende gegevens verstrekt om de rechtmatigheid van die infiltratie te kunnen beoordelen. Feiten en omstandigheden die zouden kunnen doen twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van wat is verklaard omtrent hetgeen over de vermoedelijke of mogelijke betrokkenheid van [betrokkene A] bekend was zijn niet gesteld of aannemelijk geworden.”
6. Dat oordeel had het Hof in de zienswijze van de steller van het middel op basis van dat materiaal niet mogen bereiken omdat namens verzoeker in hoger beroep de stelling was betrokken dat niet kon worden vastgesteld of er werkelijk enige aanleiding heeft bestaan om een connectie aan te nemen tussen genoemde [betrokkene A], de persoon tegen wie in de Amsterdamse fase de infiltratie was gericht, en een organisatie rond een zekere [betrokkene D], in welke kring de door het Hof aangeduide geweldsdelicten tegen een lid van het openbaar ministerie zouden worden voorbereid. Voorts had het Hof niet mogen voorbijgaan, zo wordt in de toelichting op het middel gesteld, aan het betoog van de verdediging dat onduidelijk is gebleven of de infiltratie in de Amsterdamse fase alleen op genoemde [betrokkene A], dan wel op een of meer andere personen gericht is geweest.
7. Het komt mij voor dat het Hof in verband met de beoordeling van de rechtmatigheid, waaronder de vraag of is gehandeld in overeenstemming met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, van de inzet van een infiltrant in het Amsterdamse onderzoek zeker mocht volstaan met vast te stellen dat het openbaar ministerie beschikte over aanwijzingen dat binnen een bepaalde kring van personen gewelddadige handelingen tegen een lid van het openbaar ministerie werden voorbereid, in verband met de behandeling van een strafzaak waarbij die functionaris betrokken was, en dat tot die kring van personen de bovengenoemde [betrokkene A] behoorde. Anders dan de steller van het middel meen ik dat bij beoordeling van die rechtmatigheid van de infiltratie geen zelfstandig belang toekomt aan de vraag of het optreden van de infiltrant slechts gericht was op deze [betrokkene A], dan wel mede op andere personen. Terecht heeft het Hof derhalve in dit verband vastgesteld dat de infiltratie “was gericht op, in ieder geval, een zekere [betrokkene A]”.
In welk opzicht ’s Hofs beoordeling van de rechtmatigheid van de infiltratie in dat Amsterdamse onderzoek op ontoereikende gegevens berust omdat niet is gebleken of het optreden van de infiltrant mede gericht was tegen andere personen, en zo ja, welke personen, valt niet in te zien.
8. Het gaat hier niet om de bruikbaarheid van hetgeen tot bewijs zou kunnen dienen, maar om de aanleiding die het openbaar ministerie heeft gevonden voor de toepassing van een opsporingsmiddel. In dat verband kan naar mijn inzicht niet als uitgangspunt worden genomen dat de rechter pas uit mag gaan van de juistheid van hetgeen door leden van het openbaar ministerie is medegedeeld, of besloten ligt in onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie opgestelde documenten, indien die rechter zelf, volledig en door kennisneming van originele vastleggingen, de aanwijzingen heeft kunnen onderzoeken waarover het openbaar ministerie zegt te hebben beschikt.
Het stellen van die eis zou, in het licht van het oordeel dat een rechter zich moet kunnen vormen aangaande de rechtmatigheid van de toepassing van onderzoeksbevoegdheden door het openbaar ministerie, in het algemeen gesproken veel te ver gaan, en getuigen van een wantrouwen jegens de wijze waarop leden van het openbaar ministerie hun taken verrichten waarvoor geen reden is.
9. Een verdergaand onderzoek naar de juistheid van in dit verband door het openbaar ministerie gedane opgaven zou geboden kunnen zijn indien de ter beschikking van de rechter staande gegevens erop wijzen dat de toepassing van een opsporingsmiddel heeft berust op een onjuiste voorstelling van zaken, of dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid ervan relevante gegevens onvermeld zijn gebleven.
Uit de toelichting op het middel volgt dat de steller ervan meent dat het openbaar ministerie inderdaad een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Hij is van oordeel dat met name betwijfeld moet worden of er werkelijk aanwijzingen zijn geweest dat bovengenoemde [betrokkene A] betrokken was bij voorgenomen gewelddadigheden jegens een lid van het openbaar ministerie, en of er niet een heel andere, tot dusverre onbekende, reden was het Amsterdamse infiltratietraject te starten (onderdeel 7 van de toelichting op dit middel). Die twijfel heeft de raadsman ook aan het Hof voorgehouden (pleitnota, met name de blzz. 4 en 5).
10. Hetgeen in hoger beroep voor die twijfel is aangevoerd, ten betoge dat het Hof op grond van het voorhanden materiaal geen oordeel zou mogen bereiken over de rechtmatigheid van de infiltratie in het Amsterdamse onderzoek, snijdt evenwel geen hout. De omstandigheid dat de Amsterdamse hoofdofficier van justitie in een brief gedateerd 23 augustus 1996 (die bevindt zich bij de stukken; zij was gericht aan de voorzitter van de Centrale Toetsingscommissie en strekte ertoe een advies omtrent de voorgenomen inzet van een infiltrant te krijgen) gewag maakt van een connectie tussen twee personen, aangehouden in verband met explosieven, en de organisatie rond de reeds genoemde [betrokkene D], maar niet tot uitdrukking brengt in welk opzicht er ook een verband te leggen was met genoemde [betrokkene A] levert geen aanwijzing op dat het Amsterdamse openbaar ministerie in het geheel niet geïnteresseerd was in die [betrokkene A], dan wel geen werkelijke aanwijzingen tegen hem had.
Die brief geeft ook geen aanleiding er rekening mee te houden dat met de infiltratie-actie iets anders werd beoogd dan - gelijk het Hof heeft vastgesteld - het zichtbaar maken van de betrokkenheid van personen bij de voorgenomen gewelddadigheden tegen een lid van het openbaar ministerie dan wel van betrokkenheid van die personen bij andersoortige strafbare feiten, opdat die personen zouden kunnen worden aangehouden en vervolgd, waarmee de onder de aandacht van het openbaar ministerie gekomen dreiging jegens het lid daarvan zou kunnen worden weggenomen.
