Conclusie
Rolnr. C99/138HR
Mr Strikwerda
zt. 20 okt. 2000
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is op 29 augustus 1985 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], als grondwerker/sloper. Op 29 november 1994 heeft [verweerster] [eiser] wegens werkvermindering ontslag aangezegd, aanvankelijk per 1 januari 1995, later per 13 februari 1995. [Eiser] heeft zich op 12 januari 1995 ziek gemeld. Op 24 maart 1995 heeft [eiser] [verweerster] laten weten dat hij per 27 maart 1995 weer aan het werk kon. [Verweerster] heeft [eiser] niet tot het werk toegelaten, omdat hij reeds was ontslagen. Op 27 maart 1995 heeft [eiser] zich wederom ziek gemeld. Op 19 april 1995 heeft de gemachtigde van [eiser] de nietigheid van het per 13 februari 1995 aangezegde ontslag ingeroepen. Bij vonnis van 28 juni 1995 heeft de Kantonrechter te Haarlem de door [eiser] bij wijze van voorlopige voorziening gevorderde veroordeling van [verweerster] tot tewerkstelling van [eiser] geweigerd wegens gebrek aan spoedeisend belang, nu [eiser] had verklaard niet te verwachten op korte termijn hersteld te zijn. Met ingang van 4 september 1995 is [eiser] hersteld verklaard. Hij heeft dit toen niet aan [verweerster] laten weten en evenmin aan [verweerster] kenbaar gemaakt dat hij zich voor het verrichten van zijn werkzaamheden beschikbaar hield.
2. Bij de dit geding inleidende dagvaarding van 12 juli 1995 heeft [eiser] [verweerster] opgeroepen voor de Kantonrechter te Haarlem en, stellende dat hij niet heeft ingestemd met het hem per 13 februari 1995 aangezegde ontslag en de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, gevorderd - kort gezegd - dat [verweerster] zal worden veroordeeld [eiser] feitelijk te werk te stellen, op straffe van een dwangsom, met doorbetaling van loon vanaf 25 maart 1995 tot zolang de dienstbetrekking voortduurt, onder aftrek van hetgeen [eiser] aan ziektewetuitkering ontvangt, met de wettelijke verhoging ex art. 7A:1638q (thans art. 7:625) BW.
3. Nadat [verweerster] verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 22 november 1995 de vorderingen van [eiser] afgewezen op grond van de overweging dat [eiser], nu hij had nagelaten te concluderen van repliek, geacht moet worden zijn vordering niet langer te handhaven.
4. [Eiser] is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Haarlem. Wat betreft de loonvordering wijzigde [eiser] zijn eis in dier voege dat hij thans vordert dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van f 72.628,90 wegens achterstallig loon over de periode van 4 september 1995 tot 1 september 1997 met de wettelijke verhoging ad 25%, en tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 1997 tot de dag van beëindiging van de dienstbetrekking.
5. Bij tussenvonnis van 7 april 1998 heeft de Rechtbank onder meer het volgende overwogen en beslist. Omdat voor de opzegging geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA Pro is verzocht en de opzegging dus nietig is (r.o. 5.5), en omdat aan de stelling van [verweerster], dat de beëindiging met instemming van [eiser] heeft plaatsgevonden, als onvoldoende feitelijk onderbouwd voorbij dient te worden gegaan (r.o. 5.6), is de arbeidsverhouding tussen partijen na 13 februari 1995 blijven voortbestaan (r.o. 5.7). Dat heeft tot gevolg dat de op [verweerster] rustende verplichting tot betaling van loon in beginsel is blijven voortbestaan (r.o. 5.8). Om in aanmerking te komen voor loonbetaling dient de werknemer in een geval als het onderhavige evenwel bereid te zijn om arbeid te verrichten en die bereidheid ook aan de werkgever kenbaar te maken. Indien een werknemer - zoals in het onderhavige geval [eiser] - gedurende lange tijd wegens ziekte niet is staat is geweest te werken, dient hij zijn werkgever deugdelijk op de hoogte te stellen indien hij beter (verklaard) is; laat hij dit na, dan is zijn werkgever niet in staat om van de bereidheid om te werken gebruik te maken en heeft de werknemer geen recht op loon (r.o. 5.11). Waar [eiser] eerst bij memorie van grieven (9 september 1997) [verweerster] op de hoogte heeft gesteld van zijn herstel op 4 september 1995 en van zijn bereidheid om arbeid te verrichten, kan een loonvordering eerst vanaf dit tijdstip slagen (r.o. 5.12). Vervolgens heeft de Rechtbank een comparitie van partijen gelast met betrekking tot de vraag of [eiser] in voldoende mate maatregelen heeft getroffen om zijn inkomensschade te beperken door ander werk te zoeken (r.o. 5.13).
