Uitspraak
Rechtbank Arnhem
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 118279 / KG ZA 04-622
Datum vonnis: 1 oktober 2004
Vonnis
in kort geding
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONTAGEDIENST NOVOFERM NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Ermelo,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 24 september 2004,
verweerder in reconventie,
procureur mr. J.C.N.B. Kaal,
advocaat mr. H.K.P. Ex te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOVOFERM NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Waardenburg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur
advocaat mr. W.P. Weijers te Amsterdam.
Partijen worden hierna ook aangeduid als MNN en Novoferm.
Het verloop van de procedure
MNN heeft Novoferm ter zitting in kort geding doen dagvaarden en gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
MNN heeft ter zitting haar eis gewijzigd, zoals hierna onder het geschil zal worden weergegeven, waartegen Novoferm zich heeft verzet.
Novoferm heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen en heeft tevens een eis in reconventie ingesteld, zoals neergelegd in de conclusie van eis in reconventie. MNN heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaten van partijen hebben de zaak bepleit overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij zijn producties in het geding gebracht.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 1 oktober 2004 vonnis gewezen. De overwegingen waarop het vonnis stoelt worden hierna gegeven.
De vaststaande feiten
1. MNN is gespecialiseerd in de montage (reparatie en service) van garagedeuren voor de woningbouw die Novoferm produceert en/of verkoopt.
2. Bij schriftelijke overeenkomst van 29 juni 1999 zijn MNN (toen nog HSE B.V.) en Novoferm onder meer, voor zover van belang, overeengekomen dat Novoferm vanaf 1 juli 1999 alle aan haar opgedragen en alle door haar verkochte montages van garagedeuren zal onderbrengen bij MNN, die deze opdrachten zal uitvoeren. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en geldt voor heel Nederland.
3. In verband met de hiervoor genoemde overeenkomst heeft HSE haar naam toen gewijzigd in Montagedienst Novoferm Nederland B.V. (MNN) en heeft Novoferm 40% van de aandelen genomen in MNN (welk aandelenbelang nadien is teruggebracht tot 10%).
De bestuurder van MNN was en is Esan Beheer B.V. Novoferm en/of één van haar bestuurders is nooit statutair of feitelijk bestuurder of commissaris van MNN geweest en heeft zich ook nooit met het reilen en zeilen van MNN bezig gehouden.
4. Bij brief van 5 april 2004 heeft Novoferm MNN als volgt meegedeeld:
Mijne Heren,
Hierbij verwijzen wij naar de overeenkomst van 29 juni 1999 krachtens dewelke U voor ons de montage van garagedeuren uitvoert. Zoals U bekend is, is er reeds enige tijd sprake van een gestage teruggang van het aantal opdrachten en zijn de marktvooruitzichten op korte c.q. middellange termijn niet rooskleurig. De uitbesteding van bedoelde montageopdrachten is derhalve vanuit een oogpunt van efficiëntie en kostenbewaking voor ons in afnemende mate verantwoord. Evaluatie van deze situatie heeft ertoe geleid dat wij hebben moeten besluiten om deze verliesgevende uitbesteding van werkzaamheden aan U een halt toe te roepen. Wij doen U derhalve weten de overeenkomst van 29 juni 1999 met inachtneming van een termijn van zes maanden tegen 3 oktober 2004 op te zeggen. Over de afwikkeling van de lopende opdrachten en de uitvoering van gedurende de opzegtermijn nog bij U te plaatsen opdrachten overleggen wij gaarne op korte termijn met U.
(...)
5. Bij brief van 14 september 2004 heeft Novoferm haar relaties als volgt bericht:
Geachte relatie
Middels deze brief willen wij u informeren over een wijziging inzake onze montageactiviteiten binnen de divisie woningbouw per 3 oktober 2004.
Zoals u weet is de montage en service van woningbouwdeuren tot op heden door onze Montagedienst Novoferm Nederland uitgevoerd. Novoferm Nederland BV heeft een participatie van 10% in dit bedrijf. Door verschillen van inzicht over de kwaliteit van montage en service heeft Novoferm besloten om de samenwerking per 3 oktober 2004 op te zeggen.