11. Evenmin kan tot zulke twijfel bijdragen dat de officier van justitie mr Maan ter zitting van het Hof van 27 november 1998 heeft opgemerkt dat [betrokkene A] weliswaar object van de infiltratie was, maar niet of nauwelijks verdachte in een tactisch onderzoek. Ik haal het relevante deel van die verklaring aan:
“In het Amsterdamse traject liep het tactisch onderzoek gelijk met de infiltratie-actie. Er liepen taps en er werd geobserveerd en dergelijke. (…)
[Betrokkene A] was weliswaar object van de infiltratie, doch eigenlijk niet of nauwelijks verdachte in het tactisch onderzoek. Er hebben geen taps op hem gelopen en hij is ook niet veroordeeld in een uit dit onderzoek voortgekomen zaak.
Het informatietraject is in mijn optiek een deel van het tactisch onderzoek. Beide vormen naar mijn mening één geheel.”
Deze woorden kunnen naar mijn oordeel aldus worden verstaan dat mr Maan heeft ervaren dat er weliswaar voldoende aanwijzingen zijn geweest dat [betrokkene A] betrokken was bij de voorgenomen gewelddadige bejegening van een lid van het openbaar ministerie, hetgeen aanleiding vormde de infiltrant in te zetten met opdracht in de buurt van die [betrokkene A] te komen, maar dat in het verdere verloop van het onderzoek geen aanleiding werd gevonden diens telefoongesprekken af te luisteren, en dat het opsporingsonderzoek ook overigens geen verdere aanwijzingen tegen [betrokkene A] heeft opgeleverd.
12. In welk opzicht de in de toelichting op het middel weergegeven delen van door de infiltrant afgelegde verklaringen reden zouden kunnen vormen voor een nader onderzoek naar de juistheid van de door het openbaar ministerie gegeven voorstelling van zaken, ontgaat mij ten ene male. Zij zijn niet strijdig met hetgeen overigens bekend is geworden en bevatten geen tegenstrijdigheden, nog daargelaten dat van een politie-infiltrant nauwelijks een goed en volledig inzicht in de doelstellingen van het onderzoek in verband waarmee hij wordt ingezet verwacht kan worden.
13. Het is derhalve geenszins onbegrijpelijk dat het Hof zich in voldoende mate voorgelicht achtte om de rechtmatigheid van de inzet van een infiltrant, ook in verband met het Amsterdamse onderzoek, te beoordelen, en dat het oordeelde dat “feiten en omstandigheden die zouden kunnen doen twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van wat is verklaard omtrent hetgeen over de vermoedelijke of mogelijke betrokkenheid van [betrokkene A] bekend was (…) niet (zijn) gesteld of aannemelijk geworden”.
14. Een volgend middelonderdeel is te vinden in de toelichting onder 8 tot en met 16. Daarin wordt erover geklaagd dat het Hof de inzet van infiltranten ten onrechte in overeenstemming heeft bevonden met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, en ten onrechte daarop betrekking hebbende verweren heeft verworpen.
15. Deze klacht inspireert mij niet tot breedvoerige beschouwingen.
In cassatie wordt in beginsel slechts beoordeeld of de feitenrechter heeft kunnen oordelen zoals hij deed, en genoegzaam inzicht heeft verschaft in zijn overwegingen. In die wijze van beoordelen past het niet zozeer die rechter een compliment te maken omdat hij op prijzenswaardige wijze is uitgegaan boven de te stellen eisen. De thans bestreden uitspraak treft mij persoonlijk evenwel als één die met grote zorgvuldigheid is opgesteld, en getuigt van een open oog voor alle te respecteren belangen. Ten aanzien van de infiltratie en de daarop betrekking hebbende verweren heeft het Hof in meer dan 17 bladzijden tekst vastgesteld welke feiten en omstandigheden het aannemelijk heeft geacht, en de gang van zaken vervolgens vanuit iedere denkbare invalshoek geanalyseerd en beoordeeld, ook ten aanzien van proportionaliteit en subsidiariteit.
Deze klacht doet aan de aandacht die in de bestreden uitspraak aan dat aspect van de infiltratie is gewijd geen recht. Ik meen met de volgende opmerkingen te kunnen volstaan.
16. Ten onrechte leest de steller van het middel in de bestreden uitspraak dat het verweer, dat doelstellingen van het Haarlemse onderzoek ook met meer conventionele middelen dan infiltratie hadden kunnen worden bereikt, is verworpen door slechts te wijzen op aard en ernst van de gepleegde of te plegen delicten, betrekking hebbend op de invoer van (zeer) grote hoeveelheden hard drugs.
Het in de toelichting op het middel onder 8 weergegeven deel van ‘s Hofs overwegingen (paragraaf 6.5. van zijn arrest) betreffen zijn oordeel omtrent de proportionaliteit. In paragraaf 6.6. van het arrest is overwogen dat, en op grond van welke feitelijke omstandigheden, de inzet van de infiltranten in overeenstemming met de eis van subsidiariteit is bevonden.
In zoverre ontbeert het middel derhalve feitelijke grondslag.
17. De klacht (onderdelen 9 en 10 van de toelichting) dat het Hof in zijn oordeel ten onrechte heeft betrokken dat verzoeker en zijn mededaders werden verdacht van betrokkenheid bij ernstige feiten, namelijk het in Nederland invoeren van (zeer) grote hoeveelheden cocaïne, en het openbaar ministerie in redelijkheid van oordeel heeft kunnen zijn dat de ernst van die feiten de inzet van infiltranten rechtvaardigde (derhalve het onderzoek naar overeenstemming met de eis van proportionaliteit), omdat op die betrokkenheid wijzende informatie was verkregen uit het voorafgaande Amsterdamse onderzoek en niet kon worden vastgesteld dat de infiltratie in dat Amsterdamse onderzoek rechtmatig is geweest, stuit erop af dat het Hof, zoals hiervoor naar aanleiding van het eerste middelonderdeel is opgemerkt, heeft kunnen oordelen dat het voldoende was ingelicht om de rechtmatigheid van de infiltratie in het Amsterdamse onderzoek te beoordelen.
