Conclusie
Rekest nr. R00/118
Mr. Moltmaker
Omgangsregeling
Parket, 13 april 2001
Conclusie inzake
DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING DIRECTIE NOORD
tegen
1. [De vader] EN
2. [De moeder]
Edelhoogachtbaar college,
1 Feiten en procesgang
1.1 De voorgeschiedenis
1.1.1 [..] (de vader) en [..] (de moeder) zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1] in 1991 en [kind 2] in 1993. Tussen partijen is op 12 juli 1995 echtscheiding uitgesproken. Het ouderlijk gezag over de kinderen is opgedragen aan de moeder.
1.1.2 Bij beschikking van 11 april 1995 had de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening op verzoek van de vader een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld. De moeder heeft haar medewerking aan deze omgangsregeling per 11 mei 1995 gestaakt.
1.1.3 Bij beschikking van 13 september 1995, waarbij het ouderlijk gezag aan de moeder werd opgedragen, gaf de rechtbank aan de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) opdracht de mogelijkheden voor een omgangsregeling te onderzoeken. De RvdK adviseerde geen omgangsregeling vast te stellen.
1.1.4 De rechtbank heeft het advies van de RvdK niet gevolgd en heeft drie proefcontacten opgelegd. De moeder heeft medewerking aan de proefcontacten geweigerd. De RvdK heeft vervolgens op 1 mei 1996 de opdracht tot begeleiding van de proefcontacten teruggegeven. Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 3 juli 1996 een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. De moeder is bij kort-gedingvonnis van 16 september 1996 op vordering van de vader veroordeeld mee te werken aan drie proefcontacten. De proefcontacten hebben uiteindelijk plaatsgevonden en zijn goed verlopen. Daarna heeft de moeder echter weer iedere medewerking geweigerd.
1.1.5 De beschikking van 3 juli 1996 is in het door de moeder ingestelde hoger beroep bekrachtigd door het gerechtshof te Leeuwarden bij beschikking van 27 november 1996.
1.1.6 Bij beschikking van 26 februari 1997 zijn de kinderen onder toezicht gesteld met als doel de omgangsregeling vlot te trekken.
1.1.7 Bij beschikking van 12 maart 1997 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen op de grond dat de kinderen onder toezicht gesteld waren en de omgang derhalve geheel gecontroleerd werd door de gezinsvoogd. De rechtbank achtte het niet opportuun onder die omstandigheden een omgangsregeling vast te stellen.
1.1.8 De ondertoezichtstelling is één maal verlengd. Het tweede verzoek tot verlenging is afgewezen. De ondertoezichtstelling heeft niet tot het beoogde resultaat geleid.
1.2 De onderhavige procedure
1.2.1 De onderhavige procedure is ingeleid bij een verzoekschrift van 19 oktober 1999 van de vader. Hij heeft daarbij de rechtbank te Leeuwarden verzocht een omgangsregeling vast te stellen. Nadien heeft de vader zijn verzoek aangevuld met een subsidiair verzoek tot gezagswijziging.
1.2.2 De rechtbank te Leeuwarden heeft bij beschikking van 15 december 1999 een voorlopige, in duur geleidelijk aan toenemende omgangsregeling vastgesteld. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat begeleiding door (een medewerker van) de RvdK dient plaats te vinden.
1.2.3 De vader heeft in kort geding gevorderd de moeder te veroordelen tot nakoming van de door de rechtbank in haar beschikking van 15 december 1999 vastgestelde omgangsregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom. De President heeft deze vordering afgewezen bij vonnis van 7 februari 2000. Dit vonnis is als bijlage 1 bij het procesdossier in cassatie gevoegd.
1.2.4 De RvdK is van de beschikking van de rechtbank van 15 december 1999 in hoger beroep gekomen, stellende dat de aan hem gegeven opdracht tot begeleiding van de omgang niet passend is, gezien zijn taak, plaats en functie. Bovendien verkeert de Raad naar zijn stelling in de feitelijke onmogelijkheid tot uitvoering van de beschikking van de rechtbank.
1.2.5 Bij beschikking d.d. 28 juni 2000, nr. 0000036, heeft het hof heeft de beschikking van de rechtbank weliswaar vernietigd, maar zijn uitspraak bevat een soortgelijke opdracht aan de RvdK (maar dan over een latere periode). Het hof overweegt (voor zover hier van belang):
11. Het omgangsrecht tussen ouders en kinderen is een fundamenteel onderdeel van het gezinsleven van ouders en kinderen.
12. Het hof acht de raad als de door de wetgever aangewezen behartiger van de belangen van minderjarigen de aangewezen nationale instelling om (voorwaarden te scheppen om) het recht op omgang te verwezenlijken.