6. Nadat de compartie van partijen had plaatsgevonden, heeft de Rechtbank bij haar eindvonnis van 12 januari 1999 geoordeeld dat volledige uitbetaling van het sedert september 1997 verschuldigde loon tot een onaanvaardbaar resultaat leidt in verband met (a) de ambivalente houding van [eiser] tegenover [verweerster] door zich na ziekte niet beter te melden en zich pas twee jaar later in deze procedure tot het verrichten van arbeid beschikbaar te verklaren, (b) de onduidelijkheid die [eiser] ter comparatie heeft laten bestaan over zijn inzet om een eventuele werkhervatting tot een goed einde te brengen, en (c) de omstandigheid dat [eiser] na september 1997 nauwelijks enige serieuze poging heeft gedaan om elders werk te verwerven (r.o. 2.2). Op grond hiervan heeft de Rechtbank de loonvordering gematigd tot drie maanden loon en de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro gematigd tot nihil (r.o. 2.3). Ook de vordering tot feitelijke tewerkstelling wees de Rechtbank af (r.o. 2.4).
7. [Eiser] is tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de Rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met een uit acht onderdelen opgebouwd middel. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
8. De onderdelen 1 t/m 3 van het middel keren zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de loonvordering van [eiser] over de periode van 4 september 1995 tot 9 september 1997 niet kan worden toegewezen, omdat [eiser] [verweerster] omtrent zijn herstel op 4 september 1995 en omtrent zijn bereidheid om daarna zijn arbeid te verrichten onwetend heeft gelaten (r.o. 5.11 en 5.12 van het tussenvonnis).
9. Volgens onderdeel 1 getuigt dit oordeel van de Rechtbank van een onjuiste opvatting van wat art. 7:628 lid 1 BW Pro in een geval als het onderhavige meebrengt. De Rechtbank zou hebben miskend dat een werknemer die na een periode van ziekte aan de werkgever kenbaar maakt het werk te willen hervatten, doch hierop van de werkgever te horen krijgt dat hij niet aan het werk kan gaan omdat hij al (meer dan een maand geleden) ontslagen is, en die vervolgens de nietigheid van het aangezegde ontslag inroept en een rechtsgeding tegen zijn werkgever aanhangig maakt waarin hij tewerkstelling en doorbetaling van loon vordert, in voldoende mate blijk heeft gegeven van zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten.
10. Indien de werknemer geen arbeid verricht, behoeft de werkgever geen loon te betalen (art. 7:627 BW Pro), tenzij de werknemer geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (art. 7:628 lid 1 BW Pro). Heeft de werknemer geen arbeid verricht, omdat de werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst zonder dringende reden en zonder toestemming ex art. 6 BBA Pro heeft beëindigd, dan is er sprake van een geval dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De werknemer behoudt aanspraak op loon. Vereist is wel dat de werknemer bereid is en blijft de bedongen arbeid te verrichten. Dat staat, anders dan voorheen in art. 7A:1638d (oud) BW, niet meer met zoveel woorden in art. 7:628 BW Pro, maar blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1993/1994, 23 438, nr. 3, blz. 25) mag uit het feit dat de eis niet is teruggekeerd in art. 7:628 BW Pro niet worden afgeleid dat die eis niet meer mag worden gesteld. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon, 1999, blz. 219/220.