18. Door te overwegen (paragraaf 6.1. van het arrest) dat omtrent proportionaliteit en subsidiariteit van de inzet van een infiltrant in het voorafgaande Amsterdamse onderzoek geen inhoudelijk, met feitelijke gegevens onderbouwd, verweer is gevoerd heeft het Hof de door de raadsman ingenomen stellingen niet miskend. Weliswaar heeft de verdediging aangevoerd dat moest worden betwijfeld of er werkelijk aanwijzingen zijn geweest dat bovengenoemde [betrokkene A] betrokken was bij voorgenomen gewelddadig optreden tegen een lid van het openbaar ministerie, en gesuggereerd dat er een andere, niet door het openbaar ministerie bekend gemaakte maar met de behandeling van de zaak tegen [betrokkene D] samenhangende, reden is geweest voor de inzet van de infiltrant (blz 5 van de in hoger beroep overgelegde pleitnotities), maar die stelling is nimmer onderbouwd met steekhoudende argumenten.
19. In de onderdelen 12 en 13 wordt slechts herhaald wat al eerder naar voren is gebracht.
20. De onderdelen 14, 15 en 16 van de toelichting op dit middel keren zich tegen een overweging die deel uitmaakt van ’s Hofs oordeel dat het inzetten van infiltranten in het Haarlemse onderzoek in overeenstemming is geweest met het vereiste van subsidiariteit (overweging 6.6.). In dat verband overwoog het Hof:
“Uitgangspunt daarbij is het feitelijk gegeven dat er nu eenmaal uit de legitieme Amsterdamse infiltratie concrete aanwijzingen waren bekend geworden omtrent de invoer van grote partijen cocaïne uit Venezuela in georganiseerd verband. De infiltranten waren er kennelijk in geslaagd het vertrouwen van leden van de organisatie te winnen en hadden belangrijke informatie verkregen. Alleszins aannemelijk was dat zij in staat waren verdere essentiële informatie te verkrijgen. Indien in deze omstandigheden zou zijn afgezien van het verdere gebruik van infiltratie en gebruik zou worden gemaakt van de door de verdediging bedoelde opsporingsmiddelen, zouden de genoemde contacten worden afgebroken en niet meer hersteld kunnen worden. Eveneens is aannemelijk dat daardoor het zicht op leden van de criminele organisatie en hun activiteiten, die in verband stonden met zeer ernstige misdrijven, juist ook in Venezuela, waarheen enige leden reeds waren vertrokken, ernstig zou worden bemoeilijkt of onmogelijk zou blijken. In dit licht bezien is het gerechtvaardigd dat met het oog op de effectiviteit van de opsporing en vervolging van de onderhavige feiten binnen een redelijke tijd het opsporingsmiddel infiltratie is gekozen, zonder dat (eerst) andere opsporingsmethoden als telefoontap of observatie waren benut. Van die middelen kon immers in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze onvoldoende resultaat worden verwacht.
Bij deze belangenafweging mag een rol spelen dat die afweging bij een beslissing tot overname of voortzetting van een reeds lopende infiltratie-actie uit de aard der zaak een andere is dan die bij een beslissing tot het aanvangen van een (nieuwe) infiltratie.”
21. Het in de laatste volzin overwogene wordt volstrekt onbegrijpelijk genoemd, omdat het in het Haarlemse onderzoek om andere feiten en andere verdachten ging dan in het Amsterdamse onderzoek. Dat is slechts ten dele juist. In hetgeen het Hof heeft vastgesteld ligt besloten dat het contact dat de in het Amsterdamse onderzoek ingezette infiltrant reeds met een mededader had de verdenking opleverde dat die persoon zich inliet met de invoer van cocaïne, waarbij ook verzoeker en een derde mededader betrokken leken te zijn.
Voorts heeft het Hof in de gewraakte volzin klaarblijkelijk slechts willen samenvatten, en in algemene zin tot uitdrukking brengen, dat bij de in verband met de subsidiariteitstoets te maken afweging, indien zich het geval voordoet dat infiltranten reeds contact hebben gelegd met één of meer verdachten in verband met een ander onderzoek, dat betrekking heeft op andersoortige delicten, een rol mag spelen dat die contacten verloren gaan indien eerst moet worden geprobeerd of andere opsporingsmethoden toereikend zijn om bewijs ter zake van de nieuw gerezen verdenking op te leveren, terwijl voortzetting van de contacten tussen infiltranten en verdachten het voordeel biedt dat die infiltranten, door gebruik te maken van de positie die zij reeds hebben opgebouwd, bewijs kunnen blijven aandragen.
22. In dat opzicht, zo heeft het Hof tot uitdrukking gebracht, is er een verschil met de situatie waarin er nog geen infiltratie is toegepast, ook niet in verband met onderzoek naar andere feiten, en bezien moet worden of de waarschijnlijkheid dat infiltranten zich een positie in de nabijheid van de verdachten zullen kunnen verwerven die hen in staat zal stellen tot de bewijsgaring bij te dragen, afgezet tegen de effectiviteit die, onder de gegeven omstandigheden, van andere opsporingsmethoden verwacht kan worden, tot het oordeel kan voeren dat infiltratie niet een te zwaar middel is.
Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk, en getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting.
23. Het middel faalt in alle onderdelen.
24. Het tweede middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.
25. Het cassatieberoep is namens verzoeker ingesteld op 8 maart 1999. Het dossier is vervolgens bij de Hoge Raad ingekomen op 27 januari 2000. De termijn van 8 maanden die de Hoge Raad, behoudens bijzondere omstandigheden die een langer tijdsverloop kunnen rechtvaardigen, in de procesfase tussen het instellen van cassatieberoep en de ontvangst van de daarop betrekking hebbende stukken ter griffie van de Hoge Raad als ten hoogste aanvaardbaar en in overeenstemming met een berechting binnen een redelijke termijn, als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro, beschouwt (vgl. o.a. HR NJ 1999, 326) is derhalve met bijna tweeëneenhalve maand overschreden.
