Conclusie
Zaaknummer C00/067 HR
Mr Huydecoper
Zittingsdatum 21 september 2001
Conclusie inzake
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de Informatie Beheer Groep
verweerster in cassatie
Feiten en procesverloop.
1) Dit geschil betreft de beëindiging door de Informatie Beheer Groep (verweerster in cassatie, "IBG") van de samenwerking met de eiser tot cassatie ("[eiser]"). [Eiser], die het ambt van (gerechts)deurwaarder uitoefende, was sinds 1977 belast met de incasso's van de afdeling IS ("invordering schulden") van het toenmalige Ministerie van Onderwijs en Wetenschappen. Het ging daarbij om bij dagvaarding ingestelde vorderingen tot maximaal ƒ 5.000,- (partijen hebben deze zaken aangeduid als "IS - incasso's"). [Eiser] was voor de inning van deze vorderingen en voor de afdracht van het geïncasseerde als enige deurwaarder in den lande financieel verantwoordelijk. Voorzover verrichtingen buiten zijn ambtgebied noodzakelijk waren, schakelde hij collega-deurwaarders in, maar de afdracht van de geïnde bedragen verliep via hem.
Op grond van de op 1 oktober 1986 in werking getreden Wet op de Studiefinanciering(1) werd het mogelijk schulden te innen door uitvaardiging van een dwangbevel. Op grond van de Les- en cursusgeldenwet(2), bestaat sedert 24 februari 1989(3) die mogelijkheid ook voor de inning van les- en cursusgelden (de zogenaamde LC-incasso's). De LC-incasso's zijn niet exclusief aan [eiser] opgedragen, maar via de Koninklijke Vereniging van Gerechtsdeurwaarders (KVG) onder een groot aantal deurwaarders verspreid.
IBG heeft bij brief van 29 augustus 1989 de aan [eiser] verstrekte lastgeving c.q. opdrachtverlening met onmiddellijke ingang ingetrokken(4).
IBG stelt van [eiser] nog ruim ƒ 2.000.000 te vorderen te hebben aan niet-afgedragen geïncasseerde gelden. Zij heeft met het oog daarop een vordering aanhangig gemaakt, die in eerste aanleg voor het overgrote deel is toegewezen. Appel van deze beslissing is aanhangig bij het Hof te Amsterdam.
2) In 1993 heeft [eiser] de Staat der Nederlanden (de rechtsvoorganger van IBG) gedagvaard, en betaling gevorderd van een schadevergoeding van ƒ 8.825.783,-- wegens toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatige daad, nl. (kort gezegd): onrechtmatige verbreking van de relatie die - sedert lange tijd - tussen partijen had bestaan. De Staat heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 22 maart 1995 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat er tussen partijen weliswaar een duurovereenkomst was ontstaan (rov. 4.1) doch dat deze door de opzegging van 29 augustus 1989 rechtsgeldig is beëindigd, omdat het voor de Staat, gezien het enorme bedrag dat [eiser] ten onrechte onder zich had, niet verantwoord was hem nog langer met incasso's te belasten. Voorzover [eiser] zich had beroepen op het niet nakomen van door de Staat gedane toezeggingen, werd overwogen dat aan [eiser] geen toezeggingen zijn gedaan. Tenslotte overwoog de Rechtbank dat [eiser] niet mocht vertrouwen op de gestelde uitlatingen van medewerkers van IBG.
3) [Eiser] ging in hoger beroep (en IBG stelde voorwaardelijk incidenteel beroep in). Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd.
4) [Eiser] is tijdig in cassatie gekomen met een cassatiemiddel dat uit twee onderdelen bestaat. IBG heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel.