Om flexibel in de markt te kunnen opereren en om de kwaliteit van montage en service te kunnen garanderen en verbeteren, zullen voor montagewerkzaamheden eigen Novoferm monteurs worden ingezet. Daarnaast heeft Novoferm in Dugreja Steunpunt Putten BV een goede en betrouwbare partners gevonden.
(...)
Novoferm vertrouwt erop met deze nieuwe samenwerking u als klant meer kwaliteit in montage en service te kunnen bieden, om zodoende onze groeidoelstellingen te kunnen waarmaken.
(...)
6. MNN heeft aanvankelijk telefonisch en later tijdens een bespreking op 21 april 2004 geprotesteerd tegen de opzegging. Partijen zijn vervolgens vrijblijvend in overleg gegaan over een eventueel mogelijke overname van de aandelen die Esan Beheer B.V. houdt in MNN door Novoferm. Bij brief van 30 juni 2004 heeft Novoferm aan Esan Beheer B.V. bericht:
Volledigheidshalve en onder verwijzing naar onze brieven van 5 april en 27 mei 2004 geldt dat onze opzegging van de overeenkomst van 29 juni 1999 tussen Novoferm en MNN van kracht blijft. Volledigheidshalve verwijzen wij er op dat deze overeenkomst ziet op de relatie tussen MNN als leverancier en Novoferm als afnemer. De relatie tussen Novoferm en Esan in verband met bovengenoemd voorstel is er een tussen aandeelhouders in MNN en staat derhalve los van de opzegging. Wij verzoeken u in eventuele onderhandeling over bovengenoemd voorstel zulks strikt in acht te nemen.
7. In augustus 2003 zijn MNN en Novoferm overeengekomen dat de schuld van € 40.000,00 die MNN bij Novoferm had openstaan door haar maandelijks met een bedrag van € 2.000,00 zou worden afgelost.
In januari en februari 2004 heeft MNN aan deze betalingsverplichting voldaan, maar daarvoor en daarna niet. In een aan MNN (dhr. [betrokkene]) gerichte e-mail van Novoferm (dhr. [betrokkene]) van 14 april 2004 is onder meer het volgende geschreven:
Als er geen betalingen meer volgen zullen wij helaas moeten overgaan tot verrekening van onze openstaande, vervallen posten van MNN met de door ons aan MNN verschuldigde vervallen crediteurenposten.
Novoferm is vanaf april 2004 overgegaan tot verrekening van haar facturen met de facturen van MNN.
8. Bij verzoekschrift van 24 september 2004 heeft MNN aan de president van de rechtbank te Amsterdam verzocht conservatoir derdenbeslag te mogen leggen onder de ABN-AMRO Bank N.V. op de bankrekening van Novoferm, waarbij zij heeft gesteld een vordering op Novoferm te hebben van € 1.746.000,00. Op 27 september 2004 is hiervoor toestemming verleend, waarna MNN het beslag voor dat bedrag heeft laten leggen.
De geschillen
In conventie
1. MNN vordert, nadat zij ter zitting haar eis heeft gewijzigd, (rekening houdend met een opzegtermijn van twee jaar) dat Novoferm zal worden veroordeeld om:
Primair: de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 29 juni 1999 voor onbepaalde tijd onmiddellijk, onvoorwaardelijk en volledig voort te zetten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) voor elke dag dat Novoferm in gebreke blijft aan het bevel te voldoen en aan haar relaties binnen 48 uur na het te dezer te wijzen vonnis te berichten dat MNN ook na 3 oktober 2004 de montage en service van woningbouwdeuren voor Novoferm zal blijven verzorgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag dat Novoferm in gebreke mocht blijven aan dit bevel te voldoen en
Subsidiair: tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MNN te betalen een voorschot van € 250.000,00 (zegge: tweehonderdvijftig duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding,
Primair en subsidiair: aan MNN te betalen een bedrag van € 5.000,00 (zegge: vijfduizend euro) aan buitengerechtelijke kosten, of een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van Novoferm in de kosten van dit geding.
