Conclusie
Conclusie van 9 maart 2001 inzake:
Nr. R00/074
Burgerlijke Kamer
Wet voorkeursrecht gemeenten
1. [Verzoeker 1]
2. [Verzoeker 2]
3. [Verzoekster 3]
4. [Verzoekster 4]
tegen
de gemeente Utrecht
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) van 30 maart 2000, nr. 969/99.(1)
1.2. Voor een overzicht van de feiten moge ik verwijzen naar de rov. 2.1 tot en met 2.9 van de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Utrecht (hierna: de Rechtbank) van 16 december 1998, nr. 85283 HA RK 98-512(2), en de rov. 4.2 tot en met 4.9 van de beschikking van het Hof.
1.3. Bij verzoekschrift van 9 april 1998 heeft verweerster in cassatie de gemeente Utrecht (hierna: de Gemeente) de Rechtbank verzocht om op grond van art. 26 van Pro de Wet voorkeursrecht gemeenten(3) (hierna: Wvg) nietig te verklaren "een overeenkomst, vermoedelijk strekkende tot samenwerking en/of economische eigendomsoverdracht en/of koop en verkoop met uitgestelde levering, vermoedelijk omstreeks eind februari 1998 tot stand gekomen tussen enerzijds [verzoeker 1], wonende [a-straat 1] te [..] [plaats C] (...) enerzijds en [verzoeker 2] , wonende [b-straat 1] te [..] [plaats D] en/of een door [verzoeker 2] direkt of indirekt gecontroleerde vennootschap (...) anderzijds", betreffende het perceel kadastraal bekend gemeente Utrecht, sectie [..], nr. [..], plaatselijk bekend [e-straat 1], ter grootte van (ongeveer) 7.100 m², waarvan verzoeker tot cassatie sub 1 [verzoeker 1] [..] eigenaar is en welke percelen zijn aangewezen als gronden waarop van toepassing zijn de artikelen 10-24, 26 en 27 Wvg.
1.4. Bij aanvullend verzoekschrift van 30 juni 1998 heeft de Gemeente de Rechtbank verzocht om op grond van art. 26 Wvg Pro nietig te verklaren:
a. de als "exploitatieovereenkomst" aangeduide overeenkomst tussen enerzijds verzoekster tot cassatie sub 3 [verzoekster 3] en verzoeker tot cassatie sub 2 [verzoeker 2] [..] en anderzijds [verzoeker 1], gedateerd 13 februari 1998;
b. de als "samenwerkingsovereenkomst" aangeduide overeenkomst tussen enerzijds [verzoekster 3] en [verzoeker 2], tevens optredende als gemachtigde van [verzoeker 1] en anderzijds verzoekster tot cassatie sub 4 [verzoekster 4], gedateerd 23 juni 1998,
welke overeenkomsten beide voormeld perceel betreffen.
1.5. Bij de onder 1.2 vermelde beschikking heeft de Rechtbank [verzoekster 4] in de gelegenheid gesteld haar standpunt schriftelijk kenbaar te laten maken, de Gemeente om haar standpunt, dat zij als gevolg van de gewraakte overeenkomsten niet (meer) in staat is haar regiefunctie adequaat te vervullen, nader te onderbouwen en alle partijen om meer gegevens met betrekking tot recente grondtransacties in Leidsche Rijn en standpunten met betrekking tot een in te winnen deskundigenbericht kenbaar te maken. De Rechtbank overwoog - samengevat - onder meer:
In het kader van de totstandkoming van de Wvg is meerdere malen uitdrukkelijk gesteld dat een eigenaar van een perceel waarop het voorkeursrecht van toepassing is ook zelf de bestemming kan realiseren. (rov. 3.11)
