Conclusie
C 99/221 HR
Mr. Langemeijer
Zitting 19 januari 2001
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
[Verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
Dit cassatieberoep heeft hoofdzakelijk betrekking op de bewijslastverdeling in een geval van beroepsaansprakelijkheid.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1)
1.1.1. Verweerder in cassatie is als raadsman van eiser tot cassatie opgetreden in een strafzaak, welke in eerste aanleg heeft gediend voor de rechtbank te Utrecht.
1.1.2. Eiser was conciërge en in vaste dienst van een basisschool. Aan hem was ten laste gelegd dat hij op 26 en/of 27 maart 1991 te Utrecht opzettelijk 227 gram heroïne (-bevattend materiaal) en 27 gram cocaïne (-bevattend materiaal) aanwezig heeft gehad. Eiser is niet verslaafd aan het gebruik van verdovende middelen.
1.1.3. Eiser is door de rechtbank te Utrecht veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen maanden met aftrek van voorarrest. Eiser is, met bijstand van verweerder, tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam.
1.1.4. De echtgenote van eiser heeft steeds gewoond aan het adres [a-straat 1] te [plaats B]. In januari 1993 heeft eiser in het bevolkingsregister van de gemeente laten opnemen dat hij is verhuisd van het adres [a-straat 1] naar het adres [c-straat 1] te [plaats B](2).
1.1.5. Op 10 december 1992 hebben eiser en verweerder telefonisch gesproken over de strafzaak. Op diezelfde dag heeft verweerder schriftelijk aan de voorzitter van het gerechtshof te Amsterdam verzocht, de behandeling van de strafzaak tegen eiser, welke was bepaald op 23 december 1992, aan te houden vanwege het feit dat verweerder op die datum een andere cliënt diende bij te staan in een strafzaak te Assen en beide cliënten rechtsbijstand van verweerder persoonlijk wensten.
1.1.6. Verweerder heeft een afschrift van dit verzoek aan eiser gezonden naar het adres [c-straat 1] te [plaats B]. Verweerder heeft daarbij geschreven dat hij eiser op de hoogte zou houden.
1.1.7. Op 14 december 1992 is namens de voorzitter van het gerechtshof aan (het kantoor van) verweerder medegedeeld dat het gevraagde uitstel van behandeling niet zou worden verleend.
1.1.8. Eveneens op 14 december 1992 heeft verweerder een brief aan eiser geschreven aan het adres [a-straat 1] te [plaats B] (zonder postcode). In deze brief staat onder meer:
"In bovenstaande zaak bevestig ik de inhoud van ons telefonisch onderhoud. In opdracht van de voorzitter van het gerechtshof te Amsterdam is mij telefonisch bericht dat het verzoek tot aanhouding niet op voorhand zal worden gehonoreerd. Gelet hierop heb ik mijn kantoorgenote [betrokkene A] verzocht uw belangen verder te behartigen en u op 23 december a.s. te vergezellen. [Betrokkene A] is gaarne bereid u bij te staan; inmiddels heb ik haar het dossier ter hand gesteld. U heeft mij desgevraagd medegedeeld dat u geen getuigen à décharge wenst te doen oproepen."
1.1.9. [Betrokkene A] (hierna aangeduid als: de kantoorgenote van verweerder) heeft op 14 december 1992 telefonisch contact met eiser gehad. Zij behandelde de echtscheiding van eiser.
1.1.10. Op 23 december 1992 is de strafzaak tegen eiser in hoger beroep behandeld ter zitting van het gerechtshof te Amsterdam. Eiser is toen niet verschenen; de kantoorgenote van verweerder was wel aanwezig. Het gerechtshof heeft de kantoorgenote niet in de gelegenheid gesteld het woord te voeren namens eiser. Het gerechtshof heeft eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar, met aftrek van voorarrest(3).
1.1.11. Eiser heeft vergeefs beroep in cassatie ingesteld. Ook een verzoek tot herziening van het arrest van het hof is afgewezen. Een eerste gratieverzoek van eiser is afgewezen. Eiser heeft een oproep gekregen om zijn straf uit te zitten.
1.1.12. De kantoorgenote van verweerder heeft op 14 oktober 1994 in een brief aan de Deken van de plaatselijke Orde van Advocaten geschreven dat zij zich niet meer kan herinneren of zij op 14 december 1992 met eiser over de behandeling van de strafzaak heeft gesproken.