In reconventie
2. Novoferm vordert dat
Primair: het door MNN ten laste van Novoferm gelegde beslag wordt opgeheven,
Subsidiair: het door MNN ten laste van Novoferm gelegde beslag wordt opgeheven voor zover dit een door u in goede justitie te bepalen bedrag te boven gaat,
Primair en subsidiair:
MNN wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3. MNN legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij met Novoferm een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, die door Novoferm zonder geldige reden is opgezegd, terwijl daarbij bovendien geen redelijke opzegtermijn in acht is genomen. Zo stelt MNN gemotiveerd dat er geen sprake is van een gestage teruggang van het aantal opdrachten, dat niet blijkt van verslechterde marktvooruitzichten en evenmin dat het vanuit oogpunt van efficiëntie en kostenbewaking in afnemende mate onverantwoord zou zijn de montageopdrachten uit te besteden. Aangezien MNN geheel afhankelijk is van de opdrachten van Novoferm en zij daar haar hele bedrijfsvoering op heeft aangepast, stelt zij dat een opzegtermijn van zes maanden te kort is om een goede voortgang van haar bedrijf te waarborgen. Voorts stelt MNN dat een rectificatie van de brief die Novoferm op 14 september 2004 (punt 15 onder de feiten) aan haar relaties heeft gestuurd, op zijn plaats is omdat de verkeerde berichtgeving aan de relaties de kansen van MNN om een andere partner te vinden heeft verkleind.
MNN stelt dat zij uitgaande van een reële opzegtermijn van 12 maanden schade lijdt terzake van gederfde winst en doorlopende kosten ten bedrage van € 432.000,00, op welk bedrag zij in deze procedure een voorschot vordert van € 250.000,00.
Voorts stelt MNN dat Novoferm een bedrag van € 46.913,51 aan openstaande facturen onbetaald laat, welk bedrag dagelijks oploopt in verband met de montagewerkzaamheden die MNN voor Novoferm verricht en waardoor MNN in betalingsproblemen komt. Dat Novoferm dit bedrag wil verrekenen met een nog openstaande vordering op MNN is in strijd met de gemaakte afspraken en de redelijkheid en billijkheid, nu tussen partijen is overeengekomen dat MNN het openstaande bedrag in maandelijkse termijnen van € 2.000,00 zal kunnen aflossen bij wijze van leverancierskrediet, aldus MNN.
4. Novoferm legt aan haar vordering ten grondslag dat de beslaglegging onrechtmatig is en ontbloot is van iedere juridische grondslag. Novoferm zou voor een bedrag van € 46.913,51 facturen onbetaald hebben gelaten, maar deze facturen heeft Novoferm verrekend met facturen die MNN al jaren onbetaald heeft gelaten. Novoferm heeft een bedrag van € 30.141,00 nog niet betaald, van welk bedrag € 16.859,00 recent opeisbaar is geworden. Dat bedrag wordt verrekend met een gedeelte van de vordering van Novoferm die zij op MNN heeft, van in totaal € 23.294,97. In tegenstelling tot hetgeen MNN in het beslagrekest heeft gesteld, stelt Novoferm dat MNN niet herhaaldelijk verzocht en gesommeerd heeft om de openstaande facturen te voldoen.
Voorts stelt Novoferm dat de door MNN in het beslagrekest genoemde schadepost van € 1.296.000,00 ondeugdelijk is gemotiveerd, nu dit bedrag slechts uitgaat van gemiste omzet ten bedrage van € 72.000,00 per maand, zonder dat daarbij rekening is gehouden met gemaakte kosten. Nu MNN bovendien nooit winst heeft gemaakt, kan er ook geen sprake zijn van gederfde winst, aldus Novoferm.
Novoferm stelt dat haar belang bij opheffing van het beslag op de bankrekening erg groot is, nu die bankrekening de slagader is van Novoferm.