13. Denkbaar is dat, zoals de raad in zijn beroepschrift aanvoert, daadwerkelijke actieve bemoeienis van uitvoerende aard die nodig kan zijn voor (het scheppen van voorwaarden voor) het verwezenlijken van het recht op omgang op gespannen voet kan komen te staan met zijn positie en taak als onderzoeks-, rapporterings- en adviesinstelling, doch in die gevallen heeft de raad de vrijheid de uitvoering te delegeren aan andere maatschappelijke instellingen. In dat geval is de taak van de raad bij het verwezenlijken van een omgangsregeling niet meer dan een coördinerende. In verband met het voorgaande zal het hof het dictum van de beschikking waarvan beroep, aanpassen.
14. Onderbemanning kan, anders dan de raad aangeeft, geen argument zijn om de raad in zijn zienswijze te volgen. Ingevolge artikel 3 IVRK Pro dient de staat te waarborgen dat instellingen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor en bescherming van kinderen, zoals de raad, deze verantwoordelijkheden kunnen waarmaken. Dit klemt temeer nu de raad een dienst is van het Ministerie van Justitie.
15. Daarnaast diene het volgende. De raad geeft in zijn beroepschrift aan, dat hij zich in het kader van een onderzoek in verband met een door de rechter aanhangig verzoek tot het treffen of het wijzigen van een omgangsregeling, wel bezig houdt met het beproeven van zogenaamde proefomgangsregelingen.
16. In casu heeft de rechtbank in de beschikking waarvan beroep de raad opgedragen alles te doen ter bevordering van een omgangsregeling en verder elke beslissing aangehouden tot een nader te bepalen zitting in de maand juni 2000. De beschikking moet dan kennelijk zo worden gelezen dat de raad op de nadere zitting aan de rechtbank zal rapporteren over het verloop van de in de beschikking waarvan beroep aangegeven omgangsregeling en zal adviseren over het al dan niet treffen van een omgangsregeling zoals door de vader in het inleidend verzoekschrift aangegeven.
17. Niet valt in te zien dat hetgeen de rechtbank in de beschikking waarvan beroep beoogt niet valt te rangschikken onder de door de raad in zijn beroepschrift aangegeven werkzaamheid als hierboven onder 15 weergegeven.
1.2.6 In aansluiting hierop luidt het dictum van 's hofs beschikking:
"(...) bepaalt dat de vader en de minderjarigen (...) voorlopig - totdat de rechtbank nader zal hebben beslist - de navolgende omgang zullen hebben:
- vanaf de eerste week (...) wekelijks twee uren op de woensdagmiddag of een andere door de raad na raadpleging van de ouders te bepalen middag ten kantore van de raad of een andere door de raad te bepalen - neutrale - plek; een medewerker van de raad of een andere door de raad te bepalen persoon verzorgt het halen en brengen van de kinderen en zal de omgang begeleiden;
- in de periode (...) wekelijks drie uren op de woensdagmiddag of een andere door de raad na raadpleging van de ouders te bepalen middag bij de vader; een raadsmedewerker of iemand die de raad hiertoe - na raadpleging van de ouders - geschikt acht, haalt en brengt de kinderen; aanvankelijk zal de raadsmedewerker of een andere door de raad te bepalen persoon de omgang begeleiden teneinde de kinderen geleidelijk onbegeleid bij de vader te laten verblijven;
- vanaf 1 november 2000 wekelijks drie uren op de woensdagmiddag of een andere door de raad na raadpleging van de ouders te bepalen middag bij de vader thuis; de vader haalt de kinderen bij school op en zorgt dat de kinderen in elk geval om 18.30 uur weer bij de moeder zijn;
bepaalt dat de Raad voor de Kinderbescherming de hem bij de beroepen beschikking gegeven opdracht onder zijn verantwoordelijkheid kan delegeren aan andere daartoe geëigende maatschappelijke instellingen;
verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad"(1)
1.2.7 De vader heeft in kort geding gevorderd de moeder te veroordelen tot nakoming van de door het hof in zijn beschikking van 28 juni 2000 vastgestelde omgangsregeling op straffe van verbeurte van een dwangsom. De President heeft aan de moeder opgedragen te bewijzen dat zij als gevolg van psychische onmacht in een tijdelijke of blijvende onmacht verkeert om aan de beschikking van het hof te voldoen. Dit vonnis is als bijlage 2 bij het procesdossier in cassatie gevoegd.
1.2.8 Navraag bij de griffie van de rechtbank te Leeuwarden heeft geleerd dat de President bij vonnis van 1 december 2000 de vordering van de vader heeft afgewezen, overwegende dat de moeder in het haar opgedragen bewijs is geslaagd.
1.2.9 De RvdK is van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. De vader noch de moeder hebben een verweerschrift ingediend. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat een wettelijke grondslag voor de door het hof aan de RvdK gegeven opdracht ontbreekt. Onderdeel 2 bevat een klacht gericht tegen het oordeel van het Hof dat de RvdK de aan hem door het Hof gegeven opdracht kan delegeren aan andere "daartoe geëigende maatschappelijke instellingen". Onderdeel 3 ten slotte betreft de uitleg die het hof aan de beschikking van de rechtbank heeft gegeven.