Het doel van de gewraakte overeenkomsten, te weten het ontwikkelen, realiseren en vervreemden van bouwwerken in overeenstemming met het Stedebouwkundig programma van eisen voor het bestemmingsplangebied Langerak II en Parkwijk d.d. 23 oktober 1997, alsmede overige van overheidswege relevante verschenen plannen, voorschriften en wat dies meer zij van eerdere en/of latere datum, is niet in strijd met de Wvg. Er is immers geen sprake van het vervreemden van grond in de zin van art. 10 Wvg Pro. Dat het uiteindelijk wel tot vervreemding zal komen doet er thans in het kader van het beroep van de Gemeente op art. 26 Wvg Pro niet toe. Overigens zal die uiteindelijke vervreemding gelet op het bepaalde in art. 10 Wvg Pro eerst mogelijk zijn als de Gemeente, zo de bestemming dan nog niet is gerealiseerd, in de gelegenheid is gesteld om het betreffende perceel aan te kopen. Ook aldus bezien loopt het voorkeursrecht van de Gemeente dus geen gevaar. De wetgever heeft de onderhavige constructie nadrukkelijk voorzien en niet aangemerkt als een (schijn)constructie waarvan gezegd moet worden dat deze op voorhand in strijd is met de wet. De overeenkomsten kunnen evenwel vernietigd worden als ze desalniettemin de strekking hebben afbreuk te doen aan de kennelijke strekking van de Wvg. Op de Gemeente rust hiervan het bewijs. (rov. 3.12)
De Rechtbank onderkent dat er situaties denkbaar zijn waarin de Gemeente niet in staat zal zijn haar regiefunctie naar behoren te vervullen. Dat betekent echter niet dat de enkele mogelijkheid dat zich zo'n situatie zal voordoen tot gevolg heeft dat transacties als de onderhavige dienen te worden vernietigd. Voor dit laatste zal pas grond zijn als de Gemeente stelt (en bij ontkenning door de eigenaar bewijst) dat zij, mede gelet op de haar ter beschikking staande privaatrechtelijke en publiekrechtelijke mogelijkheden niet in staat zal zijn om op een redelijke wijze haar regiefunctie te vervullen. De Gemeente kan daarbij niet, zoals zij thans doet, volstaan met een, in algemene termen verwoord, beroep op haar regiefunctie. (rov. 3.14)
1.6. Bij beschikking van 21 juli 1999, nr. 85283 HA RK 98-512(4) heeft de Rechtbank het verzoek tot nietigverklaring afgewezen. Ten aanzien van de verstoring van de regiefunctie was de Rechtbank van oordeel dat de Gemeente niet heeft aangetoond dat de onderhavige overeenkomsten tot gevolg hebben dat zij haar regiefunctie niet adequaat kan vervullen. (rov. 2.2, uitgewerkt in de rov. 2.3 tot en met 2.6). Voorts kwam de Rechtbank terug op haar standpunt in de beschikking van 16 december 1998, dat zij ten aanzien van het aspect van de prijsopdrijving behoefte heeft aan deskundige voorlichting. (rov. 2.7, uitgewerkt in de rov. 2.8 en 2.9).
1.7. Bij verzoekschrift, ingekomen bij het Hof op 17 september 1999, heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld tegen de beide voormelde beschikkingen van de Rechtbank. Daarbij heeft de Gemeente een viertal grieven aangevoerd, waarvan de tweede en derde subsidiair van aard zijn en de vierde geen zelfstandige betekenis heeft.