26. Van bijzondere omstandigheden als zo-even bedoeld blijkt naar mijn oordeel in deze zaak niet . Ik geef mij er rekenschap van dat zij ingewikkeld te noemen is, hetgeen mede bepalend geweest moet zijn voor de tijd die het Hof nodig heeft gehad om de stukken voor verzending naar de Hoge Raad gereed te maken. Dat betreft uiteraard niet de beoordeling van gevoerde verweren waaromtrent het Hof zich reeds op de dag van de uitspraak diende uit te laten. Weliswaar zal ook die het Hof de nodige tijd hebben gekost - het onderhavige verkorte arrest telt, afgezien van de ingevoegde tenlastelegging, 25 bladzijden - maar de formulering waarmee die verweren zijn verworpen moet reeds bij de uitspraak hebben vastgestaan. Wèl zal in aanmerking genomen kunnen worden dat ook met het aanvullen van de uitspraak met de bewijsmiddelen de nodige tijd gemoeid moet zijn geweest. De aanvulling op het arrest, houdende de bewijsmiddelen, omvat 56 bladzijden. Kennisneming daarvan laat er geen twijfel over bestaan dat de bewijsconstructie zo uitgebreid moest zijn door de ingewikkeldheid van bewijskwesties.
27. De aanvulling op het verkort arrest is evenwel eerst ondertekend op 21 januari 2000, derhalve een week voordat het dossier bij de Hoge Raad werd ontvangen. Dit tijdsverloop is te groot, ook in een complexe zaak als deze. Zonder twijfel zal de opgetreden vertraging haar oorzaak hebben gevonden in de werkdruk die de nimmer aflatende stroom van, doorgaans snel weer door te sturen, voor komende zittingen te bestuderen dossiers en van concept-uitspraken die nog weer sneller moeten worden bezien en doorgezonden op rechters legt. Die werkdruk kan het tijdig uitwerken van (bewerkelijke) bewijsconstructies in zaken waarin een rechtsmiddel is aangewend in gevaar brengen. Dat is een punt van zorg, maar onvoldoende rechtvaardiging voor een vertraging als in dit geval is opgetreden, gelet op het grote belang dat een veroordeelde erbij heeft dat zo snel mogelijk op zijn cassatieberoep zal zijn beslist.
Die rechtvaardiging kan evenmin gevonden worden in de omstandigheid dat de zaak tegen verzoeker samenhangt met de twee andere, hiervoor genoemde, zaken. In de drie zaken is namelijk op dezelfde dag arrest gewezen, zodat - anders dan in HR NJ 1998, 810 en HR NJ 2000, 104 - niet gezegd kan worden dat een doelmatige afhandeling ermee gediend kon zijn het voor verzending gereed maken van de stukken uit te stellen totdat ook in de andere zaken uitspraak zou zijn gedaan.
Het middel is derhalve terecht voorgesteld. Weliswaar is het dossier,nadat de aanvulling op het arrest is vastgesteld, zeer snel naar de Hoge Raad gestuurd, hetgeen ertoe heeft bijgedragen dat de behandeling in cassatie niet buitensporig veel tijd zal behoeven te nemen (vgl. HR 14 december 1999, griffienr 110.713), maar dat zal er, naar ik aanneem, niet aan af kunnen doen dat de Hoge Raad ook in dit geval de in onder andere NJ 1999, 326 uitgezette lijn zal willen volgen, en strafvermindering aangewezen zal achten.
28. Nu naar mijn inzicht het tweede, namens verzoeker voorgestelde, middel doel treft en tot cassatie dient te leiden zie ik mij voor de vraag gesteld of ook de door de procureur-generaal bij het Hof voorgestelde middelen bespreking behoeven. Die zijn, als gezegd, voorgesteld uitsluitend voor het geval ’s Hofs arrest op het door verdachte ingestelde beroep zal worden vernietigd. Dat zal, indien de Hoge Raad aanleiding vindt de strekking van deze conclusie te volgen, inderdaad geschieden, maar niet anders dan ten aanzien van de bepaling van de aan verzoeker opgelegde straf.
Het komt mij onaannemelijk voor dat de procureur-generaal bij het Gerechtshof voor ogen heeft gehad dat ook bij deze partiële vernietiging, waarbij aan de vaststelling van de straf voorafgegane beslissingen in stand kunnen blijven, die voorafgaande beslissingen op de door haar aangevoerde gronden (alsnog) vernietigd zouden moeten worden.
Voorts zullen de klachten van de procureur-generaal, naar mij voorkomt, reeds omdat zij geen betwisting inhouden van de juistheid van ’s Hofs einduitspraak geen doel kunnen treffen. Desalniettemin zal ik aan deze middelen aandacht wijden.
29. Het eerste door de procureur-generaal voorgestelde middel betreft een tussenbeslissing, waarbij het Hof heeft bevolen aan het dossier toe te voegen
- verslaglegging met betrekking tot de instemming van de Centrale Toetsingscommissie van het openbaar ministerie met het inzetten van infiltranten, en
- stukken ter zake van de door het College van procureurs-generaal gegeven toestemming met die inzet.