1.2. Op 24 juli 1995 heeft eiser verweerder gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat verweerder als raadsman in genoemde strafzaak toerekenbaar tekort is geschoten jegens eiser en volledig aansprakelijk is voor alle daaruit voortvloeiende schade, alsmede vergoeding gevorderd van de daardoor geleden schade, op te maken bij staat. Eiser heeft daartoe onder meer aangevoerd dat verweerder in strijd met zijn verplichting heeft nagelaten hem te informeren dat, ondanks het eerdere aanhoudingsverzoek, de strafzitting op 23 december 1992 toch zou doorgaan.
1.3. In het tussenvonnis van 11 december 1996 heeft de rechtbank het verweer verworpen, dat eiser, bij gebreke van nader bericht, zélf had moeten navragen of de behandeling van de strafzaak zou doorgaan en dat, nu eiser dit heeft nagelaten, eventuele schade aan hemzelf te wijten is(4). De rechtbank heeft vervolgens eiser in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stelling, dat verweerder tekort is geschoten in zijn verplichting om eiser behoorlijk te informeren dat de behandeling van de strafzaak op 23 december 1992 toch door zou gaan en dat eiser daarbij aanwezig diende te zijn.
1.4. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 maart 1998 het bewijs niet geleverd geacht en de vordering afgewezen.
1.5. Tegen beide vonnissen heeft eiser hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Verweerder heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd tegen het tussenvonnis. Het hof heeft bij arrest van 18 maart 1999 in het principaal appel het tussenvonnis en het eindvonnis bekrachtigd. Het hof is aan het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel niet toegekomen.
1.6. Eiser heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Verweerder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. Subonderdeel 2.1 komt hieronder aan de orde. Subonderdeel 2.2 behelst de klacht dat het hof grief I te beperkt heeft uitgelegd. In de inleidende dagvaarding (sub 4, 1e gedachtestreepje) had eiser aangevoerd, dat verweerder had behoren te begrijpen dat het op 10 december 1992 gedane uitstelverzoek kansloos was en dat verweerder nimmer, door het indienen van het uitstelverzoek, bij eiser de indruk had mogen wekken dat de strafzaak zou worden aangehouden op basis van dat verzoek. Bij CvR sub 5 heeft eiser deze stelling uitdrukkelijk herhaald en nader uitgewerkt(5). De rechtbank is op deze stelling niet ingegaan. In hoger beroep heeft eiser deze stelling opnieuw naar voren gebracht. Zie met name: de alinea's 8, 10 en 11 van de appeldagvaarding. Het hof heeft dit betoog als volgt verworpen (rov. 4.7):
"Nu het eventuele opgaan van deze grief niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leidt, heeft [eiser] bij de behandeling van die grief geen belang. In zoverre faalt deze grief. Voor zover (de toelichting op) deze grief dient te worden begrepen als een inleiding op de volgende grieven, zal zij nog aan de orde komen."
2.2. Het is niet vanzelfsprekend, dat en waarom eiser bij deze grief geen belang heeft. Waarschijnlijk hebben rechtbank en hof als volgt geredeneerd: wanneer eiser niet slaagt in zijn bewijsopdracht, staat daardoor vast dat verweerder heeft voldaan aan zijn verplichting om eiser erover te informeren dat het uitstelverzoek was afgewezen en dat eisers aanwezigheid ter zitting op 23 december 1992 werd verwacht; in dat geval doet niet meer ter zake, of eiser in een eerdere fase - ten tijde van het uitstelverzoek - door verweerder is gewaarschuwd dat het uitstelverzoek door de strafkamer van het hof afgewezen zou kunnen worden. In deze gedachtegang heeft het hof m.i. miskend, dat het falen van eiser in zijn bewijsopdracht slechts betekent dat niet bewezen is dat verweerder niet heeft gewaarschuwd. Daarmee staat nog niet positief de juistheid vast van de stelling dat verweerder eiser wèl naar behoren ervan in kennis heeft gesteld dat de behandeling van de strafzaak op 23 december 1992 niettegenstaande het uitstelverzoek zou doorgaan. Bij repliek heeft eiser aan verweerder verweten dat hij de hele situatie over zichzelf heeft afgeroepen door een kansloos uitstelverzoek te doen en ook daarop de aansprakelijkheid van verweerder gebaseerd. Subonderdeel 2.2 acht ik derhalve gegrond.