11. De bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten moet voor de werkgever kenbaar zijn. Innerlijke bereidheid is niet voldoende. Dat betekent overigens niet dat de bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten slechts mag worden aangenomen, indien hij die bereidheid uitdrukkelijk aan de werkgever heeft gemeld. Of in een gegeven geval van een werknemer in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten uitdrukkelijk aan de werkgever kenbaar maakt, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang kan zijn of de werkgever ook zonder een uitdrukkelijke mededeling van de werknemer moest begrijpen dat de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid bereid was (HR 9 november 1962, NJ 1962, 473). Als de werkgever in woord of gebaar de werknemer duidelijk heeft gemaakt dat hij van diens arbeid geen gebruik meer wenst te maken, bijvoorbeeld doordat hij de werknemer heeft weggezonden, zal in het algemeen van de werknemer niet kunnen worden verlangd dat hij zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten tegenover de werkgever uitdrukkelijk uitspreekt. Vgl. W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 19e dr. bew. door J.W.M. van der Grinten met medew. van W.H.A.C.M. Bouwens, 1999, blz. 70, en Kluwer's Arbeidsovereenkomst, losbl., art. 7:628, aant. 13 (M.M. Olbers).
12. Maakt een werknemer een voorbehoud terzake van zijn bereidheid tot werkhervatting, bijvoorbeeld omdat hij door ziekte niet in staat is arbeid te verrichten, dan zal hij, nadat de grond voor dat voorbehoud niet meer bestaat, dit kenbaar moeten maken aan de werkgever (HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 56).
13. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank als vaststaand aangenomen dat [eiser], nadat hij zich op 12 januari 1995 had ziek gemeld, op 24 maart 1995 aan [verweerster] heeft meegedeeld dat hij weer hersteld was en bereid was zijn werkzaamheden te hervatten. [Verweerster] heeft [eiser] toen medegedeeld dat zij [eiser] niet tot het werk toeliet, omdat [eiser] reeds was ontslagen. Op 27 maart 1995 heeft [eiser] zich wederom ziek gemeld. Met ingang van 4 september 1995 werd [eiser] hersteld verklaard. Was [eiser] gehouden dit aan [verweerster] te melden om aanspraak op loonbetaling met ingang van dat tijdstip te kunnen maken?
14. De Rechtbank heeft geoordeeld dat die vraag in bevestigende zin moet worden beantwoord. Met het middel ben ik van mening dat dit oordeel van de Rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. [Verweerster] heeft uit het feit dat [verweerster] zich op 24 maart 1995 hersteld meldde en te kennen gaf weer aan het werk te kunnen moeten begrijpen dat [eiser] bereid was de bedongen arbeid te verrichten. [verweerster] heeft [eiser] op 24 maart 1995 echter laten weten dat zij van diens arbeid geen gebruik meer wenste te maken. Of [eiser] nadien zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten c.q. te hervatten voldoende aan [verweerster] heeft kenbaar gemaakt, is dan niet meer relevant. [Eiser] mocht immers, gelet op de uitlatingen van [verweerster] op 24 maart 1995, ervan uitgaan dat [verweerster] hem, ook na 4 september 1995, niet meer tot het werk zou toelaten. Feiten of omstandigheden waaruit [eiser] had kunnen of moeten begrijpen dat [verweerster] inmiddels haar standpunt had gewijzigd, heeft [verweerster] niet aangevoerd. De vraag of [eiser] ook daadwerkelijk in staat was arbeid te verrichten, is dan nog slechts van belang voor de omvang van zijn loonaanspraken, aangezien de bereidheid van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten slechts leidt tot loonaanspraken gedurende de periode dat hij ook daadwerkelijk in staat was arbeid te verrichten. Vgl. Van der Grinten, a.w., blz. 70.
