Conclusie
R 01/050 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 29 juni 2001
Conclusie inzake:
(faillissement)
[verzoekster]. B.V.
tegen
[verweerder]
Edelhoogachtbaar College,
In dit geding wordt de afwijzing van een verzoek tot faillietverklaring bestreden.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 23 oktober 2000 heeft verzoekster tot cassatie (hierna: [verzoekster]) de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht om verweerder in cassatie, [verweerder], in staat van faillissement te verklaren. [verzoekster], een groothandelaar in bloemen, stelde wegens verkoop en leveranties van bloemen opeisbaar van [verweerder] te vorderen te hebben in hoofdsom f 124.155,19, te vermeerderen met rente en incassokosten tot een totale vordering van f 147.288,96.
1.2. [verweerder] heeft de vordering van [verzoekster] in hoofdsom erkend. Hij heeft zich echter verzet tegen het gebruik van een aan [verweerder] verstrekte hypothecaire geldlening als steunvordering, omdat er geen sprake is van enige achterstand in de betaling daarvan.
1.3. Bij beschikking van 13 december 2000 heeft de rechtbank het faillissementsverzoek afgewezen op de grond dat onvoldoende aannemelijk is dat er sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
1.4. [verzoekster] heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft o.m. aangevoerd dat de wet niet vereist dat naast de hoofdvordering ook de steunvordering opeisbaar is. Ten bewijze van de steunvorderingen heeft [verzoekster] afschriften van twee notariële akten overgelegd:
- een hypotheekakte d.d. 14 november 1997 waarin [verweerder] en zijn echtgenote aan de Nederlandse Hypotheekbank N.V. het recht van eerste hypotheek hebben verleend op hun woonhuis, tot zekerheid van onder meer de nakoming van een overeenkomst tot geldlening ad fl. 275.000,-;
- een hypotheekakte d.d. 21 februari 2000 waarin [verweerder] en zijn echtgenote ten behoeve van [betrokkene] en diens echtgenote een recht van tweede hypotheek op het woonhuis hebben verleend tot een bedrag van fl. 125.000,-.
1.5. Bij beschikking van 20 maart 2001 (JOR 2001, 142) heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.
1.6. Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] - tijdig(1) - cassatieberoep ingesteld. Partijen, daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben van toelichting afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Een faillietverklaring wordt uitgesproken indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, van diens vorderingsrecht (art. 6 lid 3 Fw Pro). Uit deze eis wordt afgeleid dat er sprake moet zijn van meer dan één schuldeiser: het zgn. pluraliteitsvereiste. In het wettelijk stelsel beoogt het faillissement immers een verdeling door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers. Dit brengt met zich mee dat voor een faillietverklaring geen plaats is ten aanzien van een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft(2). Aan o.m. de conclusie van A-G Koopmans voor HR 24 juli 1995, NJ 1995, 733, ontleen ik dat het pluraliteitsvereiste steunt op de gedachte dat een individuele schuldeiser aan zijn trekken kan komen via normale executiemogelijkheden zoals beslag, maar dat die mogelijkheden tekort schieten zodra er bij een concursus creditorum verhaal wordt gezocht. In dat geval kan het optreden van één individuele schuldeiser bewerkstelligen dat de andere schuldeisers achter het net vissen.
2.2. Het pluraliteitsvereiste is niet zonder kritiek gebleven. Zo schreef Van der Grinten in zijn noot onder de aangehaalde beschikking in NJ 1985, 548, dat een duidelijk nadeel van het pluraliteitsvereiste is dat de onmogelijkheid van faillissement met één schuldeiser meebrengt dat de bijzondere rechtsmiddelen die de curator in een faillissement heeft niet tegen de schuldenaar kunnen worden aangewend. Van der Grinten achtte het evenwel niet de taak van de rechter doch die van de wetgever om het geldende recht te wijzigen en het pluraliteitsvereiste los te laten(3). Pogingen om de Hoge Raad op het pluraliteitsvereiste te laten terugkomen zijn gestrand. Zo werd in HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912, rov. 3.3, een dergelijke - mede op de kritiek van Van der Grinten gefundeerde - poging uitdrukkelijk van de hand gewezen(4). Overigens wordt de opvatting van Van der Grinten niet door ieder gedeeld. B. Wessels acht het pluraliteitsvereiste gewenst. Het door Van der Grinten gesignaleerde bezwaar behoeft zich volgens Wessels in een concreet geval niet voor te doen omdat de rechter uit de omstandigheden, waaronder de niet-betaling van één schuld plaatsvond, kan afleiden dat de schuldenaar meerdere schuldeisers heeft en van daaruit weer tot de vereiste toestand kan concluderen. In het bijzonder noemt hij gevallen waarin wegens de omstandigheden, waaronder de niet-betaling van de schuld plaatsvond, te verwachten is dat de schuldenaar ook tegenover zijn andere schuldeisers zijn betaling niet zal nakomen(5). M.i. spreekt Wessels hier, uitgaande van het pluraliteitsvereiste, over de vraag of de schuldeiser, die het faillissement van de schuldenaar verzoekt, de pluraliteit kan bewijzen. Van der Grinten had het echter over de situatie waarin er werkelijk maar één schuldeiser is.