30. Het middel keert zich mede tegen een nadere verantwoording van die tussenbeslissing (opgenomen op verzoek van de procureur-generaal) in de einduitspraak. Ik geef de desbetreffende overweging, in het arrest te vinden onder het kopje “4. Beoordeling van de rechtmatigheid van de infiltratie. Openheid.” in haar geheel weer:
“4.2. Voor de beoordeling van de gang van zaken heeft het hof het van belang geoordeeld te beschikken over de stukken betreffende de toestemming van het college van procureurs-generaal, waaronder de aanvrage daartoe en het advies van de CTC, en het desbetreffende verzoek van de verdediging gehonoreerd. Deze toestemming is van intern-bestuurlijke aard en betreft de in de organisatie van het openbaar ministerie geldende (beleids)regels voor de inzet van infiltratie. Het ontbreken van toestemming brengt dan ook niet zonder meer mee dat de resultaten van een infiltratie niet voor het bewijs bruikbaar zijn of de strafvervolging van een verdachte verhinderen, zoals ook een verleende toestemming niet betekent dat de infiltratie in het concrete geval reeds deswege rechtmatig is. Niettemin valt niet op voorhand uit te sluiten dat gebreken of verzuimen in die interne besluitvorming een factor kunnen vormen die voor enige door het hof in deze strafzaak te nemen beslissing van belang kan zijn. Aan het eigen beleid mag het openbaar ministerie immers worden gehouden en het is bij uitstek de strafrechter, door wie deze beoordeling van het optreden van het openbaar ministerie moet worden verricht. Daarom kon niet worden gezegd dat geen noodzaak bestond om het verzoek van de verdediging om deze stukken aan het dossier toe te voegen in te willigen. Met het oog op gerechtvaardigde belangen van (toekomstige) opsporing en van bescherming van methoden en personen dienden deze stukken zo nodig in geschoonde vorm beschikbaar te worden gesteld.”
31. Breedvoerig betoogt de procureur-generaal dat de stukken waarop het bestreden bevel zag slechts inzicht kunnen geven in besluitvorming binnen het openbaar ministerie, en dat het Hof, door te oordelen dat die stukken aan het dossier dienden te worden toegevoegd, blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting ten aanzien van hetgeen tot de processtukken diende te gaan behoren.
32. Tot op zekere hoogte kan ik, in algemene zin, de bezwaren van de procureur-generaal bij het Amsterdamse Hof wel delen.
Ook voor zover in wettelijke bepalingen, of in door het openbaar ministerie bekendgemaakte richtlijnen, besloten ligt dat het toepassen van dwangmiddelen of opsporingsmethoden dient te worden medegedeeld, of ter goedkeuring voorgelegd, aan hoger gezag binnen het openbaar ministerie - of aan de minister van Justitie, sinds 1 februari 2000 met betrekking tot ‘doorlaten’ als bedoeld in art. 126ff Sv voorgeschreven in art. 131 lid 5 Wet Pro RO, vgl het Reglement van Orde van het College van procureurs-generaal, Stcrt 1999, 106 (de meest recente versie die ik kon achterhalen) en de door het College vastgestelde ‘aanwijzing opsporingsbevoegdheden’, Stcrt 2000, 25, par. 1.3.6 - valt niet goed in te zien in welk opzicht voor de rechter, die over de rechtmatigheid van die toepassing moet oordelen, iets anders van belang kan zijn dan de vraag of het aangewezen gezag (tijdig) is geïnformeerd of om toestemming gevraagd. Dat kan immers van belang zijn voor de vraag of de wet is nageleefd (vgl. art. 140a Sv in verband met ‘doorlaten’ in de zin van art. 126ff Sv of met ‘burgerinfiltratie’ als bedoeld in art. 126w en 126x Sv) en mogelijk ook voor de vraag of de toepassing van de opsporingsmethode voldoende zorgvuldig is geweest.
33. In dat opzicht zou de rechter af moeten kunnen gaan op de enkele mededeling, door of onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie in het dossier opgenomen of desnoods ter zitting gedaan, dat de vereiste toestemming is verkregen. Een verdergaand onderzoek betreffende de gegevens die door het hoger gezag binnen het openbaar ministerie in de besluitvorming zijn betrokken lijkt (in beginsel) niet aangewezen. Dan gaat het immers onvermijdelijk om het beoordelen van noodzaak en toelaatbaarheid van het aanwenden van de opsporingsmethode. Daaromtrent - in verband met infiltratie gaat het met name om de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en het vermijden van ‘uitlokking’ - zal de rechter zich een eigen oordeel moeten vormen, dat hij niet afhankelijk zal mogen maken van de wijze waarop de feiten binnen het openbaar ministerie zijn gewaardeerd.
Anders gezegd: de rechter zal de zorgvuldigheid van de inzet van opsporingsmiddelen zelfstandig moeten beoordelen, en voor zover uit wet of gepubliceerde beleidslijnen voortvloeit dat de officier van justitie niet zonder voorkennis of instemming van zijn superieuren tot die inzet mag besluiten zal in dat rechterlijk oordeel mede betrokken moeten worden of aan dat vereiste is voldaan, maar het is niet aangewezen dat de rechter zó ver gaat dat hij ook de zorgvuldigheid van de besluitvorming binnen het openbaar ministerie onderzoekt ten aanzien van de punten waarover hij zelf moet oordelen, vgl. HR 20 juni 2000, griffienr 00882/99.
34. Scherpe grenzen zijn op dit punt evenwel moeilijk te trekken. Ik wijs er op dat uit ’s Hofs arrest blijkt (rubriek 8) dat het Hof ook heeft moeten beslissen op een verweer dat er op neer kwam dat ‘het openbaar ministerie’ (te verstaan als: de rechtstreeks bij de zaak betrokken officieren van justitie) de Centrale Toetsings Commissie en/of het College van procureurs-generaal hebben misleid bij het verzoek de inzet van een infiltrant goed te keuren. Bij de beoordeling en verwerping van dat verweer heeft het Hof niet verwezen naar stukken die naar aanleiding van het eerder gegeven bevel in het dossier zijn gevoegd. Dat neemt niet weg dat men hierin wèl geïllustreerd vindt dat er situaties denkbaar zijn waarin de rechter, met inachtneming van de in art. 315 Sv Pro neergelegde maatstaf, kan oordelen dat het van belang is nader te onderzoeken of (door wet en/of beleidslijnen) verlangde kennisgevingen of verzoeken om instemming op regelmatige wijze zijn gedaan.