De eerste grief strekt ten betoge dat bij de [verzoeker 1] van een doelstelling tot zelfrealisering geen sprake is. [Verzoeker] c.s. zouden met de exploitatie- en de samenwerkingsovereenkomst de aperte bedoeling hebben gehad om het voorkeursrecht van de Gemeente te ontgaan. Deze bedoeling is door de enkele inhoud van die overeenkomsten reeds bewezen. Daarmee zou zijn voldaan aan de voorwaarde van art. 26 Wvg Pro, dat de desbetreffende overeenkomsten de kennelijke strekking hebben afbreuk te doen aan het belang van de Gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie. (vgl. rov. 6.1 van het Hof)
1.8. Bij de thans bestreden beschikking heeft het Hof de beschikkingen van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, nietig verklaard de onder 1.4 bedoelde exploitatieovereenkomst en samenwerkingsovereenkomst. Het Hof overwoog - samengevat - daartoe:
Het Hof stelt voorop dat de strekking van art. 26 Wvg Pro niet is de eigenaar te beletten zelf de bestemming van zijn grond te realiseren. Het gaat er evenmin om de eigenaar te dwarsbomen wanneer hij bij de realisatie van de bestemming van de grond de hulp van derden inroept. Ook indien deze derde van de eigenaar een zekerheidsstelling verlangt, bijvoorbeeld door middel van een economische eigendomsoverdracht, is niet bij voorbaat gezegd dat de gemeente met een beroep op art. 26 Wvg Pro tussenbeide kan komen. Een economische eigendomsoverdracht valt niet per definitie onder het bereik van art. 26 Wvg Pro. (rov. 6.6)
Art. 26 Wvg Pro is specifiek bedoeld om te voorkomen dat de grondeigenaar met derden een transactie aangaat die niet is bedoeld de eigenaar te helpen bij het realiseren van de bestemming van de grond, doch die er toe strekt dat de eigenaar feitelijk zijn grond door vervreemding te gelde maakt, maar daarbij een methode kiest waarbij de gemeente niet tussenbeide kan komen. Het gaat daarbij om transacties waarbij geen eigendomsoverdracht plaats vindt, doch waarbij wel de volledige zeggenschap over de grond aan een derde wordt overgedragen. Als op de derde exclusief (met uitsluiting van de eigenaar) de bevoegdheden, de plichten en de risico's van de ontwikkeling van de grond overeenkomstig het bestemmingsplan komen te rusten, is de transactie niet aan te merken als een middel om te komen tot gezamenlijke exploitatie door de eigenaar en de derde, maar als een constructie om aan de eigenaar - met passeren van het voorkeursrecht van de gemeente - een hogere (dan van de gemeente te verkrijgen) prijs voor de grond te doen toekomen en aan de derde het recht de grond te exploiteren. Dat is een rechtshandeling waar art. 26 Wvg Pro op doelt. (rov. 6.7)
Het was van meet af aan de bedoeling van [verzoeker 1] om het perceel te vervreemden. (rov. 6.9)
Van een reëel voornemen van [verzoeker 1] tot zelfrealisering van het perceel is geen sprake. (rov. 6.10)
Het komt er op neer dat [verzoeker 1] de grondprijs van het perceel heeft geïncasseerd en dat hij met de realisatie van de bestemming van de grond verder niets van doen heeft. [Verzoeker 1] heeft daar, door de verlening van de onherroepelijke volmacht aan [verzoeker 2], geen enkele zeggenschap meer in en hij draagt ook, door de opbrengstgarantie van f. 45,- per vierkante meter, geen enkel exploitatierisico. (rov. 6.11)
Nu de overeenkomsten geen ander doel dienen dan aan [verzoeker 1] een gegarandeerde opbrengst van het perceel te verschaffen en [verzoeker 2] in de gelegenheid te stellen het perceel als ware hij eigenaar te exploiteren en daarover te beschikken, beantwoorden de desbetreffende overeenkomsten aan de criteria voor toepassing van art. 26 Wvg Pro. Het gaat immers materieel om vervreemding van het perceel zonder dat de Gemeente in de gelegenheid is gesteld het perceel te kopen. Daarmee staat vast dat de overeenkomsten afbreuk doen aan de voorkeurspositie van de Gemeente. (rov. 6.12)
Waar het om gaat is dat de onderhavige transacties ertoe strekken te beletten dat de Gemeente haar voorkeursrecht uitoefent bij de vervreemding van het perceel van [verzoeker 1]. Daarmee beantwoorden zij aan het criterium van art. 26 Wvg Pro. Dan doet verder niet terzake of en in welke mate de regiefunctie van de Gemeente, welke functie mede dient om de bestemming van de grond binnen een redelijke termijn en zonder prijsopdrijving te realiseren, daadwerkelijk is aangetast. (rov. 6.14)
Aan de orde is niet de vraag of de Gemeente de grond kan verwerven, maar de vraag of de samenwerkingsovereenkomst tussen [verzoeker 1] en [verzoeker 2] een verkapte vervreemding is, zodat de Gemeente de nietigheid daarvan kan inroepen. Bij die laatste vraag speelt het noodzaakcriterium, zoals dat geldt bij onteigening, geen rol. (rov. 6.15)
Een en ander leidt tot de conclusie dat grief I slaagt. De grieven II tot en met IV worden niet behandeld. (rov. 6.16)
1.9. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Hoge Raad op 30 mei 2000, hebben verzoekers tot cassatie tegen de beschikking van het Hof beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van één middel, dat uiteenvalt in twee onderdelen.