2.3. Subonderdeel 2.1 van het middel heeft betrekking op de bewijslastverdeling. De hoofdregel is, zoals bekend, neergelegd in art. 177 Rv Pro: de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit(6). Uitgangspunt voor het geschil over de bewijslastverdeling is verder de - door de rechtbank aangenomen - verplichting van verweerder om eiser behoorlijk erover te informeren dat het uitstelverzoek was afgewezen, dat de behandeling van de strafzaak op 23 december 1992 zou doorgaan en dat eiser daarbij aanwezig diende te zijn (rov. 4.1 Rb).
2.4. Rechtbank en hof hebben de hoofdregel van art. 177 Rv Pro toegepast. Eiser heeft gesteld dat verweerder een beroepsfout heeft begaan door hem niet behoorlijk te informeren dat het uitstelverzoek was afgewezen en de behandeling van de strafzaak op 23 december 1992 tóch zou doorgaan: eiser moet die stelling bewijzen. Wanneer de ene partij iets stelt en de andere partij dat tegenspreekt, kan uit de hoofdregel van art. 177 Rv Pro niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten zou moeten bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van de feiten die de in art. 177 Rv Pro bedoelde partij heeft aangevoerd. Voor een bewijsopdracht aan de wederpartij is eerst plaats, indien (feitelijk) wordt geoordeeld dat de in art. 177 Rv Pro bedoelde partij haar stellingen reeds afdoende heeft bewezen behoudens tegenbewijs, dan wel op één van de gronden vermeld in de slotzinsnede van art 177(7). De regel van art. 177 Rv Pro kan tot gevolg hebben, dat een procespartij in bewijsnood komt te verkeren. Bewijsnood is op zich echter onvoldoende grond om de bewijslast om te keren(8).
2.5. Het geschetste systeem betekent dat art. 177 Rv Pro drie mogelijkheden biedt voor een bewijsopdracht aan verweerder: (i) een bewijsoordeel, dat inhoudt dat eiser - overeenkomstig de hoofdregel - voorshands voldoende bewijs geleverd heeft behoudens door verweerder te leveren tegenbewijs; (ii) een bijzondere regel van bewijslastverdeling, zoals bedoeld in het slot van art. 177 Rv Pro - in dit geding is op zo'n bijzondere regel geen beroep gedaan -; (iii) de eisen van redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in het slot van art. 177 Rv Pro.
2.6. De Hoge Raad heeft in een aantal gevallen in de stelplicht en bewijslastverdeling ingegrepen, teneinde al te grote processuele onevenwichtigheden weg te nemen en de realisering van het materiële recht te waarborgen(9). In een geval van beroepsaansprakelijkheid (een gestelde wanprestatie van een notaris door het geven van onjuist advies) heeft de Hoge Raad zich verenigd met het oordeel dat op de notaris een informatieplicht rustte, hierop neerkomend dat van de notaris kan worden verlangd dat hij voldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de eiser, teneinde aan de eiser aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen(10). In deze opzet blijft de hoofdregel van bewijslastverdeling gelden, maar wordt het een eiser gemakkelijker gemaakt bewijs te leveren(11). In de vakliteratuur wordt, m.i. terecht, verondersteld dat voor een advocaat in een dergelijk geval eenzelfde verhoogde stelplicht geldt als de Hoge Raad voor een notaris heeft aangenomen(12). Hoe ver een dergelijke aanvullende stelplicht reikt, d.w.z. hoeveel informatie de beroepsbeoefenaar dient te verschaffen, valt niet in zijn algemeenheid te zeggen(13).
2.7. Hetgeen het hof in rov. 4.9 en 4.10 overweegt sluit het oordeel in, dat verweerder naar behoren heeft voldaan aan de op hem rustende plicht tot het stellen van feiten en omstandigheden; het hof spreekt in dit verband van de "gemotiveerde opgave" van de zijde van verweerder. In het cassatiemiddel (2.1.c) wordt weliswaar aangevoerd dat verweerder in feitelijke aanleg in zijn stelplicht tekort zou zijn geschoten, maar niet aangegeven in welk opzicht. Een aanduiding ontbreekt, welke feitelijke informatie eiser in dit geding op grond van een verzwaarde stelplicht nog van de zijde van verweerder verlangt. Een rechtvaardiging voor de verhoogde stelplicht van de dienstverlener (in casu: een advocaat) in een conflict met de cliënt is te vinden in de ongelijke verhouding tussen deze partijen (de beroepsmatige dienstverlener met kennis en toegang tot de benodigde informatie tegenover een leek op dat vakgebied). Door deze ongelijke verhouding kunnen cliënten in een situatie geraken waarin zij hun materiële rechten in feite niet kunnen verwezenlijken zonder dat de beroepsbeoefenaar hen zodanig informeert, dat zij daarin aanknopingspunten kunnen vinden om aan hun stelplicht en eventuele bewijslast te voldoen. In dit geval gaat het om de vraag, of verweerder eiser wel of niet telefonisch ervan op de hoogte heeft gebracht dat de strafzitting toch zou doorgaan. Dát is een puur feitelijke vraag, ten aanzien waarvan eiser geen kennis- of informatieachterstand heeft ten opzichte van verweerder; in elk geval heeft eiser zo'n achterstand niet aangevoerd(14).