5) Hoewel het middel slechts uit twee onderdelen (genummerd I en II) bestaat, bevat het meer klachten, die soms op verschillende plaatsen worden ge(her)formuleerd. Omwille van de overzichtelijkheid vat ik hieronder samen, welke klachten ik in het middel lees:
a) Ten eerste klaagt het middel dat het arrest van het Hof een innerlijke tegenstrijdigheid zou vertonen. De overweging van het Hof (rov. 5.2) dat tussen [eiser] en IBG sprake was van een duurovereenkomst die door IBG slechts kon worden beëindigd met inachtneming van de goede trouw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zou niet verenigbaar zijn met het oordeel dat IBG de overeenkomst rechtsgeldig kon beëindigen zoals zij heeft gedaan, dat wil zeggen met onmiddellijke ingang(5).
b) Dan klaagt het middel dat onbegrijpelijk zou zijn, dat Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat IBG de "inhaalslag" (van oude IS-incasso's) niet aan [eiser] behoefde toe te vertrouwen, althans: zolang de betreffende duurovereenkomst niet met een redelijke termijn was opgezegd(6).
c) Ook wordt geklaagd over het feit dat het Hof een bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd(7).
d) Vervolgens bevat het middel de klacht dat het oordeel van het Hof dat IBG geen termijn van opzegging in acht behoefde te nemen onbegrijpelijk is, omdat de twee argumenten voor dit oordeel (dat [eiser] in 1985 wist dat hij rekening moest houden met een wijziging van het systeem en dat [eiser] aan IBG nog een groot bedrag wegens geïncasseerde gelden moest afdragen), geen hout zouden snijden(8)
e) Een volgende klacht komt erop neer dat IBG [eiser] een "afbouwperiode" had moeten toestaan met het oog op de grote nadelen die onmiddellijke beëindiging voor [eiser] meebracht(9).
f) Tenslotte wordt geklaagd over schending van de krachtens het EG-verdrag tot stand gekomen regels voor (openbare) aanbestedingen (waarbij wordt verwezen naar art. 85 EG Pro-verdrag). Het Hof zou ten onrechte geen aandacht hebben besteed aan de stelling dat er sprake was, of sprake had moeten zijn, van een openbare inschrijving met betrekking tot de LC-incasso's, en dat IBG [eiser] de kans had moeten geven aan die inschrijving mee te doen(10).
Klacht a) en e).
6) Ik stel voorop dat het middel - al is dat voor wat betreft de zojuist in al. 5 sub e) geparafraseerd weergegeven klacht misschien wèl de bedoeling - niet (duidelijk) klaagt over miskenning van de regels die op de beëindiging van een duurovereenkomst toepasselijk zijn(11). Niettemin lijkt het mij dienstig, die regels kort te bespreken.
De vraag of een duurovereenkomst kan worden opgezegd en zo ja, op welke voorwaarden en gronden, moet, bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling(12), in beginsel worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Dit kan er toe leiden dat de overeenkomst slechts opzegbaar is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat of indien een voldoende lange opzegtermijn in acht wordt genomen.
7) Deze (globale) regels zijn ontwikkeld in een reeks beslissingen van de Hoge Raad, waarvan ik de meest relevante hieronder weergeef:
- HR 3 december 1999, NJ 2000, 120, rov. 3.6: de opvatting dat een distributieovereenkomst altijd opzegbaar is in dier voege dat de leverancier ook zonder grond mag opzeggen en dat die opzegging altijd tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht. Bij gebreke van wettelijke of contractuele regeling, moet de vraag of opzegging het beoogde rechtsgevolg heeft gehad worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en de billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.
- HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.4: ook als een duurovereenkomst niet in opzegging voorziet, kan opzegging met toepassing van art 6:248 BW Pro toelaatbaar zijn, hetzij bij wege van aanvulling van de overeenkomst, hetzij omdat ongewijzigd voortduren van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is;
- HR 21 april 1995, NJ 1995, 437, rov. 3.5.2: bij de beoordeling van wat redelijkheid en billijkheid (in verband met beëindiging van een duurovereenkomst) meebrengen, kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen, terwijl de aard van de onderhavige overeenkomst er niet toe noopt slechts een beperkte categorie omstandigheden in aanmerking te nemen(13);
- HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 m.nt. PAS, rov. 3.2: bij een duurovereenkomst kan het voorkomen dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, ondanks de redelijke duur van de opzegtermijn de eisen van redelijkheid en billijkheid nopen tot toekenning van een schadevergoeding;
- HR 16 december 1977, NJ 1978, 156 m.nt. ARB: ook de overeenkomst tussen een Ziekenfonds en een aangesloten huisarts, die niet voor bepaalde duur is gesloten en waarin niet in eenzijdige beëindiging door het fonds is voorzien, is vatbaar voor beëindiging door het fonds in geval van - niet in de overeenkomst verdisconteerde - omstandigheden van zo ernstige aard dat de arts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen onbeperkte instandhouding van de overeenkomst door het fonds mag verwachten;
- HR 13 februari 1976, NJ 1976, 343: een duurovereenkomst kan, in het licht van de omstandigheden van het geval, naar haar aard meebrengen dat deze alleen kan worden opgezegd wanneer daarvoor een dringende reden aanwezig is. Waardering van de omstandigheden die voor de aard van de overeenkomst bepalend zijn, onttrekt zich wegens het feitelijke karakter daarvan aan toetsing in cassatie. (Een verwijzing naar de feitelijke aard van de in dit verband te maken afwegingen is ook te vinden in HR 23 december 1994, NJ 1994, 263 rov. 3.4 (slot); zie ook HR 13 februari 1976, NJ 1976, 343 m.b.t. onderdeel a) van het middel);
- HR 15 april 1966, NJ 1966, 302 m.nt. GJS, t.a.v. het tweede middel: de goede trouw of de naar de aard van de overeenkomst gevorderde billijkheid in verband met de verdere omstandigheden van het geval, kunnen meebrengen dat een duurovereenkomst niet te allen tijde kan worden opgezegd.
Uit rov. 3.2 van het arrest van 21 juni 1991 blijkt dat de duur van de bij opzegging in acht te nemen termijn mede wordt bepaald door de belangen van de opzeggende partij.
8) Uit deze bronnen valt op te maken dat het niet uitgesloten is dat een duurovereenkomst met onmiddellijke ingang, zonder betaling van een vergoeding, kan worden opgezegd. De vraag of opzegging mogelijk is en onder welke voorwaarden opzegging, indien mogelijk, mag plaatsvinden, moet worden beantwoord aan de hand van een (in overwegende mate feitelijke) waardering van de omstandigheden van het geval, en toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het valt niet moeilijk om zich omstandigheden voor te stellen waaronder uit de redelijkheid en billijkheid kán voortvloeien dat opzegging van een overeenkomst met onmiddellijke ingang mogelijk is. Bij een van de meest voorkomende, en in de wet in het meeste detail geregelde duurovereenkomsten, de arbeidsovereenkomst, voorziet de wet er expliciet in dat de overeenkomst à bout portant kan worden beëindigd, en zonder schadeplichtigheid - mits de omstandigheden daarnaar zijn, zie art 7:677 e.v. BW. Dat moet niet gezien worden als een "tegendraadse" uitzondering op wat in het algemeen voor de beëindiging van duurovereenkomsten geldt. Het is veeleer een nadere uitwerking van de algemene norm, voor een specifiek geval waarin de bescherming van één van de betrokken partijen, de werknemer, een nader accent behoeft.
9) Dat duurovereenkomsten - bij gebreke van wettelijke of contractuele regels die anders voorschrijven - kunnen worden beëindigd binnen het kader van de hiervóór beschreven (globale) regels; en dat dat, afhankelijk van de omstandigheden (en met name bij aanwezigheid van een klemmende of dringende reden aan de kant van de partij die beëindiging wenst) ook kan betekenen dat beëindiging zonder opzegtermijn gerechtvaardigd kan zijn, is dan ook de opvatting die ook in de literatuur algemeen wordt aanvaard(14).