1.10. De Gemeente heeft op 28 juni 2000 een verweerschrift ingediend, strekkende tot verwerping van het beroep.
1.11. Bij Uw Raad is thans nog een Wvg-zaak aanhangig. Inzake nr. R00/113 (voorkeursrecht Duiven) zal ik heden eveneens een conclusie nemen.
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1. J. Hoekstra, Handhaving van het gemeentelijk voorkeursrecht, preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht, Publikatie nr. 28 (2000), blz. 87-88, concludeert:
72. De 'enge' doelstelling van de Wvg is een versterking van de mogelijkheden voor gemeenten om gronden, die moeten worden (her)ontwikkeld, te verwerven. (...) Het door middel van het vestigen en vervolgens uitoefenen van een voorkeursrecht trachten te verwerven van gronden door een gemeente, is echter geen doel op zich. Het voorkeursrechtinstrumentarium staat ten dienste van een evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling van de betrokken locatie op de door de gemeente gewenste wijze. Dat is de 'achterliggende' doelstelling van de (gewijzigde) Wvg. Hier komt de gemeentelijke regiefunctie in beeld, die in het bijzonder de gewijzigde Wvg beoogt te versterken. (...) Uit de parlementaire geschiedenis van de (gewijzigde) Wvg zou zijn af te leiden dat (...) in het bijzonder (...) bij een art. 26 Wvg Pro-actie [van belang is of die gemeentelijke regiefunctie in het gedrang komt], en wel in die zin dat alsdan wordt beoordeeld of de rechtshandeling, waarbij de beschikkingsmacht over een met een voorkeursrecht belaste onroerende zaak wordt overgedragen, strijdig is met het belang van de gemeente van een evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling van de betrokken locatie op de door haar voorgestane wijze. Indien daarvan sprake is, dan komt die rechtshandeling voor nietigverklaring door de rechter in aanmerking. Indien de aan de orde zijnde rechtshandeling echter is gericht op een realisering van de bestemming van de betrokken onroerende zaak op de door de gemeente gewenste wijze, de partijen bij die rechtshandeling bereid zijn de in dat kader door de gemeente te stellen voorwaarden te accepteren en zich daartoe ook contractueel jegens de gemeente willen binden(...) [w]aarbij (...) die partijen (...) bereid zijn de door de gemeente verlangde bijdrage te leveren - waartoe ook kan behoren het betalen van een financiële bijdrage aan de gemeente voor de kosten die de gemeente met het oog daarop moet maken - aan de evenwichtige ruimtelijke ontwikkeling van de betrokken locatie, dan zou kunnen worden gesteld dat de gemeentelijke regiefunctie niet in het gedrang komt en derhalve een nietigverklaring van die rechtshandeling niet (langer) geïndiceerd is. Binnen het kader van het huidige art. 26 Wvg Pro kan worden beoordeeld of van een dergelijke rechtshandeling sprake is, c.q kan zijn. (...) Indien bij de beoordeling van art. 26 Wvg Pro-verzoeken de 'enge' doelstelling van de Wvg en derhalve de gemeentelijke voorkeurspositie centraal worden gesteld, dan leidt dat ertoe dat in beginsel alle rechtshandelingen, waarbij sprake is van een overdracht van de beschikkingsmacht over een met een voorkeursrecht belaste onroerende zaak, door de rechter nietig moeten worden verklaard, tenzij die rechtshandelingen plaatsvinden in het verband van het bieden van hulp aan de juridische eigenaar van de betrokken onroerende zaak bij het zelf realiseren van de bestemming van die zaak en in welk verband die eigenaar dan ook (een voldoende) risico moet (blijven) lopen. De vraag rijst of een dergelijke benadering - waarbij de aard van de rechtshandeling centraal staat - wel in overeenstemming is met hetgeen de wetgever met de (gewijzigde) Wvg heeft beoogd. (...) Eerder lijkt uit [de] parlementaire geschiedenis [van de (gewijzigde) Wvg] voort te vloeien dat het erom gaat of de bestemming van de betrokken onroerende zaak wordt gerealiseerd op de door de gemeente voorgestane wijze. Bovendien is het hanteren van een dergelijke