De beoordeling van de geschillen
In conventie
1. Tussen Novoferm en MNN (destijds nog handelend onder de naam HSE BV) is op 29 juni 1999 de hiervoor onder 2. van de vaststaande feiten genoemde overeenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst heeft Noveferm er zich tegenover MNN onder meer toe verplicht om vanaf 1 juli 1999 'alle aan haar opgedragen en alle door haar verkochte montages van garagedeuren' bij MNN onder te brengen, en MNN heeft zich er vervolgens toe verplicht deze opdrachten uit te voeren. Het gaat daarbij dus om telkens terugkerende rechten en verplichtingen zodat deze overeenkomst is aan te merken als een (onbenoemde) duurovereenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Novoferm heeft die overeenkomst bij brief van 5 april 2004 opgezegd tegen 3 oktober 2004, en in dit kort geding staat allereerst centraal de vraag naar de opzegbaarheid van die overeenkomst. De grondslag van de primaire vordering van MNN luidt immers- kort samengevat - dat geen voldoende zwaarwegende grond voor opzegging aanwezig was. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
2. Bij de beantwoording van de vraag of een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd kan worden opgezegd en zo ja, op welke voorwaarden en gronden, zijn van belang de (globale) regels die door de Hoge Raad in zijn jurisprudentie zijn ontwikkeld (vgl voor een overzicht daarvan de conclusie van AG Huydekoper onder HR 7 december 2001, COO/067HR, LJN AD3961). Die regels komen er kort gezegd op neer dat die vraag bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling in beginsel moet worden beantwoord aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Dat laatste kan er toe leiden dat de overeenkomst slechts opzegbaar is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (vgl HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 r.o. 3.6). Deze situatie doet zich hier voor, omdat MNN onbestreden heeft aangevoerd dat zij voor wat betreft haar omzet vrijwel volledig afhankelijk is van de opdrachten van Novoferm en dat het einde van de tussen partijen bestaande overeenkomst onherroepelijk zal leiden tot het faillissement van de door MNN gedreven onderneming. Onder die omstandigheden moet voorshands worden geoordeeld dat opzegging van de tussen partijen bestaande overeenkomst alleen mogelijk is indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals uit de door Novoferm overgelegde produkties blijkt, Novoferm er al vanaf februari 2002 bij MNN op heeft aangedrongen dat zij naast de opdrachten van Novoferm ook andere activiteiten zou gaan ontplooien om de winstgevendheid van de onderneming te vergroten. Door Novoferm zijn immers, gelet op de betwisting daarvan ter zitting door MNN, geen feiten gesteld waaruit kan volgen dat MNN daadwerkelijk andere, vervangende, werkzaamheden zou hebben kunnen verrichten en dat het MNN valt te verwijten dat zij dergelijke externe werkzaamheden nimmer heeft aanvaard, zoals op zichzelf door MNN ook niet is weersproken.
3. Ter zitting is door Novoferm betoogd dat de reden voor de beëindiging van samenwerking enerzijds gebaseerd was op het feit dat Novoferm stelselmatig verlies maakte op de uitbesteding aan MNN vanwege het feit dat zij met de uitbesteding van het montagewerk hogere kosten maakt dan zij in redelijkheid aan haar klanten kan doorberekenen, en anderzijds op het feit dat de kwaliteit van de dienstverlening niet naar behoren was. Dat zijn echter blijkens de brief van 5 april 2004 niet de redenen geweest die Novoferm aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, en die kan zij dan ook niet ineens onder de opzegging van 5 april 2004 'schuiven', nog daargelaten dat de juistheid daarvan ter zitting door MNN voldoende gemotiveerd is bestreden. Dat geldt temeer omdat niet valt in te zien waarom Novoferm de overeenkomst niet meteen heeft opgezegd op grond van verliesgevendheid en een dienstverlening die kwalitatief onder de maat bleef, indien deze gronden voor juist zouden moeten worden gehouden.