Die rechtsopvatting - en dus de juiste rechtsopvatting - ligt klaarblijkelijk ook aan het bestreden arrest ten grondslag. Dat over de door het Hof aan de dag gelegde rechtsopvatting niet "ten gronde" geklaagd wordt, lijkt mij dan ook juist.
10) Zoals hoger al aangestipt, moet de in al. 5 sub e) hiervóór geparafraseerd weergegeven klacht vermoedelijk wèl als een rechtsklacht met betrekking tot het hier aan de orde zijnde oordeel van het Hof worden begrepen. Die klacht is echter niet doeltreffend: zoals hiervóór bleek, is er geen regel die inhoudt dat bij duurovereenkomsten, daaronder begrepen duurovereenkomsten met de in deze zaak vaststaande kenmerken, altijd een "afbouwperiode" moet worden toegestaan, ongeacht de reden voor beëindiging en ongeacht de verdere omstandigheden.
Bij een duurovereenkomst die meebrengt dat de ene partij gelden ten behoeve van de andere zal incasseren en afdragen, levert het feit dat geïncasseerde gelden niet correct zijn afgedragen (en dat daar belangrijke bedragen mee gemoeid zijn geweest) al heel gauw een onoverkomelijk beletsel voor verdere samenwerking op, en in het verlengde daarvan: een rechtvaardiging voor beëindiging zónder "afbouwperiode". Daaraan doet niet af, dat er ook hier wel omstandigheden denkbaar zijn waaronder dat anders is: de algemene regel die het middel lijkt te verdedigen, gaat in elk geval niet op.
Voor het overige richt de in al. 5 sub e) hiervoor weergegeven klacht zich tegen de door het Hof op de omstandigheden van het geval toegepaste waardering. Die waardering is echter, zoals (ten overvloede) uit de in al. 7 aangehaalde rechtspraak blijkt, in overwegende mate feitelijk van aard. Daarvan kan dus geen herbeoordeling in cassatie worden gevraagd.
11) In de zojuist besproken rechtsleer ligt verder besloten, waarom de klacht die in al. 5 sub a) hiervóór werd weergegeven, ongegrond is: tussen het oordeel dat IBG zich had te houden aan de maatstaven van de goede trouw en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur enerzijds, en het oordeel dat de samenwerkingsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd door de opzegging met onmiddellijke ingang anderzijds, bestaat geen logische tegenstrijdigheid.
Of opzegging zonder termijn in dit geval gerechtvaardigd was, moe(s)t worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van dat geval. Allicht geldt daarbij als vuistregel dat er aan de kant van de opzeggende partij zwaarwegende redenen voor beëindiging moeten bestaan, wil beëindiging ook zonder inachtneming van een termijn gerechtvaardigd zijn. De zoeven getrokken parallel met de beëindiging op staande voet zónder schadeplichtigheid uit het arbeidsrecht, geeft een indicatie van het soort omstandigheden dat daarbij van belang kan zijn.
Dat heeft het Hof dan ook onderzocht; met als uitkomst dat er zwaarwegende redenen aan de kant van IBG waren, die deze inderdaad forse maatregel konden rechtvaardigen. Op de logische houdbaarheid van die manier van (be)oordelen valt niets aan te merken.
Klachten b en d).
12) De hiervóór in al. 5 onder b en d in parafrase weergegeven klachten zijn "gewone" motiveringsklachten. Ik begin met klacht d. Daar wordt aangevoerd dat de twee gronden waarop het Hof heeft aangenomen dat in dit geval mocht worden opgezegd zonder termijn, 'geen hout snijden'.