2.3. Hoe dan ook, het hof heeft in deze zaak vastgesteld dat op zich is voldaan aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers (rov. 4). Die drempel is dus genomen. Het hof heeft verder vastgesteld dat de vordering van [verzoekster] in hoofdsom door [verweerder] is erkend (rov. 3). Toch heeft het hof niet aannemelijk geacht dat [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (rov. 5). Rechtsoverweging 5 houdt in:
"Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat het hier gaat om slechts één onbetaald gelaten, erkende en opeisbare schuld ad f 124.155,19, te vermeerderen met rente en kosten, aan [verzoekster], de faillissementsaanvraagster. Daarnaast zijn er hypothecaire schulden, waarop naar aangenomen moet worden regulier wordt afgelost en geen achterstand in de betaling is ontstaan. Nu de beide hypotheekhouders in de schriftelijke verklaring hebben doen weten er niet mee accoord te gaan dat hun vorderingen in dit verband als steunvordering in de faillissementsaanvrage worden gebruikt, leidt het hof daaruit af dat er voor hen geen enkele aanleiding bestaat de gehele schuld op te eisen en over te gaan tot het nemen van maatregelen ter incasso of ter executie. Nu er van overige, onbetaald gelaten schulden ten processe niet is gebleken en [verweerder] klaarblijkelijk - behalve zijn schuld aan [verzoekster] - geregeld en tijdig aan zijn betalingsverplichtingen terzake van de hypotheekschulden voldoet, terwijl betalingsonmacht ten aanzien van de schuld van [verzoekster] niet aannemelijk is geworden, is het hof van oordeel, dat niet summierlijk is gebleken van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [verweerder] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen."
2.4. Het middel - gelezen in samenhang met de toelichting in het cassatierekest - klaagt dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof uit de vastgestelde feiten en omstandigheden de toestand van te hebben opgehouden te betalen had moeten afleiden (voorlaatste alinea); subsidiair klaagt het over een ontoereikende motivering. In het bijzonder wordt geklaagd dat niet vereist mag worden dat andere schuldeisers (dan de aanvrager) op betaling aandringen of het faillissement van de schuldenaar verlangen.
2.5. Om maar meteen met deze laatste klacht te beginnen: de wet eist inderdaad niet dat het faillissementsverzoek door een of meer andere schuldeisers wordt ondersteund. Het pluraliteitsvereiste houdt slechts in dat de schuldenaar ook - al dan niet opeisbare(6) - schulden aan een of meer andere schuldeisers heeft. Het pluraliteitsvereiste houdt niet in, dat de faillissementsaanvraag door een schuldeiser afhankelijk zou zijn van het goedvinden van de schuldeisers van de zgn. steunvorderingen; de belangen van de diverse schuldeisers zullen veelal zelfs tegenstrijdig zijn. Het hof heeft deze regel echter geenszins miskend en in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft het standpunt van de hypothecaire schuldeisers slechts gebruikt als ondersteuning van zijn oordeel dat [verweerder] niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat is wel toegestaan. Het feit dat de andere schuldeisers geen betaling verlangen kán de feitenrechter gebruiken ter motivering van zijn oordeel dat de schuldenaar niet verkeert in de bedoelde toestand(7).
2.6. In dit geval doet zich de situatie voor van een schuldenaar die meerdere schuldeisers heeft, maar slechts één schuldeiser (de aanvrager van het faillissement) onbetaald laat. Nu voldaan was aan het pluraliteitsvereiste, had het hof de vrijheid om het faillissement uit te spreken indien het hof ervan overtuigd was dat [verweerder] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De omstandigheid dat de schuldenaar slechts één vordering onbetaald laat - omdat de steunvorderingen regelmatig worden betaald of nog niet opeisbaar zijn(8) - staat niet in de weg aan het oordeel dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, indien de rechter die toestand aanwezig acht. In deze zin reeds de memorie van toelichting op de Faillissementswet:
"Deze [de rechter, noot A-G] beslisse dus of die feitelijke toestand zich ook kan openbaren door de niet-betaling van één schuld; het Ontwerp laat de mogelijkheid om in dien zin te beslissen open. Toont het niet betalen van één schuld onder bepaalde omstandigheden aan, dat de schuldenaar in eenen toestand verkeert, die het hem onmogelijk maakt ook zijn andere schuldeischers te voldoen, indien deze betaling verlangen, dan is er zeer zeker ophouden met betalen, en behoeft de rechter niet te aarzelen om de faillietverklaring uit te spreken."(9)
2.7. Deze regel kan niet worden omgekeerd, in die zin dat de aanwezigheid van een opeisbare onbetaalde hoofdvordering gecombineerd met het bestaan van een of meer (al dan niet opeisbare) steunvorderingen steeds dwingend zou leiden tot de gevolgtrekking dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen(10). Het hebben van schulden, zelfs van meerdere schulden, behoeft immers niet te betekenen dat het vooruitzicht van betaling ontbreekt: het is geen geheim dat op grote schaal op krediet wordt geleefd. Het oordeel van het hof, dat [verweerder] niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, berust op een waardering van feitelijke aard, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Voor wat de motiveringsklacht betreft: het hof heeft betalingsonmacht ten aanzien van de schuld van [verzoekster] niet aannemelijk geacht. Er moet dus sprake zijn van een selectief betalende debiteur, die aan deze ene schuldeiseres niet betaalt en aan de andere schuldeisers wél. Hier doet, net als in het door Van der Grinten bedoelde geval - zij het dat in het huidige geval wél faillietverklaring mogelijk zou zijn geweest omdat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan -, het bezwaar gevoelen dat [verzoekster] als individuele schuldeiseres verstoken blijft van de machtsmiddelen waarover een faillissementscurator beschikt. Toch meen ik, dat het hof gebleven is binnen de hem ter beschikking staande afwegingsmarge en dat 's hofs redengeving op dit punt - mede gelet op het summiere karakter van een dergelijk onderzoek en de globale stellingname in appel - geen nadere uitwerking behoefde.