4. Blijkens de opzeggingsbrief van 5 april 2004 heeft Novoferm de overeenkomst met MNN opgezegd vanwege - kort gezegd - een gestage teruggang van het aantal opdrachten en het feit dat de marktvooruitzichten op korte c.q. middellange termijn niet rooskleurig zijn als gevolg waarvan ('derhalve') de uitbesteding van montageopdrachten vanuit een oogpunt van efficiëntie en kostenbewaking in afnemende mate verantwoord is. Nu MNN zich er op beroept dat de opzegging van 5 april 2004 een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond ontbeert - en die opzegging daarom geen effect sorteert - dient zij daartoe de feiten te stellen en aannemelijk te maken. Onder verwijzing naar de door haar als produktie 13 overgelegde omzetcijfers over de periode 2002 tot en met augustus 2004 heeft MNN betoogd dat de omzet sedert 2002 nagenoeg op een zelfde niveau is gebleven en dat in de maanden januari tot en met maart 2004 zelfs sprake is geweest van een toename van de omzet in vergelijking tot dezelfde maanden het jaar daarvoor. De juistheid van die omzetcijfers is door Novoferm niet gemotiveerd weersproken, zodat daarvan dient te worden uitgegaan. Die omzetcijfers hebben, zo begrijpt de voorzieningenrechter, betrekking op de omzet die MNN vanaf september 2002 voornamelijk met aan haar door Novoferm uitbestede opdrachten heeft gegenereerd. Die omzetcijfers duiden niet op een 'gestage teruggang van het aantal opdrachten' en evenmin kan daaruit worden afgeleid dat de marktvooruitzichten op korte c.q. middellange termijn 'niet rooskleurig' zouden zijn. De omzet in augustus 2003 laat een scherpe daling zien ten opzichte van de voorafgaande maanden, maar vanaf september 2003 tot in ieder geval maart 2004 is de omzet weer min of meer in lijn met de omzetten van vóór augustus 2003. Daaruit volgt dat MNN in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een 'gestage teruggang' van het aantal opdrachten geen sprake was en dat voorshands evenmin kan worden aanvaard dat de marktvooruitzichten niet gunstig waren. Daartegenover heeft Novoferm geen concrete gegevens overgelegd die een en ander weerspreken. Dit een en ander moet daarom voorshands tot de conclusie leiden dat de in de brief van 5 april 2004 gebezigde opzeggingsgrond niet kan worden aangemerkt als een voldoende zwaarwegende grond die een opzegging van de tussen partijen bestaande duurovereenkomst kan rechtvaardigen. Dat betekent dat deze geen effect sorteert, en dat de primaire vordering - strekkende tot nakoming van de op 29 juni 1999 gesloten overeenkomst - in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
5. Novoferm stelt dat MNN door niet te reageren op de opzegging, in ieder geval niet meer na de brief van Novoferm aan MNN van 30 juni 2004 (zie hiervoor onder de feiten onder 6), aan de zijde van Novoferm het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt te berusten in de opzegging. Anticiperend op de gevolgen van de opzegging heeft Novoferm kosten gemaakt en zij zal een aanzienlijke schadepost hebben indien de opzegging geen doorgang zal vinden, aldus Novoferm.
6. Gesteld noch gebleken is dat MNN na de brief van Novoferm van 30 juni 2004 nog heeft gereageerd op de opzegging anders dan bij brief van haar advocaat van 16 september 2004. Dat enkele feit kan er nog niet toe leiden dat Novoferm er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat MNN in de opzegging zou berusten danwel dat MNN haar rechten heeft verwerkt nog bezwaar te maken tegen de opzegging. Het standpunt van MNN was Novoferm bekend, en zij wist bovendien dat het einde van de overeenkomst het einde van de door MNN gedreven onderneming zou betekenen. Ook een afweging van de wederzijds betrokken belangen kan niet tot een andere beslissing leiden. Weliswaar leidt toewijzing van de primaire vordering er toe dat Novoferm schade dreigt te lijden ten gevolge van het feit dat zij montagewerk aan derden heeft uitbesteed, maar de belangen van MNN bij toewijzing van de vordering moeten voorshands zwaarwegender worden geoordeeld, omdat een afwijzing van het gevorderde onbetwist tot het einde van de onderneming leidt.
