Uitspraak
10 november 2000
Eerste Kamer
Rek.nr. R99/217HR
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
1. DELTA ONROEREND GOED B.V., gevestigd te Beverwijk,
2. HOLLAND BLUMEN MARKT HOLLAND BEHEER B.V., gevestigd te Heiloo,
VERZOEKSTERS tot cassatie,
advocaat: mr. M.A. Leijten,
t e g e n
DE GEMEENTE ALKMAAR, gevestigd te Alkmaar,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. H.A. Groen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 6 april 1999 ter griffie van de Rechtbank te Alkmaar ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - zich gewend tot die Rechtbank en op grond van art. 26 van Pro de Wet voorkeursrecht gemeenten verzocht de samenwerkingsovereenkomst van verzoekster tot cassatie sub 2 - verder te noemen: HBM - met verzoekster tot cassatie sub 1 - verder te noemen: Delta - betreffende de percelen, gelegen te Alkmaar, sectie F nrs. 5856, 6858, 6910 en 6845, nietig te verklaren, althans te vernietigen.
HBM en Delta hebben het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 27 mei 1999 het verzoek afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 4 november 1999 heeft het Hof voormelde beschikking van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de tussen HBM en Delta gesloten commanditaire vennootschapsovereenkomst van 4 februari 1999 met betrekking tot de vier voormelde percelen te Alkmaar nietig verklaard.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof hebben Delta en HBM beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Gemeente heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Ilsink strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) HBM is eigenaar van de percelen, gelegen te Alkmaar, kadastraal bekend gemeente Alkmaar, sectie F, nrs. 6856, 6858, 6910 en 6845, tezamen groot 17 ha 33 a 31 ca, welke percelen zijn aangewezen als gronden waarop de artikelen 10 t/m 24, 26 en 27 van de Wet voorkeursrecht gemeenten (verder: Wvg) van toepassing zijn.
(ii) Bij besluit van 3 november 1997 heeft de gemeente Heiloo het bestemmingsplan Boekelermeer-Zuid 1 (hierna: het Bestemmingsplan) vastgesteld, welk plan voor onder meer de onder (i) genoemde percelen voorziet in de realisering van een aantal bestemmingen, waaronder als belangrijkste de bestemming bedrijventerrein, met daarbij behorende infrastructuur, groenvoorzieningen, waterberging en waterlopen. Door een grenscorrectie vallen de gronden, gelegen binnen het gebied waarop het Bestemmingsplan betrekking heeft, sinds 1 januari 1998 binnen de grenzen van de gemeente Alkmaar.
(iii) Delta is eigenares van ca. 25 hectaren grond in het gebied waarop het Bestemmingsplan betrekking heeft.
(iv) Bij besluit van de raad van de Gemeente van 14 mei 1998, nr. 6, zijn de bedoelde percelen van HBM ter onteigening aangewezen. Bij Koninklijk Besluit van 24 november 1998 is evenwel aan dit besluit de goedkeuring onthouden.
(v) Op 4 februari 1999 hebben HBM en Delta een "commanditaire vennootschapsovereenkomst" gesloten, waarin zij onder meer zijn overeengekomen:
"1.3 De Commanditaire vennootschap heeft ten doel het gezamenlijk en voor gemeenschappelijke rekening ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken gelegen in het bestemmingsplan Boekelermeer-Zuid 1, zoals hierna omschreven in art. 3.2 en al hetgeen daarmee redelijkerwijs verband houdt.
1.4 De ontwikkeling en exploitatie bedoeld in art. 1.3 hiervoor zal geschieden overeenkomstig de tekeningen en voorschriften van het bestemmingsplan Boekelermeer-Zuid 1."
In de commanditaire vennootschap is Delta beherend en HBM commanditair vennoot. HBM heeft het vrije gebruik en genot van de in (i) genoemde percelen ingebracht. Art. 3.2 van de overeenkomst bepaalt de waarde van deze inbreng op ƒ 6.066.550,--, voor welk bedrag HBM wordt gecrediteerd op haar kapitaalrekening in de boeken van de vennootschap. HBM mag vrijelijk over het saldo van die rekening beschikken. Door Delta zijn kennis, arbeid, vlijt, diploma's en vergunningen in de vennootschap ingebracht, alsmede een nader vast te stellen som in contanten van tenminste ƒ 6.300.000,--. De overeenkomst bepaalt voorts dat Delta bevoegd is voor de vennootschap te handelen en deze te binden. HBM mag geen "externe werkzaamheden" verrichten. HBM dient zich van het verrichten van enige (rechts)handeling met betrekking tot de ingebrachte percelen te onthouden. Desnodig is zij, op eerste verzoek van Delta, verplicht haar medewerking te verlenen bij het verrichten van (rechts)handelingen met betrekking tot die percelen. HBM is voor 11% gerechtigd in de eventuele winst van de vennootschap tot een maximum van ƒ 2.600.000,--. Eventuele verliezen van de vennootschap komen volledig ten laste van Delta.