15. Onderdeel 1 van het middel treft derhalve naar mijn oordeel doel. De Rechtbank heeft miskend dat van een werknemer niet verlangd kan worden dat hij zijn bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten of te hervatten uitdrukkelijk aan de werkgever kenbaar maakt, indien de werkgever heeft moeten begrijpen dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten doch in woord of gebaar aan de werknemer duidelijk heeft gemaakt dat hij van de arbeid van de werknemer geen gebruik meer wenst te maken. De oorzaak van het niet werken, het nietige ontslag, komt en blijft dan voor rekening van de werkgever.
16. Als de rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt, behoeven de motiveringsklachten van onderdeel 2 en 3 geen behandeling.
17. De onderdelen 4 t/m 8 van het middel nemen vanuit verschillende invalshoeken stelling tegen het oordeel van de Rechtbank dat de loonvordering van [eiser] over de periode na 9 september 1997 gematigd moet worden tot drie maanden loon.
18. Ik stel voorop dat, indien wegens gegrondheid van onderdeel 1 van het middel de bestreden vonnissen van de Rechtbank niet in stand kunnen blijven, na verwijzing alsnog zal moeten worden onderzocht of de loonvordering van [eiser] over de periode vanaf 4 september 1995 kan worden toegewezen en, zo ja, in hoeverre matiging daarvan op haar plaats is. Tegen deze achtergrond is de vraag of het oordeel van de Rechtbank dat de loonvordering van [eiser] over de periode na 9 september 1997 gematigd moet worden tot drie maanden loon stand kan houden, slechts subsidiair van belang. Na verwijzing zal de gehele periode waarvan kan worden vastgesteld dat loon verschuldigd is in de beslissing of matiging op haar plaats is moeten worden betrokken. Onder dit voorbehoud bespreek ik de onderdelen 4 t/m 8.
19. Onderdeel 4 verwijt de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting waar zij, in r.o. 5.13 van het tussenvonnis, de vraag aan de orde stelt of [eiser] in voldoende mate maatregelen heeft getroffen tot beperking van zijn inkomensschade door ander werk te zoeken. Volgens het onderdeel heeft de Rechtbank hier miskend dat [eiser] geen vergoeding van schade vordert maar doorbetaling van loon.
20. Het verwijt komt mij ongegrond voor. De rechter is bij de toepassing van het matigingsrecht niet alleen bevoegd maar ook gehouden alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen (HR 28 september 1984, NJ 1985, 245 nt. PAS). Tot die bijzonderheden van het geval kan behoren dat de werknemer, die de bedongen arbeid niet meer behoefde te verrichten, zich al dan niet voldoende heeft ingespannen om elders aan de slag te komen. Vgl. L.H. van den Heuvel, Ontslagrecht, 1996, blz. 92/93. Hierop heeft de Rechtbank, wat er ook zij van de gekozen bewoordingen, kennelijk het oog gehad.
21. De onderdelen 5 t/m 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onderdeel 5 houdt de klacht in dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, in haar eindvonnis de loonvordering heeft gematigd tot drie maanden loon en de wettelijk verhoging heeft gematigd tot nihil en dat de door de Rechtbank in r.o. 2.2 genoemde drie omstandigheden noch elk afzonderlijk, noch ook tesamen redengevend kunnen zijn voor een zo vergaande matiging, terwijl de onderdelen 6, 7 en 8 zich achtereenvolgens richten tegen die drie door de Rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden.