beoordelingsmaatstaf fraudegevoelig. In de praktijk zullen allerlei rechtshandelingen, waarbij de beschikkingsmacht over een met een voorkeursrecht belaste onroerende zaak wordt overgedragen, in ieder geval optisch worden ingekleed alsof deze worden verricht in het kader van het bieden van hulp aan de juridische eigenaar bij een zelfrealisatie van de bestemming van de onroerende zaak - inclusief een daarop afgestemde risicoverdeling - terwijl dat de facto niet zo is. Voor de gemeente en de rechter zal het moeilijk zijn om daar 'een vinger tussen te krijgen'. Ook bestaat er dan geen garantie dat de realisering van de bestemming van de betrokken onroerende zaak zal plaatsvinden op de door de gemeente voorgestane wijze.
2.2. Op 10 november 2000 heeft Uw Raad uitspraak gedaan inzake nr. R99/210 (voorkeursrecht Bleiswijk)(5) en nr. R99/217 (voorkeursrecht Alkmaar)(6) en op 17 november 2000 inzake nr. R00/015 (voorkeursrecht Eijsden en Maastricht)(7). In alle drie de beschikkingen heeft Uw Raad het volgende vooropgesteld:
3.3.2. Het in de Wvg geregelde voorkeursrecht houdt volgens de parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke wet in "een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding" en is bedoeld als een "instrument ter versterking van de positie van de gemeenten bij hun aankoopbeleid" (...). Het beoogt "de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking in de uitvoering van bestemmingsplannen" (...).
Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de 'regiefunctie' van de gemeente. (...).
3.3.3. Volgens art. 26 lid 1 Wvg Pro kan een gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeusrpositie. Voor de interpretatie van art. 26 is Pro in het bijzonder de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 van belang, bij welke wet deze bepaling haar huidige inhoud heeft gekregen.
De middelen stellen de vraag aan de orde, wanneer een overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een voorkeursrecht krachtens de Wvg is gevestigd, aan een derde zekere rechten op en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven, kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie, zodat de gemeente de nietigheid ervan kan inroepen op de voet van art. 26. Te dien aanzien geldt het volgende.
3.3.4. Uit de bewoordingen van art. 26 lid Pro 1, het stelsel van de [Wvg] en de wetsgeschiedenis volgt dat in de eerste plaats zal moeten komen vast te staan, dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft om het voorkeursrecht te ontgaan en daartoe aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg Pro) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant Pro deel van die periode, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-) personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 wordt in dit verband gesproken over "feitelijke levering" of "economische-eigendomsoverdracht".
In de tweede plaats kan van een afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie slechts sprake zijn, indien voldoende aannemelijk is dat, als de partijen bij de overeenkomst niet deze overeenkomst hadden gesloten maar een overeenkomst die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan.
3.3.5. Het tweede in 3.3.4 genoemde vereiste houdt verband met het volgende.
Art. 26 lid 1 vereist Pro niet slechts dat door de rechtshandeling afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar tevens dat afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij die voorkeurspositie heeft. Voor de beantwoording van de vraag om welke belangen het hierbij kan gaan, is het hiervoor in 3.3.2 overwogene van belang. Het hangt van het door de gemeente gevoerde, c.q. voorgenomen beleid af, welke belangen in het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer voldaan is aan het tweede vereiste, zal echter in beginsel kunnen worden aangenomen dat de overeenkomst afbreuk doet aan het concrete belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie.