2 Beschouwingen
2.1 Taken en bevoegdheden van de Raad voor de Kinderbescherming
2.1.1 Voor een goed begrip lijkt het mij van belang te onderscheiden tussen omgangsbemiddeling en omgangsbegeleiding(2). Onder omgangsbemiddeling wordt verstaan de bemiddeling bij het tot stand brengen van een omgangsregeling voorafgaande aan of tijdens een procedure. Hierbij kan de RvdK een rol spelen; zie daarover nader punt 2.1.3. In de onderhavige zaak zijn partijen dit stadium ruimschoots voorbij. De door de rechtbank bij beschikking van 3 juli 1996 vastgestelde voorlopige omgangsregeling is immers niet van de grond gekomen en de "omgangsondertoezichtstelling" heeft niet het beoogde resultaat opgeleverd.
Van omgangsbegeleiding is sprake als er reeds een omgangsregeling (door de ouders in onderling overleg of door de rechter) is vastgesteld, maar partijen niet in staat zijn daaraan zelfstandig uitvoering te geven. Omgangsbegeleiding is een vorm van hulpverlening bij het effectueren van een vastgestelde omgangsregeling(3). In het onderhavige geval gaat het om de vraag of en zo ja welke rol de RvdK daarbij kan spelen.
2.1.2 Ingevolge art. 1:238, tweede lid BW kunnen de taken en bevoegdheden van de RvdK uitsluitend door een wet in formele zin worden bepaald en niet bij algemene maatregel van bestuur, zie Personen- en familierecht, losbl., (J.E. Doek), aant. 3 bij art. 238. Een wet in formele zin, waarin aan de RvdK is opgedragen door de rechter vastgestelde omgangsregelingen te begeleiden en daarin de ouders bij te staan, is er niet.
2.1.3 De Raad heeft al sinds lange tijd bemoeienissen met omgangsregelingen, maar dit betreft uitsluitend het voortraject tot aan de procedure, waar de RvdK bemiddelingspogingen onderneemt en de procedure zelf, waar de rechter de RvdK kan opdragen advies uit te brengen omtrent de wenselijkheid en mogelijkheid van een omgangsregeling, zie J.E. Doek, Omgangsrecht, 1984, p. 110-122. Zie ook G. Delfos en J.E. Doek, Organen van kinderbescherming, 1983, p. 82, die bemiddeling als een van de taken van de RvdK noemen. Doek acht de circulaire van 22 augustus 1979 (nr. 1124/779) van de minister voldoende basis voor deze bemiddeling. Kritisch hierover is H. E. G. M. Hermans, De raad voor de kinderbescherming, prf. Nijmegen 1984, p. 222, omdat deze circulaire niet een wettelijke basis is, zoals vereist ingevolge art. 1:238 BW Pro.
2.1.4 In de memorie van antwoord bij wetsontwerp 15 638 (Herziening van het scheidingsprocesrecht en het omgangsrecht in verband met scheiding), welk wetsontwerp is ingetrokken (zie Eerste Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 15 638, nr. 200), wordt met betrekking tot de hulpverlening bij omgang het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, zitting 1980-1981, 15 638, nr. 6, p. 8/9):
"In het bijzonder de leden van de C.D.A.-fractie hebben de hulpverlening rond de echtscheiding aan de orde gesteld. Zij vestigden daarbij speciaal de aandacht op de hulpverlening ter zake van de omgang tussen ouder en kind. (...)
De hulpverlening zal naar mijn oordeel eerst en vooral niet van overheidswege geboden moeten worden, doch door de instellingen van het particulier initiatief. (...)
De leden van de C.D.A.-fractie onderschreven mijn uitgangspunt dat de hulpverlening in deze geen taak is van de raad voor de kinderbescherming."
2.1.5 De taak van de RvdK bij het effectueren van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling is beperkt tot het bezien of er grond is voor het treffen van een maatregel van kinderbescherming. J.E. Doek, Omgangsrecht p. 122-123, merkt op:
"De circulaire van augustus 1979 [circulaire van 22 augustus 1979, nr. 1124/779 aan de raden voor de kinderbescherming inzake omgangsregelingen, M.] zegt daarover het volgende: 'Rekening houdend met wat in de meergenoemde Memorie van Toelichting (bedoeld is: de Memorie van Toelichting op Wetsontwerp 15.638) terzake gesteld is worden voorshands de bestaande mogelijkheden (kinderbeschermingsmaatregelen, voogdijwijziging en kort geding) voldoende geacht. Het bovenstaande houdt in dat de raden, ingeval de ouder-voogd(es) niet voldoet aan een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en hiervoor geen steekhoudende argumenten aanwezig lijken te zijn, tot taak hebben te bezien of een der bestaande mogelijkheden (waar het de raden betreft met name kinderbeschermingsmaatregelen) in aanmerking komt.