Daartoe voert het middel in de eerste plaats aan, dat aan de contacten tussen [eiser] en functionarissen van IBG in de jaren 1985 en nadien, een andere uitleg zou moeten worden gegeven dan de uitleg die het Hof voor juist heeft gehouden. Die klacht faalt (al daarom) omdat vaststelling van de betekenis die aan de betreffende contacten toekomt (nagenoeg) geheel aan de feitelijke rechter is voorbehouden. Het middel wijst op enkele argumenten die in de feitelijke instanties ten gunste van een andere beoordeling van deze contacten zijn aangevoerd, maar vraagt daarmee duidelijk iets wat in cassatie niet gevraagd kan worden: een nieuwe waardering van argumenten die met het oog op deze (overwegend) feitelijke beoordeling waren ingebracht.
Voorzover het middel er ook toe strekt dat deze beoordeling onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zou zijn, faalt het omdat het betreffende oordeel en de daarvoor gegeven motivering alleszins begrijpelijk zijn. Ik kan daarom in het midden laten of de hier veronderstelde klacht duidelijk genoeg is toegelicht om aan de maatstaf van art. 407 lid 2 Rv Pro. te voldoen.
13) Wat met betrekking tot het tweede element uit de motivering van de onderhavige beslissing wordt aangevoerd, is evenzeer ongegrond. Blijkens rov. 6 van het arrest had [eiser] omstreeks de datum van de opzegging van IBG erkend dat hij een bedrag van ƒ 600.000,- niet aan IBG had afgedragen en dat daarvoor ook geen dekking was, terwijl IBG - ik voeg toe: op plausibele gronden(15) - meende dat een nog aanzienlijk hoger bedrag was achtergehouden.
Waarom het oordeel dat dit een zwaarwegende grond voor beëindiging oplevert - zoals het Hof kennelijk heeft aangenomen - "geen hout snijdt", wordt in het middel nauwelijks toegelicht. De stelling (van het middel) dat de precieze omvang van de door [eiser] achtergehouden bedragen misschien nooit zal worden vastgesteld, levert in elk geval geen deugdelijke basis voor deze klacht op. Het niet afdragen van grote bedragen die men voor zijn opdrachtgever heeft ontvangen levert, zoals in al. 10 hiervóór al gezegd, "prima facie" een reden op die beëindiging van de relatie zonder opzegtermijn kàn rechtvaardigen(16). Het is dan ook het tegendeel van onbegrijpelijk, dat het Hof tot dat oordeel is gekomen.
14) Daarom faalt de motiveringsklacht tegen het oordeel dat IBG met onmiddellijke ingang de samenwerkingsovereenkomst mocht beëindigen. Al daaruit volgt dat ook het oordeel dat IBG niet gehouden was de "inhaalslag" aan [eiser] toe te vertrouwen, tevergeefs wordt bestreden. Het gunnen van werkzaamheden aan [eiser] in het kader van de "inhaalslag" veronderstelt immers een voortzetting van de samenwerking (en zelfs een intensivering daarvan). Het middel neemt ook zelf tot uitgangspunt (voor de stelling dat [eiser] aanspraak kon maken op toedeling van opdrachten in het kader van de "inhaalslag") dat "als die overeenkomst zou worden opgezegd, de IBG daarbij een redelijke termijn zou hanteren...etc.". Dat uitgangspunt is in het licht van wat over de eerdere klachten van het middel is gezegd, ondeugdelijk. De klacht die in al. 5 sub b hiervóór wordt omschreven, kan al daarom niet tot cassatie leiden.
Dat is echter ook afgezien van het zoeven gezegde het geval. Het Hof had met een gedegen motivering geoordeeld dat [eiser] onvoldoende grond had om erop te vertrouwen dat de relatie ook na de wijzigingen van regelgeving en organisatie die in de jaren 1986 -1988 hebben plaatsgehad, zou worden bestendigd. Het middel geeft - afgezien van de afzonderlijk te bespreken klacht over het bewijsaanbod - niet aan wat er aan dit oordeel van het Hof zou schorten, zodat het in zoverre niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro. voldoet. Ten overvloede geldt daarbij nog dat de motivering van het onderhavige oordeel van het Hof uitstekend te begrijpen is. Dan ontbreekt ook daarom een basis voor de stelling (in cassatie) dat [eiser] er enige bijzondere aanspraak op zou hebben, dat hij met "de inhaalslag" van IS - incasso's zou worden belast.