2.8. Daarbij komt, dat verweerder in eerste aanleg heeft uiteengezet hoe de telefoongesprekken op zijn kantoor werden afgewikkeld en geregistreerd (alleen inkomende gesprekken werden centraal geregistreerd). Bij gelegenheid van het getuigenverhoor in eerste aanleg, heeft verweerder het originele telefoonboek met registatie van de inkomende telefoongesprekken van zijn kantoor in de desbetreffende periode als bewijsstuk getoond en gedeponeerd. Voorts heeft verweerder een specificatie van zijn gewerkte uren (met vermelding van data en verrichtingen) overgelegd. Bij conclusie na enquete is ook nog een kennelijk via verweerder verkregen telefoonnotitie van diens kantoorgenote in het geding gebracht. Aannemend, dat op verweerder een verhoogde stelplicht rust ten aanzien van de administratieve afwerking van telefoongesprekken op zijn kantoor, teneinde eiser daarmee aanknopingspunten voor bewijslevering te bieden, blijkt uit het cassatiemiddel niet, in welk opzicht verweerder in zijn stelplicht tekort zou zijn geschoten.
2.9. Verweerder heeft als verweer aangevoerd, dat hij eiser zowel telefonisch (op 14 december 1992) als schriftelijk (bij brief van 14 december 1992) heeft geïnformeerd, dat de behandeling van de strafzaak op 23 december 1992 tóch zou doorgaan. Eiser heeft het gehele telefoongesprek ontkend (o.m. met het argument, dat hij in zijn nieuwe woning toen nog geen telefoonaansluiting had) en heeft betwist de brief van 14 december 1992 ontvangen te hebben (o.m. met het argument dat die brief onjuist, immers niet op zijn nieuwe adres, was geadresseerd). Uit rov. 4.11 en 4.12 volgt dat het hof, in het kader van de bewijslastverdeling, veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat eiser de brief van 14 december 1992 niet heeft ontvangen. Hierdoor komt het volle gewicht van de bewijslast te rusten op het wel of niet gevoerd zijn van het telefoongesprek.
2.10. De klacht onder 2.1.a houdt in, dat het onredelijk en onbillijk is, de cliënt te belasten met het bewijs van zijn stelling dat de advocaat de desbetreffende mededeling niet heeft gedaan. Het subonderdeel beroept zich in het bijzonder op een van de gedragsregels voor advocaten(15).
2.11. Deze klacht treft m.i. geen doel. Het oordeel over wat ten deze redelijk en billijk is, hangt te zeer samen met de waardering van de feiten om in cassatie te worden getoetst. Daarbij komt, dat eiser in feitelijke instanties geen beroep op deze gedragsregel heeft gedaan ten betoge dat de bewijslast op verweerder gelegd zou moeten worden. Eiser heeft in feitelijke instanties(16) uitsluitend aangevoerd dat hij zich in zijn bewijsopdracht geslaagd achtte, reeds doordat verweerder in strijd heeft gehandeld met gedragsregel 8, omdat verweerder de vereiste inlichting niet schriftelijk aan eiser heeft overgebracht. De rechtbank heeft dit argument (in het kader van de beoordeling van het bewijs, niet in het kader van de bewijslastverdeling) verworpen: zie rov. 2.9 van het eindvonnis. In hoger beroep heeft eiser de bewijslastverdeling aangevochten met het argument negativa non sunt probanda (grief II). Hij heeft ook toen niet aangevoerd dat de bewijslast op verweerder zou moeten rusten op de grond dat verweerder een gedragsregel voor advocaten zou hebben geschonden(17). Eiser is daarnaast in hoger beroep opgekomen tegen de waardering van de bewijsmiddelen (grief III). Op een niet in het kader van de bewijslastverdeling aangevoerd argument behoefde het hof in het kader van de bewijslastverdeling niet in te gaan. Overigens heeft de rechtbank gelijk met haar oordeel dat de gedragsregels voor advocaten niet bindend zijn voor de burgerlijke rechter(18). De slotsom moet zijn, dat het op de gedragsregel gebaseerde argument voor de bewijslastverdeling als een ontoelaatbaar novum in cassatie moet worden beschouwd. Voor zover dit subonderdeel bedoelt dat de informatievoorsprong van de advocaat ten opzichte van zijn cliënt tot een andere bewijslastverdeling zou moeten leiden, zij verwezen naar alinea 2.7 hierboven.