Hierbij dient de raad kritisch te bezien of voldaan is aan de wettelijke criteria voor een dergelijke maatregel. Tot ondertoezichtstelling bijvoorbeeld zal door de raad slechts gerekestreerd worden als het kind door het ontbreken van een omgangsregeling bedreigd wordt met, zoals het in de wet is gesteld 'zedelijke of lichamelijke ondergang'.
Dit laat onverkort dat de raad betrokkenen behoort te informeren over hun eigen mogelijkheden een rechterlijke beslissing uit te lokken, zowel met betrekking tot een maatregel als met betrekking tot voogdijwijziging. Uiteraard geldt ook hier dat de raad geen hulpverlenende taak heeft, maar hoogstens de cliënt kan wijzen op zijn verplichtingen en de mogelijke gevolgen van niet nakomen daarvan en voorts hem zonodig kan verwijzen naar een geëigende hulpverlenende instelling.'
Deze beschrijving van de taak van de raad voor de kinderbescherming kan de indruk wekken dat er van de raden iets te verwachten valt als het gaat om de toepassing van 'sancties'/effectueringsmiddelen ingeval een door de rechter vastgestelde omgangsregeling niet wordt nagekomen. Deze indruk is onjuist en werkt daarom teleurstellingen in de hand. De rol van de raad is te deze uiterst beperkt en de verwachtingen dienen derhalve zeer bescheiden te zijn."
2.1.6 In de jaren tachtig/begin jaren negentig is er gediscussieerd over reorganisatie van de RvdK, welke discussie is uitgemond in de Wet van 13 juni 1996, Stb. 328. In het kader van deze discussie zijn twee rapporten uitgebracht: het rapport van de subcommissie Kinderbescherming "Rechtzetten" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 21 818) en het rapport van de Commissie taak en functie raden voor de kinderbescherming (commissie Gijsbers), beiden in 1990. In laatstgenoemd rapport (p. 16) wordt gewezen op de problematische verhouding tussen hulp en recht:
"Er is en wordt in de discussies over de Raden regelmatig gesteld dat de Raden geen hulpverleningsinstellingen zijn. Met de presentatie van deze stelling wordt de suggestie gewekt dat de voor velen problematische verhouding tussen hulp en recht hiermee opgelost zou zijn. De commissie is van mening dat hier sprake is van schijnmanoeuvres. Ter verduidelijking van deze mening moge de volgende beschrijving dienen.
Mensen komen op verschillende manieren in contact met de Raden. (...) Ouders en kinderen kunnen in die contacten de verwachting hebben dat de Raad hen zal helpen. (...) Aan de verwachting wordt in eerste instantie voldaan, omdat de Raad in de beschreven situatie zal proberen met de betrokkenen een uitweg te vinden uit de problematiek. Dit kan hierin bestaan dat bijvoorbeeld scheidende ouders via een aantal gesprekken bewogen worden te komen tot overeenstemming over de regeling van het gezag en/of de omgang. (...) In de geschetste situaties zou men kunnen zeggen dat de Raad de ouders helpt. Maar het zijn situaties die onder een zekere spanning staan. Immers, als de ouders niet tot overeenstemming komen zal de Raad een advies aan de rechter moeten uitbrengen waarin een bepaald standpunt wordt ingenomen waarmee een van de ouders het volstrekt oneens kan zijn. (...)"
en op p. 40:
"In de geuite kritiek komt een beeld tot uitdrukking waarin men eerst met de Raad in vertrouwen kan overleggen en mededelingen kan doen, om daarna te ervaren dat de Raad een oordeel geeft en de officier van justitie en de rechter aanzet - hetzij als verzoek, hetzij als advies - tot beslissingen die de betrokkene beleeft als tegen hem gericht (de zogenaamde fuikwerking).
Uit de literatuur en de door de commissie gevoerde gesprekken is duidelijk geworden dat het niet alleen zinloos is om krampachtig te zoeken naar een (onder)scheiding van hulp en recht in de werkzaamheden van de Raad, maar het juist van groot belang is dat bij het zoeken naar wat en het concrete geval als recht moet gelden, bouwstenen aangedragen worden voor oplossingen waarvoor betrokkenen in het rechtsgeding open staan.
De commissie besefte dat met deze stellingname het gevoel dat blijkbaar bij verschillenden leeft in een fuik te lopen niet weggenomen wordt. De commissie meent dat de maatschappelijke werkers betrokkenen stelselmatig tijdens het contact dienen te wijzen op taak en werkwijze van de Raad om aldus te voorkomen dat een verkeerd beeld postvat."