2.8. Voor zover in het middel wordt bedoeld dat onbegrijpelijk is waarom het hof geen betalingsonmacht van [verweerder] heeft aangenomen op grond van: (a) het schikkingsvoorstel van de zijde van [verweerder], welk voorstel zou zijn vergezeld van de mededeling dat [verweerder] niet tot een hoger aanbod in staat was, en (b) de eigen mededelingen van [verweerder] ter terechtzitting zoals geciteerd in het middel, faalt de klacht naar mijn mening. Uit de gedingstukken en het proces-verbaal van de terechtzitting (blz. 2) volgt niet dat in feitelijke aanleg de stelling naar voren is gebracht dat van de zijde van [verweerder] is gezegd dat hij niet tot een hoger aanbod in staat was. In zoverre berust het argument onder (a) op een ontoelaatbaar novum in cassatie. Voor wat betreft het argument onder (b), al dan niet in samenhang gelezen met het schikkingsvoorstel, mag niet uit het oog worden verloren dat het niet gaat om een door [verzoekster] in feitelijke aanleg aangevoerde stelling. Hoewel de motiveringseisen bij afwijzing van een faillissementsverzoek in het algemeen niet hoog zijn, zou het hof mijns inziens, indien [verzoekster] deze kaart had uitgespeeld daarop hebben moeten responderen. Voor zover te zien, heeft [verzoekster] in appel niet aangevoerd dat uit de eigen medelingen van [verweerder] ter terechtzitting reeds blijkt dat hij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof behoefde zijn andersluidend oordeel op dit punt niet nader te motiveren. Voor zover het middel bedoelt dat het hof ongevraagd aanleiding had moeten zien om nader te motiveren waarom het hof, ondanks die mededeling van [verweerder], toch niet aannam dat [verweerder] in de in art. 6 lid 3 Fw Pro bedoelde toestand verkeerde, gaat een dergelijke motiveringseis m.i. te ver.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Binnen acht dagen (art. 12 Fw Pro).
2 O.m.: HR 22 maart 1985, NJ 1985, 548 m.nt. G; HR 22 juli 1988, NJ 1988, 912.
Zie ook: N.J. Polak, Faillissementsrecht, bew. C.E. Polak (1999), par. 2.1; Polak-Wessels, Insolventierecht I, Faillietverklaring (1999), nrs. 1189-1199; losbl. Faillissementswet, aant. 4 op art. 6 (Van Galen/De Liagre Böhl).
3 In gelijke zin: E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement (1991) blz. 35: "Het vereiste van pluraliteit is frustrerend voor de crediteur, wiens debiteur er zorg voor draagt geen andere schuldeiser dan juist deze ene onbetaald te laten. Dit is met name het geval omdat een faillissementscurator over aanzienlijk meer machtsmiddelen beschikt dan een individuele crediteur."
4 Vgl. HR 24 juli 1995, NJ 1995, 733.
5 Polak-Wessels, a.w. (1999) nr. 1191.
6 Niet noodzakelijk is dat de steunvordering opeisbaar is: zie de rechtspraak, aangehaald in Polak-Wessels, a.w. (1999) nr. 1198 onder a. Het is trouwens zelfs niet vereist dat de vordering van de aanvrager opeisbaar is (ibidem nr. 1196 onder b), mits er maar enige vordering opeisbaar is.
7 HR 8 december 1978, NJ 1979, 87; vgl. Polak-Wessels, a.w. (1999) nr. 1198 onder d en f.
8 Ook al betaalt Noort de periodieke aflossingstermijnen en rente op tijd, het niet afgeloste deel van de hoofdsom blijft een (nog niet opeisbare) schuld van Noort aan een ander dan de aanvrager van het faillissement.
9 Heruitgave van Van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet (S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, red.), Serie Onderneming en Recht, deel 2-I, 1994, blz. 270.
10 Vaste rechtspraak; recent: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 68.