Bij brief van 15 februari 1999 heeft de advocaat van Delta het college van B&W van de Gemeente bericht dat er tussen Delta en HBM een samenwerkingsovereenkomst bestaat, welke inhoudt dat HBM meewerkt aan de ontwikkeling van haar percelen tot bedrijventerrein.
3.2 De Gemeente heeft bij op 6 april 1999 ter griffie van de Rechtbank ingekomen verzoekschrift krachtens het bepaalde in art. 26 Wvg Pro de nietigheid ingeroepen van de hiervoor in 3.1 onder (v) vermelde overeenkomst.
De Rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd en de bedoelde overeenkomst alsnog nietig verklaard.
3.3.1 Bij de beoordeling van het tegen 's Hofs beschikking gerichte cassatiemiddel moet het volgende worden vooropgesteld.
3.3.2 Het in de Wvg geregelde voorkeursrecht houdt volgens de parlementaire geschiedenis van de oorspronkelijke wet in "een verwervingsvoorrang voor de gemeente ingeval de eigenaar of zakelijk gerechtigde vrijwillig mocht overgaan tot vervreemding" en is bedoeld als een "instrument ter versterking van de positie van de gemeenten bij hun aankoopbeleid" (Kamerstukken II, 1979-1980, 13713, nr. 36, blz. 12, en 1975-1976, 13713, nrs. 1-3, blz. 12). Het beoogt "de bevordering van een slagvaardig en vooruitziend aankoopbeleid, dat zo min mogelijk zal worden doorkruist door transacties met derden met de mogelijke gevolgen van dien, zoals prijsopdrijving of vrijheidsbeperking in de uitvoering van bestemmingsplannen" (Kamerstukken II, 1976-1977, 13713, nr. 9, blz. 4).
Bij de totstandkoming van de Wet van 4 juli 1996, Stb. 389, waarbij de werkingssfeer van de Wvg aanzienlijk is uitgebreid en deze wet ook overigens ingrijpend is gewijzigd, is, naast andere doeleinden, als belangrijkste doel van het voorkeursrecht genoemd de regisserende rol van de gemeente bij de verwezenlijking van bestemmingsplannen in uitbreidingslocaties, ook wel aangeduid als de ‘regiefunctie’ van de gemeente. In de memorie van toelichting, blz. 4, wordt te dien aanzien overwogen:
"Om de regie bij de samenwerking met de particuliere sector vlot te doen verlopen blijft het echter noodzakelijk dat gemeenten zich ook actief kunnen opstellen op de grondmarkt. Garanties dat de uitvoering door derden tijdig en kwalitatief voldoende tot stand zal komen zijn in de praktijk lastig te bedingen. Door een gericht verwervings- en uitgiftebeleid zijn gemeenten beter in staat de noodzakelijke woningbouwlocaties tijdig te (doen) realiseren. De gemeente kan immers als eigenaar van de gronden zelf bepalen welke planonderdelen, onder welke condities, op welk tijdstip en door welke marktpartijen kunnen worden uitgevoerd. Door tijdige verwerving kan de gemeente ook voorkomen dat grond in handen komt van particulieren die niet tot zelfuitvoering willen overgaan, maar de grond bijvoorbeeld uit speculatiemotieven in bezit willen nemen."
3.3.3 Volgens art. 26 lid 1 Wvg Pro kan een gemeente de nietigheid inroepen van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in deze wet geregelde voorkeurspositie. Voor de interpretatie van art. 26 is Pro in het bijzonder de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 van belang, bij welke wet deze bepaling haar huidige inhoud heeft gekregen.