2.1.7 J.E. Doek wijst erop dat ondanks alle veranderingen de uitgangspunten voor het optreden van de RvdK en zijn werkzaamheden zoals die in 1984 in de vervolg-notitie inzake "De raad voor de kinderbescherming" (Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18 122, nr. 20, p. 3 en 4) werden geformuleerd, nog steeds van kracht zijn (Personen- en familierecht, losbl., Afd.1.13.3, Inleiding, aant. 1):
"1. De raden spelen een op de wet gebaseerde rol in gezags- en opvoedingssituaties, waarin de daadwerkelijke toepassing van rechtsregels ten aanzien van minderjarigen aan de orde kan komen. Zij moeten daarbij, gelegitimeerd èn beperkt door de op de wet gebaseerde taken en bevoegdheden, beoordelen in hoeverre die rechtstoepassing in het concrete geval inderdaad het welzijn van de betrokken minderjarige(n) kan bevorderen.
2. Juist vanwege de betrokkenheid bij de rechtstoepassing (de eigen op de wet gebaseerde invalshoek van de raden) hebben de raden geen taak in situaties waarin de betrokkenen zelf naar een bevredigende oplossing voor een probleem willen streven en daartoe contact zoeken met een raad.
De ondersteuning die daarbij eventueel nodig is, zal vanuit andere (particuliere) instanties dienen te worden gegeven. De raad zal daarheen verwijzen.
3. Indien niet aanstonds danwel na (herhaalde) verwijzing bij een of meer betrokkenen de bereidheid bestaat mee te werken aan een bevredigende oplossing, zal de raad - met inachtneming van uitgangspunt 1. - andere wegen voor een oplossing moeten zoeken en eventueel een onderzoek instellen.
4. Zonder medeweten van de betrokkenen wordt er door de raad geen onderzoek ingesteld. Bij hoge uitzondering kan de raad, gemotiveerd, van deze regel afwijken indien er levensgevaar dan wel ernstige psychische beschadiging voor een of meer kinderen dreigt.
Betrokkenen hebben er recht op vanaf het begin te weten van het doel van het onderzoek is en wat zij gezien de taken en bevoegdheden van de raad kunnen verwachten.
Zij dienen ervan op de hoogte te worden gebracht dat de raad geen hulpverlenende instelling is, waar men op basis van vrijwilligheid mee te maken heeft.
Met betrekking tot de ontwikkelingen tijdens het onderzoek wordt de grootst mogelijke openheid tegenover betrokkenen betracht. Tevens kunnen de rapporten worden ingezien.
5. Voor het onderzoek van de raad geldt als uitgangspunt dat in de eerste plaats wordt nagestreefd om in de daarvoor in aanmerking komende gevallen gerechtelijk ingrijpen te voorkomen en, zonodig, vrijwillige hulpverlening op gang te brengen.
In een aantal gevallen zal echter, om het belang van de minderjarige veilig te stellen,
a. hulpverlening slechts via gerechtelijke tussenkomst tot stand gebracht kunnen worden (door middel van het bevorderen van een maatregel van kinderbescherming)
b. advies aan de rechter uitgebracht moeten worden waarmee niet alle betrokkenen kunnen instemmen."
2.2 Positieve verplichtingen voortvloeiend uit art. 8 EVRM Pro m.b.t. het omgangsrecht
2.2.1 Ouders en kinderen hebben recht op omgang met elkaar. Dat vloeit voort uit art. 8 EVRM Pro en is verschillende keren uitgesproken door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 8 juli 1987, NJ 1988,828,
m.nt. EAA. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in art. 1:377a BW.
2.2.2 In art. 3 van Pro het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) is een algemene richtlijn voor de uitleg en uitvoering van het verdrag neergelegd, inhoudende dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind de eerste overweging dienen te vormen. Op art. 3 IVRK Pro kan mijns inziens niet een opdracht als door het hof gegeven aan de RvdK worden gebaseerd. Art. 16 IVRK Pro correspondeert met art. 8 EVRM Pro. Hetgeen hierna gezegd wordt over de reikwijdte in deze van art. 8 EVRM Pro, gaat ook op voor art. 16 IVRK Pro.
2.2.3 Op verdragsstaten rust een positieve verplichting tot effectuering van het recht op omgang, ook als het niet aan de staat te wijten is (door het nemen van kinderbeschermingsmaatregelen) dat een ouder en zijn kind geen omgang met elkaar hebben, maar aan de ouder(s) zelf. Die verplichting is echter niet absoluut, zie EHRM 19 september 2000 (Glaser / United Kingdom)(4):
"65. The Court's case law has consistently held that Article 8 includes a right for a parent to have measures taken with a view to his or her being reunited with the child, and an obligation for the national authorities to take such measures. This applies not only to cases dealing with the compulsory taking of children into public care and the implementation of care measures (see, inter alia, the Olsson v. Sweden (No.2) judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, pp. 35-36, § 90), but also to cases where contact and residence disputes concerning children arise between parents and/or other members of the family (e.g. the Hokkanen v. Finland judgement of 23 September 1994, Series A no. 299, p. 20, § 55).