Klacht c.
15) Het middel klaagt op twee plaatsen over het feit dat het Hof [eisers] aanbod van bewijs dat hem door medewerkers van IBG toezeggingen zijn gedaan, heeft gepasseerd.
[Eiser] had gesteld (in mijn samenvatting) dat die toezeggingen ertoe strekten dat hij zou worden belast met de 'inhaalslag'; en dat ook omtrent de LC-incasso's aan [eiser] toezeggingen zouden zijn gedaan.
Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.
16) Ten eerste voldoet de klacht naar mijn mening op dit punt niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro. Uit het cassatiemiddel wordt niet duidelijk waaróm [eiser] vindt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd(17). Is dit omdat "een begin van bewijs" aanwezig was dat [eisers] kantoor is benaderd voor het entameren van de inhaalslag met betrekking tot de oude "IS-incasso's" (cassatiedagvaarding p. 3 halverwege)? Zo ja, dan faalt de klacht omdat het al of niet aanwezig zijn van een dergelijk begin van bewijs voor de begrijpelijkheid van de motivering van het Hof geen gewicht in de schaal legt. Ik zal dat aanstonds in al. 17 nader toelichten.
Of strekt de klacht ertoe dat het Hof is uitgegaan van een verboden prognose omtrent wat de getuigen zouden kunnen verklaren? Dit kàn men wel opmaken uit pagina 6, tweede en derde alinea van de cassatiedagvaarding.
17) Als dit de strekking van de klacht is, dan faalt die omdat het Hof niet is uitgegaan van een verboden prognose, maar heeft geoordeeld dat de te bewijzen aangeboden stellingen niet "tot de beslissing der zaak kunnen leiden", in de zin van art. 192 lid 1 Rv Pro. (zodat het bewijsaanbod niet ter zake deed). Wat het Hof daartoe in rov. 5.6.1. e.v. heeft overwogen, komt erop neer dat [eiser], zelfs al zouden [betrokkene A], [betrokkene B] en [betrokkene C] toezeggingen aan hem hebben gedaan, daarop niet had mogen vertrouwen zonder bij het hoofd van de betreffende afdeling te verifiëren of hij inderdaad (structureel) op aanzienlijke uitbreiding van de door hem te behandelen of te coördineren incasso's mocht rekenen. Onder die omstandigheden doet inderdaad niet terzake of lager geplaatste functionarissen van IBG zoals [betrokkene A] e.a. dingen hebben gezegd of gedaan die [eiser] als toezegging kon opvatten(18).
Dit oordeel vind ik niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft vastgesteld i) dat hoger geplaatste functionarissen van IBG [eiser] destijds te verstaan hadden gegeven, onder meer, dat het niet opportuun werd geacht incasso's in het kader van de nieuwe regelgeving en organisatie via [eiser] te laten lopen (rov. 5.6.4), en ii) dat [eiser] zelf t.o.v. IBG nog in november 1988 het standpunt had ingenomen dat hem géén toezegging was gedaan (rov.5.6.3). Alleen die beide vaststellingen leveren al een voldoende begrijpelijke grondslag op voor de gevolgtrekking waartoe het Hof is gekomen.
18) Het bewijsaanbod met betrekking tot [betrokkene D] is door het Hof gepasseerd omdat het te vaag was (rov. 5.7). Volledigheidshalve merk ik op dat het middel hierover geen klacht inhoudt. Ook hier meen ik overigens dat het gaat om een oordeel dat bij uitstek begrijpelijk is, en waarbij de hier toepasselijke rechtsregel correct in acht is genomen.
Klacht f.