Dit kan evenwel anders zijn, indien de partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben om de nieuwe bestemming te verwezenlijken. (...) [D]e aan de Wvg, zoals in 1996 gewijzigd, ten grondslag liggende opvatting [is] dat het gemeentelijk voorkeursrecht een instrument is dat ten dienste staat aan de tijdige realisering van de nieuwe bestemming en dat als die bestemming verwezenlijkt wordt door anderen dan de gemeente, de gemeente niet zonder meer nog belang heeft bij het hanteren van dat instrument. Dit wordt niet anders, wanneer de verwezenlijking van de bestemming geschiedt door en voor rekening en risico van een ander dan de eigenaar.
[Hier] wordt evenwel eraan voorbijgezien dat blijkens het hiervoor in 3.3.2 overwogene het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie mede gelegen kan zijn in de betekenis ervan voor de uitoefening van een regiefunctie bij de verwezenlijking van de bestemming. Indien de gemeente deze functie inderdaad wil uitoefenen, zal niet op de enkele grond dat de overeenkomst ten doel heeft de toegedachte bestemming uit te voeren, geoordeeld kunnen worden dat de overeenkomst geen afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Daartoe zal dan tevens moeten komen vast te staan dat de partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - niet slechts bereid zijn om de nieuwe bestemming te verwezenlijken, maar tevens dat
(a) zij daartoe financieel en anderszins - al dan niet met de hulp van derden - inderdaad in staat zijn en zij voorts zich bereid hebben verklaard om zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd, doch
(b) de gemeente dit aanbod zonder goede grond van de hand heeft gewezen, dan wel tussen de gemeente en de bedoelde partijen geen overeenstemming is bereikt omdat de gemeente harerzijds eisen stelt die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen.
Of dit het geval is, zal niet steeds binnen de in art. 26 lid 2 bedoelde Pro termijn van acht weken kunnen worden vastgesteld. Zo nodig zal de gemeente tot bewaring van recht binnen deze termijn een verzoek tot vernietiging van de overeenkomst kunnen indienen.
2.3. Op vragen van het lid van de Tweede Kamer Depla heeft minister Pronk van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer op 19 december 2000 geantwoord(8):
De Hoge Raad benadrukt naast de zorgvuldige behandeling van zelfrealisatoren in zijn beschikkingen diverse malen de regierol van de gemeente. Deze regisserende rol stelt de gemeente in staat om in combinatie met het instrument bestemmingsplan de mogelijkheden tot zelfrealisatie in te kaderen. In principe hoeft dan ook geen beperking voor gemeentes op te treden bij de realisatie van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties. Deze lijn sluit aan bij de parlementaire geschiedenis van de Wvg.
(...)
Ik zie (...) thans (...) geen aanleiding [om voorstellen voor reparatiewetgeving in te dienen vooruitlopend op de tegelijk met de Vijfde nota ruimtelijke ordening uit te brengen Nota grondbeleid]. In de Nota grondbeleid zal het kabinet ingaan op de instrumenten voor grondbeleid en de samenhang daartussen. De evaluatie van de [Wvg] door de Technische Universiteit Delft komt daarbij zoals ik Uw Kamer bij brief van 5 juli (kenmerk M 275) meldde aan de orde.
Ik prefereer een integrale benadering boven separate stappen.
2.4. In de Nota Grondbeleid wordt opgemerkt:(9)
[De] lijn van de Hoge Raad spoort naadloos met de parlementaire geschiedenis van de Wvg. Hij sluit ook goed aan bij de strategie van de Nota Grondbeleid: grondbeleid wordt gevoerd om publieke doelen te realiseren. Er is dan sprake van een co-productie tussen markt en overheid. In het totale pakket aan maatregelen in de Nota Grondbeleid wordt een balans nagestreefd tussen versterking van de regiefunctie voor overheden enerzijds en waarborgen voor de realisatie van kwaliteit en zeggenschap van de burger anderzijds.