7. Gelet op het bovenstaande zal Novoferm worden veroordeeld de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 29 juni 1999 voor onbepaalde tijd onmiddellijk, onvoorwaardelijk en volledig voort te zetten, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum zal worden gebonden.
8. MNN vordert voorts rectificatie van de brief van 14 september 2004 die Novoferm aan haar leveranciers heeft gestuurd, omdat het voor haar door die brief moeilijker is geworden zakenpartners te vinden.
9. MNN heeft onvoldoende belang bij de toewijzing van deze vordering, nu uit de voortgezette samenwerking op basis van de toewijzing van de primaire vordering de leveranciers voldoende duidelijk zal zijn dat aan de inhoud van die brief geen gestand wordt gedaan. Daarnaast heeft MNN haar stelling dat zij door die brief moeilijker een partner zal kunnen vinden niet nader onderbouwd en deze komt, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2. van de beoordeling is overwogen, op voorhand niet aannemelijk voor. De vordering tot rectificatie zal gelet op bovenstaande worden afgewezen.
10. Nu de vordering tot nakoming van de verlichtingen uit de overeenkomst van 29 juni 1999 zal worden toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering tot betaling van een voorschot op de gestelde schade geen bespreking meer.
11. MNN stelt ten slotte nog zij dat ter verkrijging van voldoening buiten rechte redelijke advocaatkosten van € 5.000,00 heeft gemaakt, waarvoor Novoferm ex artikel 6:96 BW Pro aansprakelijk is. Novoferm stelt dat deze kosten niet voor toewijzing in aanmerking komen nu ze in het geheel niet zijn onderbouwd. Bij gebrek aan wetenschap betwist Novoferm dat ze zijn voldaan en dat ze redelijk zijn.
Daar tegenover heeft MNN de door haar gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden op geen enkele wijze onderbouwd en gespecificeerd; in zoverre heeft zij dus onvoldoende aan de op haar rustende stelplicht voldaan, zodat de vordering reeds hierop afstuit.
12. Nu de primaire vordering tot voortzetting van de overeenkomst zal worden toegewezen, zal Novoferm als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure moeten dragen. Omdat de vorderingen tot schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten niet worden toegewezen, wordt geoordeeld dat een deel van het griffierecht voor rekening van MNN dient te blijven, namelijk dat deel dat gerelateerd is aan de hoogte van die vorderingen. Dit houdt in dat Novoferm een bedrag van € 241,00 van de aan MNN in rekening te brengen griffierechten zal moeten betalen en het overige (€ 4.294,00) voor rekening van MNN blijft.
In reconventie
13. Voorop wordt gesteld dat ingevolge het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv Pro. het beslag onder meer dient te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert - met inachtneming van de beperkingen van de kort geding procedure - aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter zal evenwel hebben te beslissen aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
14. Nu hiervoor in conventie is geoordeeld dat de opzegging van de overeenkomst geen effect sorteert en de verplichtingen uit de overeenkomst dienen te worden nagekomen is daarmee gegeven dat aan het door MNN gelegde beslag terzake van gederfde winst en doorlopende kosten ten bedrage van € 1.296.000,00 de grond komt te ontvallen en dus dient te worden opgeheven. Ook anderszins dient het beslag te worden opgeheven omdat MNN voor het bepalen van de hoogte van deze schadepost slechts uit is gegaan van de omzetcijfers en zij geen inzage heeft verstrekt in de winstgegevens waarop een eventuele vordering terzake van gederfde winst is gegrond, noch heeft zij de gestelde doorlopende kosten naar behoren onderbouwd met gegevens.