Het middel stelt de vraag aan de orde, wanneer een overeenkomst waarbij de eigenaar van gronden waarop een voorkeursrecht krachtens de Wvg is gevestigd, aan een derde zekere rechten op en bevoegdheden ten aanzien van die gronden heeft gegeven, kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan het belang van de gemeente bij haar in de Wvg geregelde voorkeurspositie, zodat de gemeente de nietigheid ervan kan inroepen op de voet van art. 26. Te dien aanzien geldt het volgende.
3.3.4 Uit de bewoordingen van art. 26 lid Pro 1, het stelsel van de Wet voorkeursrecht gemeenten en de wetsgeschiedenis volgt dat in de eerste plaats zal moeten komen vast te staan, dat de overeenkomst de kennelijke strekking heeft om het voorkeursrecht van de gemeente te ontgaan en daartoe aldus is opgezet dat geen vervreemding (in de zin van art. 1 Wvg Pro) zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, of althans gedurende een in het licht van de strekking van art. 26 relevant Pro deel van die periode, doch de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond door de eigenaar in een zodanige mate worden overgedragen aan een of meer andere (rechts-)personen, dat een resultaat wordt bereikt dat materieel op hetzelfde neerkomt als vervreemding. In de parlementaire geschiedenis van de Wet van 4 juli 1996 wordt in dit verband gesproken over "feitelijke levering" of "economische-eigendomsoverdracht".
In de tweede plaats kan van een afbreuk doen aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie slechts sprake zijn, indien voldoende aannemelijk is dat, als de partijen bij de overeenkomst niet deze overeenkomst hadden gesloten maar een overeenkomst die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de gemeente van het voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan.
3.3.5 Het tweede in 3.3.4 genoemde vereiste houdt verband met het volgende.
Art. 26 lid 1 vereist Pro niet slechts dat door de rechtshandeling afbreuk wordt gedaan aan de voorkeurspositie van de gemeente, maar tevens dat afbreuk wordt gedaan aan het belang dat de gemeente bij die voorkeurspositie heeft. Voor de beantwoording van de vraag om welke belangen het hierbij kan gaan, is het hiervoor in 3.3.2 overwogene van belang. Het hangt van het door de gemeente gevoerde, c.q. voorgenomen beleid af, welke belangen in het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer voldaan is aan het tweede vereiste, zal echter in beginsel kunnen worden aangenomen dat de overeenkomst afbreuk doet aan het concrete belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie.
Dit kan evenwel anders zijn, indien de partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben om de nieuwe bestemming te verwezenlijken. De minister heeft hierover in de Tweede Kamer opgemerkt "dat, ook al is het voorkeursrecht gevestigd, de gemeente niets zal kunnen ondernemen tegen economische-eigendomsoverdrachten die tot doel hebben de toegedachte bestemming uit te voeren" (Hand. II, 7 februari 1996, TK 52-3857). Deze opmerking bouwt kennelijk voort op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Ilsink onder 2.11 weergegeven passage uit de nota naar aanleiding van het verslag en sluit ook aan bij de laatste volzin van het hiervoor in 3.3.2 weergegeven citaat uit de memorie van toelichting. Deze passages weerspiegelen de aan de Wvg, zoals in 1996 gewijzigd, ten grondslag liggende opvatting dat het gemeentelijk voorkeursrecht een instrument is dat ten dienste staat aan de tijdige realisering van de nieuwe bestemming en dat als die bestemming verwezenlijkt wordt door anderen dan de gemeente, de gemeente niet zonder meer nog belang heeft bij het hanteren van dat instrument. Dit wordt niet anders, wanneer de verwezenlijking van de bestemming geschiedt door en voor rekening en risico van een ander dan de eigenaar.
In beide passages wordt evenwel eraan voorbijgezien dat blijkens het hiervoor in 3.3.2 overwogene het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie mede gelegen kan zijn in de betekenis ervan voor de uitoefening van een regiefunctie bij de verwezenlijking van de bestemming. Indien de gemeente deze regiefunctie inderdaad wil uitoefenen, zal niet op de enkele grond dat de overeenkomst tot doel heeft de toegedachte bestemming uit te voeren, geoordeeld kunnen worden dat de overeenkomst geen afbreuk doet aan het belang van de gemeente bij haar voorkeurspositie. Daartoe zal dan tevens moeten komen vast te staan dat de partijen bij de overeenkomst - of althans één van hen - niet slechts bereid zijn om de nieuwe bestemming te verwezenlijken, maar tevens dat
(a) zij daartoe financieel en anderszins - al dan niet met de hulp van derden - inderdaad in staat zijn en zij voorts zich bereid hebben verklaard om zich op een zodanige wijze jegens de gemeente te verbinden, dat de gerechtvaardigde belangen van de gemeente bij verwezenlijking van de nieuwe bestemming in overeenstemming met het door de gemeente gevoerde beleid afdoende zijn gewaarborgd, doch
(b) de gemeente dit aanbod zonder goede grond van de hand heeft gewezen, dan wel tussen de gemeente en de bedoelde partijen geen overeenstemming is bereikt omdat de gemeente harerzijds eisen stelt die zij met inachtneming van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet mocht stellen.