35. Die op grond van art. 315 Sv Pro bij een beslissing als de hier bestredene aan te leggen maatstaf is of de noodzaak van het overleggen van de bescheiden is gebleken. Het aannemen van die noodzaak berust per definitie op een weging van feitelijke factoren die bij de behandeling ter zitting aan de orde zijn gekomen. Het oordeel dat die noodzaak zich voordeed zal daarom alleen vatbaar voor cassatie kunnen zijn in het uitzonderlijke geval waarin de stukken van het geding op geen enkele wijze duidelijk maken waarom die noodzaak is aangenomen. Zo een uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Gezien het in hoger beroep door de verdediging aangevoerde, zoals daarvan blijkt uit de processen-verbaal van ’s Hofs zittingen en zijn arrest, kan niet worden gezegd dat het hier bestreden bevel tot toevoeging van bescheiden op geen enkele wijze kon bijdragen tot de door het Hof uiteindelijk te nemen beslissingen.
36. Reeds daarom zou de klacht moeten worden verworpen. Overigens merk ik op dat de procureur-generaal ter onderbouwing van zowel dit, als het tweede door haar voorgestelde middel mede verwijst naar hetgeen aan de orde is geweest bij de parlementaire behandeling van de ‘Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden’ (Wet van 27 mei 1999, Stb 245, tevoren wetsvoorstel 25 403). Nog daargelaten evenwel, dat de rechter die op de voet van art. 315 Sv Pro een beslissing moet nemen zich niet zonder meer zal mogen conformeren aan standpunten van de minister aangaande de vertrouwelijkheid van bescheiden of de relevantie daarvan voor enig aan de rechter voorbehouden oordeel, zal de procureur-generaal in dit opzicht hetzelfde moeten worden tegengeworpen waarop eerder cassatiegrieven van veroordeelden zijn afgestuit: hetgeen met ingang van 1 februari 2000 in de wet is opgenomen met betrekking tot bijzondere opsporingsbevoegdheden en de daaraan ten grondslag liggende opvattingen van de wetgever kunnen de juistheid niet aantasten van beslissingen betreffende vóór 1 februari 2000 verrichte opsporingshandelingen, vgl HR NJ 1999, 686.
37. Daarenboven moet worden vastgesteld dat, al stelt de procureur-generaal zonder twijfel een punt aan de orde dat in de rechtsontwikkeling aandacht behoeft, hetgeen binnen de taken valt die het openbaar ministerie als onderdeel van de rechterlijke organisatie te vervullen heeft (vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4de druk, blz. 114) de klacht niet inhoudt dat de in het arrest opgenomen beslissingen niet juist zouden zijn. Het bestreden bevel zou voor het bereiken van die beslissingen slechts in zoverre een rol kunnen hebben gespeeld dat kennisneming van de op bevel van het Hof aan het dossier toegevoegde stukken mogelijkerwijs ertoe heeft bijgedragen dat gevoerde verweren zijn verworpen. Reeds daarom zou het middel naar mijn inzicht moeten falen.
38. Het laatste geldt ook voor het tweede door de procureur-generaal voorgestelde middel. Dat bevat de klacht dat het Hof op onjuiste, althans ontoereikende, gronden het oordeel heeft bereikt dat het vervaardigen van beeld- en geluidsopnamen van ontmoetingen tussen verzoeker en zijn mededaders met infiltranten een schending van de persoonlijke levenssfeer heeft opgeleverd die jegens verzoeker meebracht dat de opnamen niet tot bewijs kunnen meewerken.
39. Blijkens de bestreden uitspraak zijn de beeld- en geluidsopnamen bij twee gelegenheden vervaardigd. De eerste keer gebeurde dat bij een ontmoeting in een hotelkamer te Amsterdam. Die was betrokken (gehuurd) door één der infiltranten. De tweede gelegenheid betrof een ontmoeting in de lounge van een hotel op de luchthaven Heathrow te Londen.
De in het onderhavige middel bestreden overwegingen geef ik volledig weer:
“5.3.5. Naar het oordeel van het hof vormt het opnemen van de bewuste gesprekken in de gegeven omstandigheden een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gesprekspartner die van dit opnemen niet op de hoogte is gesteld. Weliswaar kan niet worden gezegd dat ieder opnemen van een gesprek zonder medeweten van een gesprekspartner als zodanig steeds een inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer vormt. Hier gaat het echter om opnamen die zijn gemaakt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte door personen die handelen in dienst van en/of in opdracht van de overheid en waaraan mede het doel ten grondslag ligt (betrouwbaar) bewijs tegen de gesprekspartner te verzamelen. Het is bovendien niet uitgesloten dat de verdachte, indien hem om toestemming tot het opnemen van een gesprek was verzocht, deze zou hebben geweigerd. Deze bijkomende omstandigheden geven aan het opnemen het karakter van een inbreuk op verdachtes persoonlijke levenssfeer. Dit volgt onder meer uit de beslissing van het EHRM van 23 november 1993 op de klacht van A. tegen Frankrijk en het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 1997, NJ 1997, 500. Weliswaar gaat het in die zaken niet om het rechtstreeks afluisteren van gesprekken door middel van video- of audio-opnamen, maar van over de telefoon gevoerde gesprekken, maar dit verschil acht het hof niet doorslaggevend, omdat ook in de onderhavige situatie de verdachte niet kon en behoefde rekening te houden met de mogelijkheid dat door hem gevoerde gesprekken in opdracht van justitiële autoriteiten op deze wijze werden opgenomen.
5.3.6. Bij de beoordeling van de vraag of door het maken van deze opnamen jegens de verdachte ontoelaatbaar is gehandeld moet onderscheid worden gemaakt naar het doel van deze opnamen.
5.3.7. Ter terechtzitting van het hof hebben de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] verklaard dat het opnemen van de ontmoeting in het Hilton Hotel op 24 januari 1997 er mede toe strekte de veiligheid van de infiltranten te garanderen. Voor zover dit doel ten grondslag heeft gelegen aan het opnemen en simultaan beluisteren en bekijken van de opnamen is het hof van oordeel dat jegens de verdachte niet onrechtmatig is gehandeld. De bevoegdheid tot het door middel van video- en audio-apparatuur opnemen en op afstand simultaan volgen van gesprekken ten behoeve van de bescherming van de infiltranten kan worden gestoeld op artikel 2 van Pro de Politiewet. Dit volgen van de gesprekken vormde in de gegeven omstandigheden een geringe en tijdelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en was aldus een redelijk middel ter verwezenlijking van een volstrekt aanvaardbaar doel.