66. The obligations of the national authorities to take measures to facilitate contact by a non-custodial parent with children after divorce is not, however, absolute (mutatis mutandis, Hokkanen judgement cited above, p. 22, § 58). The establishment of contact may not be able to take place immediately and may require preparatory or phased measures. The co-operation and understanding of all concerned will always be an important ingredient. While national authorities must do their utmost to facilitate such co-operation, any obligation to apply coercion in this area must be limited since the interests as well as the rights and freedoms of all concerned must be taken into account, and more particularly the best interest of the child and his or her rights under Article 8 of the Convention. Where contacts with the parent might appear to threaten those interests or interfere with those rights, it is for the national authorities to strike a fair balance between them (....). The key consideration is whether those authorities have taken all necessary steps to facilitate contact as can reasonably be demanded in the special circumstances of each case."
2.2.4 In zijn uitspraak van 25 januari 2000 (Ignaccolo-Zenide / Roemenië), EHRC 2000, nr. 23, m.nt. E. Brems, heeft het hof als volgt overwogen:
"112. En outre, aucun contact préparatoire entre les services sociaux, la réquerante et les enfants ne fut organisé par les autorités, qui ne sollicitèrent pas davantages le concours de pédopsychiatres ou de psychologues (voir, mutatis mutandes, l'arrêt Olsson précité, pp. 35-36, paras. 89-91). Ainsi, les services sociaux, auxquels l'article 108 du code de la famille conférait des pouvoirs suffisants en la matière, ne recontrèrent les enfants qu'à l'occasion de la procédure en transfert de l'autorité parentale (paragraphe 44 ci-dessus) et se bornèrent à effectuer des enquêtes purement descriptives.
(...) Quant à la rencontre [entre la réquerante et ses enfants] du 29 janvier 1997, (...), elle ne fut pas organisée, selon la Cour, dans les conditions propres à favoriser un développement positif des relations entre la réquerante et ses enfants. Elle se déroula dans l'établissement scolaire des enfants, où leur père était enseignant, et en présence d'une délégation nombreuse composée d'enseignants, de fonctionnaires, de diplomates, de policiers, de la réquerante et de son avocat (...). Aucun travailleur social ni aucun psychologue n'avaient été associés à la préparation de cette rencontre. L'entrevue ne dura que quelques minutes, prenant fin lorsque les enfants, de toute évidence nullement préparées, firent mine de s'enfuir (...)."
Deze zaak betrof een geval van onttrekking door de vader van de kinderen aan het bezoekrecht van de moeder. De vader nam de kinderen mee naar zijn geboorteland Roemenië. De moeder heeft met een beroep op het Haags Kinderontvoeringsverdrag getracht de kinderen te zien te krijgen. Toen ze na lange tijd de kinderen ontmoette, verliep de ontmoeting rampzalig. De moeder heeft een klacht tegen Roemenië ingediend bij het EHRM. Het EHRM overwoog dat de positieve verplichtingen die voor de verdragsstaten voortvloeien uit art. 8 EVRM Pro geïnterpreteerd moeten worden in het licht van het Haags Kinderontvoeringsverdrag, waarbij Roemenië en Frankrijk (waar de moeder vandaan kwam) beiden partij zijn. Het hof oordeelde dat Roemenië niet voortvarend genoeg aan de op haar uit hoofde van het Haags Kinderontvoeringsverdrag rustende verplichtingen gevolg heeft gegeven, dat dwangmaatregelen tegen de vader hadden moeten worden ingezet en dat (zie citaat) de staat actief had moeten optreden bij de voorbereiding en de totstandkoming van contact tussen de moeder en de kinderen.
2.2.5 Ik wijs erop dat deze uitspraak niet zonder meer van toepassing geacht kan worden te zijn op het onderhavige geval. Het EHRM heeft immers uitdrukkelijk overwogen (§ 95) dat de verplichtingen van de staat mede hun oorsprong vinden in het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Bovendien heeft het EHRM tot uitgangspunt genomen (zie citaat) dat de "services sociaux" terzake voldoende bevoegdheden hadden.
2.2.6 De toets van het EHRM is derhalve of de Staat (via de RvdK) al het mogelijke heeft gedaan dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om contact tussen de vader en de kinderen te laten plaatsvinden. Van de bestaande mogelijkheden ter effectuering van een omgangsregeling staat er één ten dienste van de RvdK: het verzoeken van een ondertoezichtstelling(5) en in het uiterste geval het uitlokken van een voogdijwijziging. De RvdK heeft de mogelijkheid van ondertoezichtstelling benut, maar zonder succes.