Of dit het geval is, zal niet steeds binnen de in art. 26 lid 2 bedoelde Pro termijn van acht weken kunnen worden vastgesteld. Zo nodig zal de gemeente tot bewaring van recht binnen deze termijn een verzoek tot vernietiging van de overeenkomst kunnen indienen.
3.4 In 's Hofs rov. 4.14 ligt het oordeel besloten dat voldaan is aan het eerste vereiste, hiervoor in 3.3.4 vermeld. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht. Daarbij moet worden aangetekend dat het Hof niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het in verband met dit vereiste belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat door HBM in de onderneming van de commanditaire vennootschap geen enkel financieel risico wordt gelopen.
Blijkens zijn rov. 4.14, laatste volzin, was het Hof voorts van oordeel dat kan worden aangenomen dat als HBM en Delta in plaats van de litigieuze overeenkomst een overeenkomst zouden hebben gesloten die tot vervreemding van de gronden zou hebben gestrekt, de Gemeente van haar voorkeursrecht gebruik zou hebben gemaakt en zo mogelijk tot aankoop van de gronden zou zijn overgegaan. Nu dit oordeel in cassatie niet is bestreden, staat daarmee vast dat ook aan het tweede vereiste is voldaan.
3.5 Het Hof heeft evenwel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door op de daarvoor in zijn rov. 4.16 in verbinding met rov. 4.14 gegeven gronden te oordelen dat voorbij moet worden gegaan aan de stellingen van Delta en HBM (i) dat de litigieuze overeenkomst ertoe strekte om tot realisatie van het bestemmingsplan door Delta te geraken en (ii) dat de Gemeente wel met Delta in onderhandeling is getreden over te maken afspraken met betrekking tot de realisatie van het bestemmingsplan ten aanzien van de gronden waarvan Delta eigenaar is, doch geweigerd heeft om, zoals Delta wenste, in die onderhandelingen ook de percelen van HBM te betrekken. De hierop betrekking hebbende klachten van de onderdelen 1, 3 en 4 zijn derhalve gegrond.
Hieraan kan niet afdoen dat naar 's Hofs oordeel (rov. 4.15) het standpunt van de Gemeente dat zij met betrekking tot die percelen geen afspraak wil maken totdat in deze procedure is beslist, alleszins redelijk is, omdat, zou daarover anders worden geoordeeld, de Gemeente in feite zou worden gedwongen tot afspraken met een partij, die zij nu juist (althans met betrekking tot de bewuste percelen) niet als gesprekspartner wenst te accepteren en die zij heeft betrokken in een procedure ex art. 26 Wvg Pro teneinde de nietigverklaring te bewerkstelligen van de door deze gesloten overeenkomst met betrekking tot gronden waarop de Gemeente een voorkeursrecht toekomt. Dit oordeel houdt immers niet de vaststelling in dat de Gemeente een goede grond, als hiervoor in 3.3.5 bedoeld, heeft om het aanbod van Delta om tot afspraken te geraken met betrekking tot percelen van HBM (definitief) van de hand te wijzen. 's Hofs oordeel dat de Gemeente niet verplicht is om met Delta te contracteren, is op zichzelf niet onjuist. Dit neemt evenwel niet weg dat op de voet van hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, aan de opstelling van de Gemeente consequenties kunnen worden verbonden voor de beantwoording van de vraag of het verzoek van de Gemeente om de litigieuze overeenkomst nietig te verklaren, toegewezen kan worden.
3.6 Het in 3.5 overwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing zullen partijen hun stellingen desgewenst kunnen aanpassen naar aanleiding van hetgeen in deze beschikking is overwogen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 november 1999;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Delta en HBM begroot op ƒ 525,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 10 november 2000.