5.3.8. Anders ligt het met het vastleggen van de gevoerde gesprekken ten behoeve van de strafvordering. Artikel 2 van Pro de Politiewet en artikel 141 WvSv Pro kunnen niet als een wettelijke basis worden beschouwd die dit vastleggen voldoende legitimeert. Het vastleggen van de gesprekken ten behoeve van de strafvordering gaat zo wezenlijk verder dan het afluisteren van de gesprekken ter bescherming van de infiltranten, dat dit verder gaande doel meebrengt dat de wet regelen dient te bevatten die deze inbreuk op de persoonlijke levenssfeer tot op zekere hoogte voorzienbaar doen zijn voor degene op wiens persoonlijke levenssfeer inbreuk wordt gemaakt en die hem waarborgen bieden tegen misbruik. Van zulke regels is in de genoemde wetsartikelen geen sprake.
Aan het voorgaande doet niet af dat het opnemen van de gesprekken er mede toe strekte de zorgvuldigheid in de bewijsvoering te bevorderen. Het hof onderkent dat met het opnemen van de gesprekken tussen de infiltranten ook een belang van de verdachte gemoeid kan zijn, nu dit hem de mogelijkheid biedt een door de infiltrant gegeven lezing van een gesprek aan de hand van een opname effectief te weerleggen, hetgeen voor het hof mede de aanleiding vormde om niet bij voorbaat, ondanks het bezwaar van de verdediging, de tot het dossier behorende banden niet te bekijken en te beluisteren en om een transcriptie van de opnamen te gelasten. Dat neemt niet weg dat een wezenlijk doel van de opnamen het verzamelen van bewijs tegen de verdachte was.
(…)
5.3.9. Op grond van het vorenstaande dienen de opnamen, de daaruit voortgevloeide eigen waarnemingen en de van de opnamen gemaakte transcriptie(s) te worden uitgesloten van het bewijs van het te dier zake tenlastegelegde. Dat geldt ook voor de opname in Engeland van het gesprek met de verdachte [medeverdachte 2]. Ook al zou dit opnemen naar Engels recht rechtmatig zijn, waar het opnemen van dit gesprek geschiedde op Nederlands verzoek in het kader van een Nederlandse strafzaak, dient deze opname van bewijs te worden uitgesloten.”
40. De kern van de in dit middel opgenomen klacht is naar ik meen te vinden in de stelling dat
“(o)nderscheidend criterium bij de vraag of sprake is van schending van artikel 8 EVRM Pro is of sprake is van schending van bepaalde aspecten van iemands privéleven; van het recht om onbevangen zichzelf te kunnen zijn. Daarbij is van belang of door de wijze van opnemen: duur en intensiteit van de opname, plaats waar is opgenomen, eventueel gebruik daarbij van technische hulpmiddelen een min of meer volledig beeld van bepaalde aspecten van iemands leven is of kon ontstaan.”
41. Hierbij lijkt de steller van het middel aansluiting gezocht te hebben bij eerdere uitspraken waarbij observatie als opsporingsmiddel de inzet was. Inderdaad is wel bepaald dat het waarnemen en vastleggen door opsporingsambtenaren van hetgeen in het publiek domein geschiedt, voor eenieder waarneembaar, zodat de waargenomene geen verwachting kon hebben dat hij onbespied zou blijven, op zichzelf beschouwd geen schending van de persoonlijke levenssfeer oplevert. Zo ten aanzien van observatie door middel van camera’s, vgl. HR 25 mei 1999, griffienr 109.234. In de zo-even aangehaalde passage bespeur ik dat de steller van het middel zich er voorts rekenschap van heeft gegeven dat de stelselmatigheid waarmee waarnemingen worden gedaan - gericht op het verkrijgen van een min of meer volledig beeld van iemands gedragingen - een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan opleveren, die evenwel zo gering geacht kan worden dat de taakomschrijvende artikelen 2 Politiewet en 141 of 142 Sv daarvoor een toereikende basis, als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM Pro, vormen, vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104 en HR 21 maart 2000, griffienr 112.845.
42. De (kennelijke) gerichtheid op het verkrijgen van zo een min of meer volledig beeld van iemands handel en wandel is echter niet de enige factor die van belang is. Ook de voor het waarnemen gebruikte middelen zullen in aanmerking moeten worden genomen bij beantwoording van de vraag of een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is opgetreden, en zo ja, of die onbreuk van zo beperkte aard is dat de wettelijke taakomschrijving van opsporingsambtenaren daartoe een voldoende wettelijke grondslag biedt.
43. Het vervaardigen van beeld- en/of geluidsopnamen van een ontmoeting, buiten medeweten van alle betrokkenen, valt te bezien als een vorm van observatie. Het wordt gedaan opdat anderen, zonder dat alle deelnemers aan het gesprek zich ervan bewust zijn, die ontmoeting kunnen volgen. De procureur-generaal bij het Amsterdamse Hof lijkt de plaats waar de op video en geluidsband vastgelegde ontmoetingen plaatsvonden bepalend te achten. Ik zal haar gaarne toegeven dat men in het algemeen geen enkele verwachting kan koesteren tijdens een ontmoeting in de lounge van een hotel onbespied te blijven. Dat is - om een in dit verband wel gebruikte uitdrukking te bezigen - niet een plaats waar men kan verwachten onbevangen, zonder de aandacht van anderen te trekken, zichzelf kan zijn. Voorts kan ik het standpunt delen dat ook degene die zich naar een door een ander gehuurde hotelkamer begeeft, ofschoon die niet voor eenieder toegankelijk is, geen reden heeft te verwachten aldaar onbespied en onbevangen zichzelf te kunnen zijn.