2.12. Subonderdeel 2.1.b voert aan, dat het in de rede zou hebben gelegen verweerder te belasten met het bewijs van de juistheid van zijn verweer dat hij eiser op 14 december telefonisch heeft geïnformeerd over het doorgaan van de strafzitting. Het subonderdeel noemt (onder a - d) een aantal omstandigheden, waarvan de belangrijkste is, dat ten kantore van verweerder een telefoonnotitie ontbreekt. Eiser ziet het kennelijk als een verplichting van verweerder, niet alleen de inkomende gesprekken op het kantoor te registreren, maar ook de uitgaande gesprekken; op grond van het ontbreken van laatstbedoelde registratie wil eiser de bewijslast bij verweerder doen leggen.
2.13. Deze klacht gaat m.i. niet op. Het oordeel van het hof impliceert, dat het hof het bewijs niet voorshands - d.w.z. behoudens door verweerder te leveren tegenbewijs - door eiser geleverd heeft geacht. In zoverre is het een feitelijk bewijsoordeel, dat in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. Het hof heeft, zoals gezegd, de hoofdregel van art. 177 Rv Pro toegepast en uitdrukkelijk (rov. 4.9) geen grond gezien om op gronden van redelijkheid en billijkheid verweerder met bewijslevering te belasten. Voor wat betreft de in dit subonderdeel aangevoerde argumenten: Het hof heeft verondersteld dat de brief van 14 december eiser niet heeft bereikt en dat het gestelde telefoongesprek van die datum dus doorslaggevend is voor het wel of niet geïnformeerd zijn van eiser. Eisers argument van het ontbreken van een registratie wordt door het hof weerlegd met de redengeving dat de inhoud van het gesprek door verweerder is vastgelegd in de brief van dezelfde datum, welke brief wel is geschreven, ook al is hij niet bij eiser aangekomen. Eisers argument, dat het voor verweerder gemakkelijker is bewijs te leveren van het telefoongesprek dan voor eiser om bewijs te leveren dat het telefoongesprek niet is gevoerd, is door het hof gewogen maar te licht bevonden (rov. 4.14). Aldus is voldoende inzichtelijk gemaakt, op grond van welke argumenten het hof eiser en niet verweerder met bewijs heeft belast. De redengeving kon de bewijsopdracht dragen. Voor wat betreft de onder c en d aangevoerde argumenten: Verweerder heeft verklaard dat hij niet meer weet, waar hij eiser heeft bereikt, maar dat hij vermoedt dat hij eiser bereikte op de school waar eiser werkte(19). Eiser heeft bij repliek (blz. 6) gesteld, dat hij (in het gesprek dat hij met verweerder had n.a.v. de ontvangst van de hem toegezonden copie van het uitstelverzoek) zekerheidshalve het telefoonnummer van zijn huis en van zijn werk aan verweerder heeft gegeven. In het licht hiervan was het hof - als rechter die over de feiten oordeelt - niet gehouden de bewijslast omtrent het telefoongesprek bij verweerder te leggen, noch gehouden zijn oordeel nader te motiveren dan reeds gedaan is. Subonderdeel 2.1.c faalt om dezelfde redenen.
2.14. Subonderdeel 2.1.d bevat tenslotte de klacht dat onbegrijpelijk is, dat het hof in rov. 3.1, 4.11 en 4.12 zonder meer ervan uit gaat dat verweerder de brief van 14 december 1992 inderdaad op die dag heeft verzonden; eiser houdt een verkeerde datering voor mogelijk. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof het transport van de brief nu juist in het midden heeft gelaten. Overigens voldoet de klacht niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro, nu het middel niet aangeeft waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn. In de s.t. onder 24 wordt de klacht opnieuw geformuleerd, maar in dat stadium is een cassatiemiddel tardief.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere afdoening.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, in samenhang met het onbestreden gedeelte van de feitenvaststelling in rov. 2.1-2.9 van het tussenvonnis van de rechtbank.