2.3 Initiatieven van de regering
2.3.1 De regering beraadt zich in het kader van het wetsontwerp Herziening scheidingsprocedure op maatregelen ter effectuering van omgang(sregelingen). Er is een aantal experimenten met omgangsbegeleidingsprojecten gestart. Hierover merkt de staatssecretaris in een brief aan de Tweede Kamer het volgende op (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 25 451, nr. 5, p. 2):
"Voorts is besloten tot een inventariserend onderzoek met betrekking tot omgangsbegeleiding. Omgangsbegeleiding biedt ouders hulp bij de feitelijke uitvoering van een reeds door de rechter vastgestelde (proef)omgangsregeling. In de achterliggende jaren zijn op diverse plaatsen in het land uiteenlopende (hulpverlenings)initiatieven gestart. Volstaan is met het inventariseren van ervaringen, opdat aan de hand daarvan kan worden bezien welke weg kan worden opgegaan. Het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie heeft de Vrije Universiteit te Amsterdam opdracht gegeven dit onderzoek te verrichten. In december 1998 is rapport uitgebracht (...). Uit het rapport kan worden afgeleid dat er geen systematische evaluatie heeft plaatsgevonden inzake de opzet en de resultaten van diverse projecten, één uitzondering daargelaten, te weten het BOR-project van de Raad voor de Kinderbescherming te Maastricht.(6) In het rapport wordt aangegeven dat een initiatief op het terrein van omgangsbegeleiding eerder neergelegd moet worden bij het particulier initiatief dan bij de Raad voor de Kinderbescherming."
2.3.2 Uit dezelfde brief van de staatssecretaris blijkt dat de regering zich nog steeds op het standpunt stelt dat bemiddeling bij omgangsregelingen niet behoort tot de taken van de RvdK, zie, p. 4:
"In Engeland ligt het initiatief voor de oprichting van dergelijke omgangshuizen in de private sector. In Frankrijk worden de omgangshuizen van overheidswege bekostigd.
Het begrip «omgangshuis» kan derhalve zowel smal (ondersteuning door vrijwilligers bij het effectueren van omgang) worden gedefinieerd als breed (het in gesprekken tussen hulpverleners en ouders al of niet na verwijzing door de rechter komen tot een omgangsregeling in combinatie met de effectuering ervan).
Ik acht het te vroeg reeds thans een standpunt in te nemen over de wenselijkheid van omgangshuizen of daar experimenten mee te starten. Ik wil eerst de uitkomsten van de bovengeschetste trajecten afwachten en dit aspect betrekken bij de besluitvorming in 2001.
Daarbij komt dat de activiteiten die zowel in de smalle als brede definitie worden verricht, kunnen worden gekenschetst als ondersteunende en/of hulpverlenende activiteiten. Op voorhand ben ik van oordeel dat dergelijke activiteiten niet tot de directe taak van mijn departement (of de Raad voor de Kinderbescherming) behoren. Veeleer dient hierbij gedacht te worden aan hulpverleningsinstellingen als het Algemeen Maatschappelijk Werk. Het is ook denkbaar dat hierin een taak voor de bureaus jeugdzorg zou kunnen zijn weggelegd. Een en ander hangt af van de insteek: de scheidingsproblematiek in al haar facetten of het kind in relatie tot vragen als verblijf en omgang na (echt)scheiding."
Zie voorts stuk nr. 7, p. 8, waar uit de mond van de staatssecretaris in het kader van de bespreking van de verschillende experimenten scheidings- en omgangsbemiddeling die zijn uitgevoerd, nog het volgende is opgetekend:
"Overigens vroeg hij [de staatssecretaris, M.] zich af of de structurele rol die de Raad voor de Kinderbescherming tot nu toe vervult bij projecten omtrent omgangsbemiddeling en omgangsregeling wel past binnen het takenpakket van die instelling. De Raad moet in het belang van het kind toezicht houden op het belang van dat kind. Bij de toezichtsregelingen gaat het vooral om de manier waarop de ouders daarmee omgaan. In dat kader ligt er dan ook meer een taak voor het algemeen maatschappelijk werk. Het is in principe mogelijk dat een van twee partijen verzoekt om in de beschikking inzake de omgangsregeling op te nemen dat bij niet nakoming een sanctie wordt gesteld, doch de rechter heeft de mogelijkheid opnieuw in het belang van het kind te weigeren aan dat verzoek te voldoen."
3 Beoordeling van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1
3.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat aan de RvdK een opdracht tot actieve begeleiding van een door de rechter vastgestelde omgangsregeling kan worden gegeven. Volgens het middelonderdeel bieden noch art. 8 EVRM Pro noch de art. 6 of Pro 13 IVRK, in samenhang bezien met art. 1:238 BW Pro en art. 810 Rv Pro grondslag voor een dergelijke opdracht.