44. Het Hof heeft zich geconcentreerd op het andere aspect: de wijze waarop, en het middel waarmee, de ontmoeting werd vastgelegd en voor anderen dan de gespreksdeelnemers waarneembaar gemaakt.
Daarbij heeft het Hof aansluiting gezocht bij de uitspraak van het EHRM van 23 november 1993 inzake A. vs Frankrijk, in de ‘Publications of the European Court of Human Rights’ opgenomen als Series A, nr 277-B, en bij HR NJ 1997, 500.
De beide uitspraken betreffen het opnemen, door één der deelnemers aan het gesprek en buiten medeweten van de andere deelnemer, van telefoongesprekken. Als men er, met het Hof, van uit wil gaan dat deze uitspraken ook van toepassing zijn op het opnemen van een gesprek - terwijl daarvan niet alle deelnemers op de hoogte zijn - met video- en audio-apparatuur, kan er weinig twijfel over bestaan dat zich een vorm van inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de onkundig gehouden gespreksdeelnemers heeft voorgedaan. Niet zonder meer, maar wel onder bijkomende omstandigheden, kan het met eenzijdige voorkennis opnemen van een telefoongesprek een inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de wederpartij opleveren, zo werd in HR NJ 1997, 500 bepaald, terwijl uit HR NJ 16 november 1999, griffienummer 112.280, volgt dat het Hof zo een bijkomende omstandigheid zeker mocht zien in de sturende rol die opsporingsambtenaren bij het opnemen vervulden.
45. Mij komt het niet zo voor de hand liggend voor om deze uitspraken van het EHRM en de Hoge Raad ook toepasselijk te achten op andere vormen van opnemen dan het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken. De wet kent immers bijzondere bepalingen ter bescherming van de vertrouwelijkheid van het telefoonverkeer. Dat lijkt ook het EHRM in gedachten gehouden te hebben waar zij in bovengenoemde uitspraak overwoog
“In any event the recording represented an interference in respect of which the applicant was entitled to the protection of the French legal system”.
Dat de gelijkstelling van opnemen van telefoongesprekken met het gebruik van video- en audio-apparatuur in dit verband aangewezen is omdat ook in het laatste geval “de verdachte niet kon en behoefde rekening te houden met de mogelijkheid dat door hem gevoerde gesprekken in opdracht van de justitiële autoriteiten op deze wijze werden opgenomen” volg ik evenmin. Waar tot dusverre over het algemeen, en ook door het Hof in de onderhavige zaak, wordt aangenomen dat een persoon die met criminele intenties in contact met derden treedt zich bewust moet zijn van het risico dat hij een infiltrant tegen het lijf loopt valt niet licht in te zien waarom die persoon er geen rekening mee zou moeten houden dat zijn ontmoetingen met derden (die infiltranten kunnen zijn) op beeld- of geluidsdragers worden opgenomen
46. Zo beschouwd komt het mij nogal incongruent voor dat de omstandigheid dat een politie-infiltrant contact zoekt met een verdachte geen inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer veroorzaakt, maar het vastleggen van dat contact op beeld- en/of geluiddragers wèl een vorm van overheidsinmenging met dat recht vormt, van zodanig gewicht dat art. 2 Politiewet Pro en art. 141 Sv Pro geen toereikende wettelijke grondslag kunnen zijn.
Hetgeen de infiltrant (in de regel een - Nederlandse - opsporingsambtenaar) op zijn ambtseed of -belofte omtrent zijn ontmoetingen relateert zal rechtstreeks tot bewijs kunnen bijdragen, maar de zonder medeweten van de andere bij die ontmoetingen tegenwoordige personen gemaakte opnamen daarvan moeten buiten beschouwing blijven, ofschoon zij slechts door de eigen waarneming van opsporingsambtenaren of de rechter een bewijsmiddel zouden kunnen vormen, en geen andere betekenis kunnen hebben dan het ondersteunen van de door de infiltrant gedane mededelingen.
Dit resultaat zou ik onbevredigend willen noemen.
47. Inmiddels heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin een burger gesprekken voerde die hij, zonder dat zijn gesprekspartner dat wist, opnam met apparatuur die hem door de politie ter beschikking was gesteld, HR NJ 2000, 422. Die burger nam daartoe het initiatief, en bepaalde zelf wat hij opnam. In feitelijke instantie is het verweer dat dusdoende een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt verworpen omdat onder deze omstandigheden niet gezegd kon worden dat de invloed van de politie bij het opnemen van de gesprekken zodanig sturend is geweest dat sprake is geweest van inmenging van enige publieke autoriteit in de zin van het tweede lid van art. 8 EVRM Pro. Rechts- en motiveringsklachten tegen dat oordeel van de feitenrechters troffen geen doel.
Ik moet aannemen, al bevredigt het mij niet in alle opzichten, dat deze uitspraak meebrengt dat ook in de onderhavige zaak niet kan worden gezegd dat het met dit middel bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, of onbegrijpelijk is, aangezien in het nu te beoordelen geval de politie het maken van de opnamen geheel in eigen hand heeft gehad.
48. Daarom, maar ook (reeds) omdat de klacht niet inhoudt dat de in ’s Hofs einduitspraak bereikte beslissingen onjuist zijn, kan dit middel evenmin tot cassatie leiden. Waar een bewezenverklaring al is bereikt is er geen belang bij cassatie op de grond dat potentieel bewijsmateriaal ten onrechte buiten beschouwing is gelaten.
49. Het eerste namens verzoeker voorgestelde middel faalt, en leent zich voor afdoening met de in art. 101a RO bedoelde korte motivering. Het tweede namens verzoeker voorgestelde middel treft doel.
De voorwaarde waaronder de procureur-generaal middelen heeft voorgesteld zal, indien de Hoge Raad aanleiding ziet de strekking van deze conclusie te volgen, ten dele in vervulling gaan. Zij kunnen evenwel niet tot cassatie leiden.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, evenwel alleen met betrekking tot de opgelegde straf, dat de Hoge Raad een zodanig lagere straf zal vaststellen dat de inbreuk op verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd, met verwerping van het door verzoeker en het door de procureur-generaal ingestelde beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,