18) Ook bij deze klacht kunnen bedenkingen met het oog op art. 407 lid 2 Rv Pro. rijzen. De klacht faalt echter ook daarom, omdat sprake is van een ongeoorloofd novum in cassatie. Weliswaar heeft [eiser] in zijn processtukken éénmaal eerder iets opgemerkt over een openbare aanbesteding in verband met EG-regelgeving(19), maar deze verwijzing had niet de strekking die nu in cassatie wordt gepresenteerd. Zij diende ter (zijdelingse) ondersteuning van een betoog dat IBG niet te goeder trouw zou handelen.
De uit het cassatiemiddel (mogelijk) op te maken stelling dat met betrekking tot de LC-incasso's sprake was van een openbare aanbesteding waarbij [eiser] had moeten worden betrokken, is nieuw, en vergt een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is(20).
19) De voorlaatste alinea van het cassatiemiddel (pagina 6, beginnend met "Concluderend is [eiser] van oordeel (...)") komt neer op een algemene beschouwing betreffende de onjuistheid die [eiser] met betrekking tot het handelen van IBG staande houdt. Dit betoog bevat geen gespecificeerde klacht over het arrest van het Hof, en de laatste zin van dit betoog heb ik tot mijn spijt niet kunnen begrijpen(21).
Ook de klacht uit de daarna volgende laatste alinea ("De motivering op deze punten van 's Hofs beslissing is in ieder geval ongenoegzaam") voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro., nu hij niet aangeeft in welke opzichten de motivering ongenoegzaam zou zijn, of waarom.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. Ik meen dat de cassatieklachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Wet van 24 april 1986, S. 252.
2 Wet van 7 juli 1987, S. 343.
3 Ingevolge de Wet van 23 februari 1989, S. 36. De inwerkingtreding van deze wetswijziging viel overigens (anders dan in de feitelijke instanties is vastgesteld), niet op 24 februari 1989 maar op 8 maart van dat jaar.
4 Zie voor deze feiten rov. 2 van het bestreden arrest; zie voor een uitgebreider feitenrelaas - dat m.i. een beter licht werpt op de achtergrond van dit geschil - de rov. 1.1 t/m 1.10 uit het vonnis van de eerste aanleg.
5 Pagina 2 en pagina 3, eerste alinea van de cassatiedagvaarding.
6 Pagina 3, eerste alinea, tweede gedeelte (id.).
7 Pagina 3, eerste alinea (slot) en pagina 6, tweede en derde alinea (id.).
8 Pagina 3, laatste alinea en pagina 4, eerste alinea (id.).
9 Pagina 4, eerste en tweede alinea (id).
10 Pagina 5, slot en pagina 6, eerste alinea (id.)
11 Ter vermijding van een mogelijk verkeerde indruk wijs ik erop dat de schriftelijke toelichting namens [eiser] wèl klachten bevat over miskenning van de afweging die bij beoordeling van de opzegging van een duurovereenkomst gemaakt moet worden.. Deze klachten bouwen echter niet voort op dienovereenkomstige klachten uit het middel, en kunnen daarom niet in aanmerking worden genomen. Overigens sluiten deze klachten ook niet, of maar zeer ten dele, aan bij wat ten overstaan van het Hof is aangevoerd (er wordt ook niet bij vermeld, op welke feitelijke gronden uit het dossier zij zouden berusten). Ook daarom kunnen deze klachten niet worden gevolgd.
12 Zo'n regeling ontbreekt in dit geval inderdaad, nu het Hof (onbestreden) heeft vastgesteld dat het (regelendrechtelijke) art. 7:408 BW Pro in dit geval toepassing mist. Ook partijen gaan er kennelijk over en weer van uit dat geen relevante contractuele of wettelijke regel op "hun" geval van toepassing is.
13 Het vervolg van deze zaak, dat m.i. voor de onderhavige zaak geen nieuwe gezichtspunten oplevert, blijkt uit HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 799.