Nu de uitspraken van de Hoge Raad geen negatieve effecten hebben op de realisatie van ruimtelijk gewenste doelen onder gemeentelijke regie ziet het kabinet geen aanleiding tot een noodreparatie van art. 26 Wvg Pro. Of en in hoeverre de <<fraus legis>>-regeling in art. 26 aanpassing Pro behoeft, zal aan de orde komen bij uitwerking van het totale pakket aan wijzigingen in de Wvg.(10)
2.5. In de rov. 6.10 tot en met 6.12 van het Hof ligt het oordeel besloten dat voldaan is aan het eerste vereiste, vermeld in rov. 3.3.4 van de beschikkingen van Uw Raad van 10 en 17 november 2000. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht. Daarbij moet worden aangetekend dat het Hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het in verband met dìt vereiste belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat [verzoeker 1] geen enkel exploitatierisico draagt bij de realisatie van de bestemming van de grond.
2.6. Blijkens zijn rov. 6.12 en 6.14 was het Hof voorts van oordeel dat kan worden aangenomen dat als eisers tot cassatie in plaats van de litigieuze exploitatie- en samenwerkingsovereenkomst (een) overeenkomst(en) zouden hebben gesloten die tot vervreemding van de grond zou(den) hebben gestrekt, de Gemeente van haar voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de grond zou zijn overgegaan. Nu dit oordeel in cassatie niet is bestreden, staat daarmee vast dat ook voldaan is aan het tweede vereiste vermeld in rov. 3.3.4 van de beschikkingen van Uw Raad van 10 en 17 november 2000.
2.7. Gelet op hetgeen Uw Raad in rov. 3.3.5 van de '10 en 17 november-beschikkingen' heeft overwogen, heeft het Hof evenwel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door op de daarvoor in zijn rov. 6.14 gegeven grond te oordelen dat niet terzake doet - en derhalve in het midden te laten - of en in welke mate de regiefunctie van de Gemeente daadwerkelijk is aangetast.
2.8. Mitsdien is de hierop betrekking hebbende klacht van onderdeel 1 van het middel terecht voorgesteld.
2.9. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven. De overige klachten van onderdeel 1 alsmede onderdeel 2 behoeven geen behandeling. Na verwijzing moeten partijen hun stellingen desgewenst kunnen aanpassen.
3. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 maart 2000 en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Bouwrecht 2000, blz. 520. Deze beschikking is ook besproken door B.F. Preller in Juridische Berichten voor het Notariaat, mei 2000, blz. 12.
2 Bouwrecht 1999, blz. 511.
3 Wet van 22 april 1981, Stb. 236, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 28 januari 1999, Stb. 30.
4 Bouwrecht 1999, blz. 883. Naar aanleiding van deze beschikking heeft het lid van de Tweede Kamer Ravestein op 10 augustus 1999 vragen gesteld over de uitoefening van het voorkeursrecht door gemeenten. Zie voor het antwoord van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 24 augustus 1999, Kamerstukken II 1998/99, Aanhangsel, blz. 3809-3810. Na de thans bestreden beschikking heeft de minister op 15 juni 2000 nader geantwoord. Zie Kamerstukken II 1999/00, Aanhangsel, blz. 3213-3214.
5 Bouwrecht 2001, blz. 128 m.n. J.J.M.M. van Rijckevorsel.
6 RvdW 2000, 221, Bouwrecht 2001, blz. 131 m.n. J.J.M.M. van Rijckevorsel en JB 2001/3 m.n. P. van der Ree.
7 RvdW 2000, 229 en Bouwrecht 2001, blz. 135 m.n. J.J.M.M. van Rijckevorsel.
8 Kamerstukken II 2000/01, Aanhangsel, blz. 843-844.
9 Kamerstukken II 2000/01, 27 581, nr. 2, blz. 69.
10 Niet iedereen was even enthousiast over de beschikkingen van Uw Raad; vgl. P. de Haan, De Hoge Raad en de grondpolitiek: het voorkeursrecht onderuit gehaald, NJB 2000, blz. 2127-2128 en de verzamelnoot van J.J.M.M. van Rijckevorsel onder de '10 en 17 november-beschikkingen' in Bouwrecht 2001, blz. 138.