2 Grief I in het incidenteel appel heeft betrekking op de vraag, wanneer die verhuizing heeft plaatsgevonden, i.v.m. de vraag of de brief van 14 december 1992 eiser heeft bereikt op het adres aan de [a-straat]. Het hof heeft in het midden gelaten of die brief eiser heeft bereikt, waardoor het antwoord op deze grief openblijft.
3 Uit de gedingstukken blijkt dat niet alleen eiser als verdachte, maar ook de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld: MvA blz. 10; MvAinc. blz. 7.
4 Grief 3 in het voorwaardelijk incidenteel appel komt hiertegen op. Het hof is aan die grief niet toegekomen.
5 Zie voor de reactie van verweerder op deze stelling: CvD sub 15; MvA blz. 5 punt 13.
6 Over deze regel in het algemeen: losbl. Rechtsvordering aant. 3-6 op art. 177; W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht Bewijslastverdeling (1998); Vademecum Burgerlijk procesrecht, par. 6.4 (W.D.H. Asser); T.R. Hidma/G.R. Rutgers, Bewijs (1995), blz. 24-44; H.L.G. Dijksterhuis-Wieten, Bewijsrecht in civiele procedures (1998), blz. 26-35, en in het bijzonder: I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid (1999).
7 HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, herhaald in HR 24 september 1993, NJ 1994, 226 m.nt. HER onder nr. 227 en HR 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 m.nt. ARB.
8 HR 17 december 1993, NJ 1994, 193; HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85.
9 Aldus W.D.H. Asser, Vademecum Burgerlijk procesrecht, p. [6]-115.
10 HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 m.nt WMK (rov. 3.5.2.). Voor beroepsaansprakelijkheid van artsen was dit al aangenomen in HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 m.nt. WLH, herhaald in HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 en, voor ziekenhuizen, in HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175 m.nt. CJHB. Vgl. recent: HR 17 november 2000, RvdW 2000, 230, waarin o.m. werd aangenomen dat van een werkgever, die op grond van art. 7:658 lid 2 BW Pro wordt aangesproken door een werknemer, mag worden gevergd dat hij in het kader van de motivering van zijn betwisting van de stellingen van de werknemer in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen.
11 Giesen (a.w. blz. 24-29) schrijvend over aansprakelijkheid voor informatieverzuim, beschrijft dat de Franse rechtspraak heeft gekozen voor een bewijslastomkering ten laste van de advocaat. Naar Engels en Duits recht geldt, evenals in Nederland, de hoofdregel die meebrengt dat de bewijslast in beginsel bij de eiser ligt. In zijn evalutie (a.w. blz. 146-147) wijst Giesen t.a.v. aansprakelijkheid van advocaten en notarissen het Franse systeem af (waarover: de s.t. van eiser, blz. 6-7).
12 I. Giesen, a.w. blz. 22, noot 122 met verdere verwijzing; zie ook: I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (1995) blz. 12.
13 Vgl. Giesen, a.w. blz. 44.
14 Vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1999, 286 m.nt. WMK, waar het hof in aanmerking had genomen dat de (toen omstreden) vraag of de notaris al dan niet aan G. heeft gevraagd of hij eerder een testament had opgemaakt, van puur feitelijke aard is; er was geen sprake van een situatie waarin vanuit de specifieke deskundigheid van de notaris méér informatie kon worden gegeven dan de notaris heeft verschaft.
15 Gedragsregel 8: "De advocaat dient zijn cliënt op de hoogte te brengen van belangrijke informatie, feiten en afspraken. Waar nodig ter voorkoming van misverstand, onzekerheid of geschil, dient hij belangrijke informatie en afspraken schriftelijk aan zijn client te bevestigen. (losbl. Vademecum Regelgeving Advocatuur). Zie ook: S. Boekman, Het huidige advocatentuchtrecht (1998) blz. 77-79.
16 Conclusie na enquete blz. 2.
17 Volledigheidshalve: de gedragsregel wordt nog wel in ander verband genoemd, nl. bij MvG sub 12 en als verweer tegen grief 3 in het incidenteel appèl: MvAinc. blz. 5.
18 HR 20 september 1996, NJ 1997, 640 m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Uit de Inleiding, voorafgaand aan de Gedragsregels 1992, volgt dat de gedragsregels zelfs niet bindend zijn voor de tuchtrechter in de zin van de Advocatenwet.
19 P.-v. getuigenverhoor 5 maart 1997 blz. 3.