3.1.2 Zoals in punt 2.1 is aangegeven, is er geen wettelijke grondslag voor een begeleidende taak van de RvdK bij omgangsregelingen. Zo art. 8 EVRM Pro al dwingt tot een verdergaande bemoeienis van de overheid bij de effectuering van omgangsregelingen, hetgeen ik betwijfel, dan nog leent art. 1:238 BW Pro zich er mijns inziens niet voor om de RvdK taken toe te delen die naar de kennelijke bedoeling van de wetgever daar niet thuis horen. Maar bovendien is de regering zich, zoals in punt 2.3 uiteengezet is, aan het beraden over bevordering van tenuitvoerlegging van omgangsregelingen in die gevallen waarin de ouders daartoe niet zonder hulp van derden in staat zijn. Onder die omstandigheden moet de rechter terughoudendheid betrachten.
3.1.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is naar mijn mening derhalve terecht voorgesteld.
3.2 Onderdeel 2
Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof, dat de RvdK de aan hem door het hof gegeven opdracht kan delegeren aan andere "daartoe geëigende maatschappelijke instellingen". In verband met de gegrondbevinding van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 van het middel geen verdere bespreking.
3.3 Onderdeel 3
3.3.1 Dit onderdeel behelst een motiveringsklacht tegen de rov. 15 tot en met 17 van de beschikking van het hof. Volgens het onderdeel is de uitleg die het hof daarin aan de beschikking van de rechtbank geeft onjuist, althans onbegrijpelijk. In verband met de gegrond bevinding van onderdeel 1 behoeft naar het mij voorkomt ook onderdeel 3 geen verdere bespreking. Niettemin merk ik daarover (welicht dus ten overvloede) nog het volgende op.
3.3.2 De rechtbank had onder meer overwogen:
"De rechtbank zal de raad in dit verband ook opdragen de omgang te begeleiden. Nu er sinds eind 1997 geen omgang is geweest tussen de vader en de meisjes moet het niet in hun belang worden geacht met onmiddellijke ingang een 'standaard'-omgangsregeling, zoals is verzocht, vast te stellen. De omgang zal om deze reden aanvankelijk onder begeleiding van een medewerker van de raad of een door de raad te bepalen andere persoon vorm moeten krijgen en langs de weg van geleidelijkheid moeten worden uitgebouwd. De rechtbank zal een regeling vaststellen, maar laat het ter beoordeling van de raad tot eventuele bijstelling te komen, indien dit in de praktijk noodzakelijk mocht blijken.
3.3.3 Het hof kwalificeert de door de rechtbank getroffen regeling (zie rov. 16) als een proefomgangsregeling (zie rov. 17), waarmee de RvdK zich - zoals de Raad zelf aangeeft (zie rov. 15) - zich wel bezighoudt.
3.3.4 Hoewel rechtbank in het dictum van haar beschikking de vastgestelde omgangsregeling als "voorlopig" aanduidt, lijkt dit niet zozeer betrekking hebben op de door de rechtbank zonder voorbehoud vastgestelde omgangsregeling als zodanig, als wel op de aanpassingsmogelijkheden door de RvdK. Een opdracht aan de RvdK tot het uitbrengen van advies als bedoeld in art. 810 Rv Pro omtrent een nader vast te stellen omgangsregeling is in de beschikking van de rechtbank niet te vinden. De aanduiding "proefomgangsregeling" lijkt hier dan ook niet op zijn plaats. Onderdeel 3 van het cassatiemiddel acht ik dan ook - mocht dit onderdeel nog aan de orde komen - terecht voorgesteld.
4 Conclusie
De onderdelen 1 en 3 van het cassatiemiddel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de beschikking van het hof van 28 juni 2000, nr. 0000036, en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d.
1 Zie over de beschikking van het hof S.F.M. Wortmann, Kroniek van het personen- en familierecht, NJB 2000, p. 1591 en M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, "Een nieuwe taak voor de Raad voor de Kinderbescherming?", Echtscheidingsbulletin 2001, nr. 2, p. 18/19.
2 Zie bijv. U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling, FJR 2001, p. 77 rk.
3 Wel te onderscheiden van het effectueren van het omgangsrecht, waarmee wordt bedoeld het vaststellen van een omgangsregeling, zie bijv. aanbeveling 12 van het Rapport Rechtzetten (vermeld in punt 2.1.6 hierna).
4 27 juni 2000, (N / Finland) § 128
5 Omdat (in mijn visie) dan moet worden voldaan aan de voorwaarden voor de ondertoezichtstelling (zie mijn conclusie d.d. 26 januari 2001 in de zaak nr. R00/092, zie ook het citaat in punt 2.1.5 hiervóór), is deze mogelijkheid maar beperkt.
6 U. Heefer stelt in de voorlaatste alinea van haar artikel "De effectuering van een omgangsregeling", FJR 2001, p. 74-80, dat de RvdK belast zou moeten worden met de leiding van op te zetten omgangshuizen, aangezien hij al verantwoordelijk is "voor de omgangsbegeleiding zoals we die nu kennen". Dit laatste lijkt mij in zijn algemeenheid onjuist, maar wellicht doelt zij hierbij op de in de tekst vermelde BOR-projecten.