22. Krachtens vaste, inmiddels in art. 7:680a BW gecodificeerde, rechtspraak is de rechter bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op een nietige (thans: vernietigbare) opzegging te matigen, ook ambtshalve, indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Zie voor een overzicht van deze rechtspraak, die begon met HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 nt. PAS, Kluwer's Arbeidsovereenkomst, losbl., art. 7:680a, aant. 3 (A.M. Luttmer-Kat). De matigingsbevoegdheid strekt ertoe een onaanvaardbaar resultaat te vermijden. De vraag of matiging in het gegeven geval op haar plaats is, dient mede in het licht van deze strekking te worden beantwoord, waarbij geldt dat de rechter ter zake van de uitoefening van deze bevoegdheid een mate van terughoudendheid dient te betrachten die met dit uitgangspunt strookt (HR 26 april 1985, NJ 1985, 663). Bij de toepassing van het matigingsrecht dient de rechter alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen (HR 28 september 1984, NJ 1985, 245 nt. PAS). Relevante omstandigheden kunnen onder meer zijn het financieel onvermogen van de werkgever, elders door de werknemer verdiende inkomsten, onvoldoende inspanningen van de werknemer om elders aan de slag te komen, en wanverhouding tussen de tijd waarover loon moet worden betaald en de tijd waarin feitelijk is gewerkt.
23. Waar het matigingsrecht van de rechter een discretionaire bevoegdheid is, staat zijn beslissing om al dan niet tot matiging over te gaan slechts bloot aan cassatie, indien de rechter is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van zijn bevoegdheid of deze heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid te hebben vastgesteld van de feitelijke omstandigheden onder welke zij hem is toegekend. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew. door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, nr. 106.
24. De rechter kan de verzochte wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW Pro matigen en wel tot ieder bedrag dat hij billijk acht, zelfs tot nihil (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293). Hij dient daarbij rekening te houden met de omstandigheden van het geval (HR 28 september 1984, NJ 1985, 245). Ook hier gaat het om een discretionaire bevoegdheid van de rechter, zodat cassatietoetsing beperkt is. Waar het middel de klacht tegen de matiging door de Rechtbank van de verzochte wettelijke verhoging niet zelfstandig onderbouwt, ga ik ervan uit dat het middel het lot van deze klacht heeft verbonden aan het lot van de klacht tegen de door de Rechtbank toegepaste matiging van de loonvordering.
25. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank zich de vraag gesteld of volledige uitbetaling van het sedert september 1987 verschuldigde loon tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Deze vraagstelling geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de matigingsbevoegdheid. Van de omstandigheden op grond waarvan de Rechtbank heeft geoordeeld dat de loonvordering van [eiser] gematigd dient te worden, zijn de onder a en b genoemde omstandigheden inderdaad weinig overtuigend, nu zij betrekking hebben op de bereidheid van [eiser] om de bedongen arbeid te verrichten resp. te hervatten. De onder c genoemde omstandigheid ([eiser] heeft na september 1997 nauwelijks enige serieuze poging gedaan om elders werk te verwerven) kan echter, ook op zichzelf beschouwd, het oordeel van de Rechtbank om matiging toe te passen dragen. Van de werknemer mag, op straffe van matiging van zijn loonvordering, gevergd worden dat hij actief op zoek gaat naar ander werk, met name wanneer door het verstrijken van de tijd de loonvordering een buitensporige schadepost voor de werkgever dreigt te worden en, door de groeiende afstand van de werknemer tot het werk en de werkgever, terugkeer niet meer tot de reële mogelijkheden behoort. Het oordeel van de Rechtbank dat [eiser] zich niet voldoende heeft ingespannen om elders aan de slag te komen, berust op een aan de Rechtbank, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden waardering van de feiten en omstandigheden die partijen in dat verband naar voren hebben gebracht. Onbegrijpelijk is dat oordeel, gelet op de drie sollicitatiepogingen na september 1997 waarover [eiser] ter comparitie heeft verklaard, niet. Dat de Rechtbank de door [eiser] ter comparitie aangevoerde omstandigheden (geen diploma's, te oud, te duur, afkomstig van het woonwagenkamp) kennelijk onvoldoende heeft geoordeeld om aan te nemen dat van [eiser] niet gevergd kan worden dat hij serieus op zoek gaat naar ander werk, is evenmin onbegrijpelijk. De onderdelen 5 t/m 8 acht ik derhalve ongegrond.
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,