14 De regels die voor de beëindiging van duurovereenkomsten gelden, worden o.a. besproken bij Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 310 en 311, Hammerstein - Vranken, Mon. Nieuw BW A 10, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, 1998, p. 18 - 24, Hammerstein in "Op Recht" (Struycken - bundel), 1996, p. 103 e.v., De Vries, Opzegging van obligatoire overeenkomsten, diss. 1990, zie bijv. p. 331 e.v., en Strijbosch, Opzegging van duurovereenkomsten, diss. 1985, zie bijv. p. 13 -14; en de conclusie van (destijds) A-G ten Kate voor HR 27 februari 1976, NJ 1976, 319 m.nt. PZ; zie ook de conclusie van A-G Spier voor HR 20 april 2001, JOL 2001, 274, nrs. 3.2.2 en 3.2.3. Zie voor de mogelijkheid van opzegging met onmiddellijke ingang specifiek: Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 455, Barendrecht - van Peursem, Distributieovereenkomsten (1997), p. 168 e.v. en Hartlief, Ontbinding, diss. 1994, p. 175 e.v..
Zoals uit deze literatuur blijkt, bestaat er verschil van mening over of het uitgangspunt moet zijn dat een duurovereenkomst kan worden opgezegd (tenzij bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten), dan wel of het geheel van de omstandigheden moet afhangen of, en onder welke omstandigheden een duurovereenkomst mag worden opgezegd. Nu dit voor de beoordeling van de onderhavige zaak geen verschil maakt, neem ik de vrijheid mij niet in dit dispuut te mengen.
15 Het Hof heeft daar niet naar verwezen, maar het feit dat [eiser] in eerste aanleg door de Rechtbank Amsterdam tot betaling van ruim ( 2 miljoen aan IBG was veroordeeld èn dat in verband met door [eiser] verduisterde gelden in eerste aanleg een strafrechtelijke veroordeling was uitgesproken, verlenen deze gegevens nader gewicht (het eerste blijkt uit het bij de Memorie van Antwoord overgelegde vonnis van 29 januari 1997, het tweede uit het als prod. 14 in prod. 4 bij de conclusie van dupliek overgelegde strafvonnis).
16 Ook hier dringt de vergelijking met de regels uit het arbeidsrecht, i.c. met art. 7:678 lid 2 sub Pro d, sub g en sub k zich op; zie ook Barendrecht - van Peursem t.a.p. en Hartlief t.a.p..
17 Zie bijv. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694 m.nt. HJS, rov. 3.8.
18 Een paar voorbeelden uit de zeer uitgebreide casuïstiek over het niet ter zake doende bewijsaanbod zijn: HR 21 april 2000, NJ 2001, 165, zie m.n. de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, nr. 3.9; en HR 12 januari 2001, NJ 2001, 158, zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, nr. 2.15.
19 CvR nr. 4, laatste alinea. In de Memorie van Grieven wordt geen woord aan dit aspect(je) van de zaak gewijd.
20 Wederom ten overvloede merk ik op dat de onderhavige stelling ook in feitelijk opzicht een weinig aannemelijke indruk maakt. Voorzover uit het dossier op te maken, worden de in geding zijnde incasso's sedert 1989 verdeeld over een groot aantal deurwaarderskantoren, en is daarbij niet sprake van kantoren die met voorkeur worden aangewezen. Dan ontbreekt elk aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het hier een project betreft waarvoor (openbare) aanbesteding aangewezen was; zie bijv. Pijnacker Hordijk en van der Bend, Aanbestedingsrecht (1999), nrs. 4.2.1.1, 4.2.1.2 en 4.5.1 e.v..
21 Misschien past mij hier het boetekleed; maar ik ben toch geneigd te denken dat dit deel van het middel ook door andere lezers met een gemiddeld bevattingsvermogen niet eenduidig zal worden verstaan - en dan wordt de norm van art. 407 lid 2 Rv Pro. niet gehaald.