15. MNN stelt dat Novoferm niet gerechtigd is tot verrekening van de over en weer openstaande facturen over te gaan, omdat zij op 5 maart 2003 aan MNN een leverancierskrediet ter beschikking heeft gesteld van € 40.000,00 die zij niet plotsklaps kan en mag opeisen omdat tussen partijen een betalingsregeling is gesloten uit hoofde waarvan maandelijks € 2.000,00 moet worden afgelost.
16. Als onweersproken staat vast dat MNN geen gevolg heeft gegeven aan de tussen partijen bestaande afbetalingsafspraken. Slechts na herhaald aandringen van Novoferm heeft zij twee betalingstermijnen voldaan. Nu MNN aan haar verplichtingen uit hoofde van de gemaakte betalingsafspraken toerekenbaar jegens Novoferm is tekort geschoten en Novoferm MNN bij e-mail van 14 april 2004 en per brief van 16 september 2004 heeft bericht dat zij tot verrekening zou overgaan indien MNN haar betalingsverplichtingen niet per omgaande zou nakomen, moet er van worden uitgegaan dat de betalingsafspraak door opzegging is geëindigd en dat de restschuld van € 23.299,97 in zijn geheel opeisbaar is geworden ( artikel 6:38 BW Pro). Daaruit volgt dat Novoferm haar schuld aan MNN - voor zover opeisbaar - kan verrekenen met haar opeisbare vordering op MNN van € 23.294,97 (artikel 6:127 BW Pro). Door Novoferm is niet voldoende gemotiveerd weersproken dat de totale vordering van MNN op haar € 46.913,51 bedraagt. Novoferm stelt daarvan een bedrag van € 30.141,00 nog niet te hebben betaald. Een bedrag van (€ 46.913,51 -/- € 30.141,00=) € 16.772,51 resteert derhalve en Novoferm heeft onvoldoende gemotiveerd aan de hand van stukken dat zij óók dit deel van de schuld aan MNN heeft voldaan; in zoverre is dus niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door MNN ingeroepen recht.
Ten aanzien van het overige heeft Novoferm onbestreden gesteld dat van het restant van € 30.141,00 slechts € 16.859,63 opeisbaar is, welk bedrag is verrekend met haar vordering op MNN van € 23.294,97. Het restant (€ 30.141,00 -/- € 16.859,63=) € 13.245,37 is derhalve (nog) niet opeisbaar, en daarvan kan dan ook (nog) niet de nakoming worden gevorderd (artikel 6:38 BW Pro). In zoverre is dus summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door MNN ingeroepen recht. Een en ander voert tot de slotsom dat het beslag dient te worden opgeheven voor zover dit een bedrag van € 16.772,51 te boven gaat.
17. Nu MNN voldoende gesteld heeft belang te hebben bij enige zekerheidsstelling en voorshands geoordeeld Novoferm niet in haar bedrijfsactiviteiten wordt geschaad door het beslag op haar bankrekening ten bedrage van € 16.772,51, zal worden geoordeeld dat het beslag voor dit bedrag niet behoeft te worden opgeheven.
18. Als de meest in het ongelijk gestelde partij, zal MNN de kosten van deze procedure moeten dragen.
De beslissing
In conventie
1. veroordeelt Novoferm de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 29 juni 1999 voor onbepaalde tijd onmiddellijk, onvoorwaardelijk en volledig voort te zetten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor elke dag dat Novoferm daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 500.000,00,
2. veroordeelt Novoferm in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MNN bepaald op € 703,00 voor salaris procureur en op € 311,40 voor verschotten,
In reconventie
3. veroordeelt MNN het ten laste van Novoferm gelegde beslag op te heffen voor zover dit beslag het bedrag van € 16.772,51 te boven gaat,
4. veroordeelt MNN in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Novoferm bepaald op € 454,00 voor salaris procureur,
In conventie en reconventie
5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6. weigert het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. van der Pol en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. I.A. van Gemert op 1 oktober 2004, terwijl de overwegingen waarop het vonnis stoelt afzonderlijk zijn geminuteerd op
de griffier de rechter