Conclusie
Nr. 03399/00
Mr Machielse
Zitting: 11 december 2001
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Bij arrest van 11 juli 2000 is verzoeker door het gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het onder 2 primair, 3, 5 primair en subsidiair, 6 primair, 8, 10 primair, 11, 12 primair en subsidiair, 13 primair, 14, 16 primair, 17 en 19 primair en subsidiair tenlastegelegde en veroordeeld ter zake van - kort gezegd - een groot aantal gevallen van opzetheling, opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 van de Opiumwet en bedreiging, tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar.(1)
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel bevat de klacht dat de verwerping van een verweer met betrekking tot de rechtmatigheid van de in deze zaak uitgevoerde observaties onbegrijpelijk is.
3.2 De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
De raadsman heeft ter 's hofs terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard nu, gezien de duur en de frequentie van de -stelselmatige- observaties, de schending van de rechten van verdachte en de aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer zo ernstig is, dat er sprake is van strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarnaast dient niet-ontvankelijkverklaring eveneens te volgen op grond van de weigering zijdens het openbaar ministerie opening van zaken te geven over de verrichte observaties. Een en ander zoals toegelicht in de pleitnota van de raadsman.
Het hof overweegt ten aanzien van dit verweer als volgt:
Observatie middels een vaste camera van (een deel van) de openbare weg voor verdachtes woning, gedurende een periode van ruim vijf maanden als in het onderhavige geval, kan naar het oordeel van het hof als stelselmatige observatie worden aangemerkt. Nu met behulp van dit middel niet anders dan (een deel van) de openbare weg in beeld kon worden gebracht, kan naar 's hofs oordeel van niet méér dan een beperkte inbreuk op de privacy van verdachte worden gesproken.
Ook met de blijkens het daarover opgemaakte proces-verbaal uitgevoerde dynamische observatie (tijdens eenentwintig dagen gemiddeld vijf uren per dag, in een periode van vijf maanden en elf dagen) van verdachte is naar het oordeel van het hof niet meer dan in beperkte mate inbreuk gemaakt op de privacy van verdachte.
Tenslotte is ook door toepassing van een combinatie van beide voormelde observaties/observatiemethoden naar 's hofs oordeel niet meer dan in beperkte mate inbreuk gemaakt op de privacy van verdachte. Die beperkte inbreuk op de privacy is gelegitimeerd op grond van het bepaalde in artikel 2 van de Politiewet 1993 en artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering.
Voorts is het hof van oordeel dat door het opmaken van de processen-verbaal van respectievelijk 8 maart 1999 (nr 1999-A1) door K. Buist, Inspecteur van politie Hoofd van het Bureau Interregionaal Observatie Team Friesland/Drenthe en 9 maart 1999 door S.J. Linstra, inspecteur van regiopolitie Drenthe, teamleider van het Tostiteam, in voldoende mate opening van zaken is gegeven over de verrichte observaties en met name de omstandigheden waaronder deze observaties plaatsvonden. Daarbij merkt het hof op dat in hoger beroep, waarin een geheel nieuwe behandeling van de feiten plaatsvindt, geen nader onderzoek of verdere opheldering terzake is gevraagd.
Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen.
Bewijsoverweging.
De overwegingen die leidden tot de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, brengen tevens met zich dat, naar het oordeel van het hof, voor bewijsuitsluiting geen gronden zijn."
3.3. Wil een inbreuk op de privacy van een verdachte in het licht van artikel 8 EVRM geoorloofd zijn dan moet die inbreuk bij wet zijn voorzien en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving met het oog op één (of meerdere) van de in het tweede lid van dat artikel genoemde belangen. De eis dat de inbreuk bij wet is voorzien houdt in dat de inbreuk moet berusten op een basis in het nationale recht, welke wettelijke basis toegankelijk, bereikbaar is voor de persoon in kwestie, die voorts de consequenties van toepassing ervan moet kunnen voorzien.(2) In de voorwaarde dat de inbreuk "necessary in a democratic society" moet zijn ligt een proportionaliteitseis besloten.(3) Niet alleen moet er een publiek belang zijn dat met de inbreuk is gediend, maar tevens moet een afweging worden gemaakt tussen dat nagestreefde belang en de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer door het nastreven van dat belang. Anders - en op dit concrete geval toegespitst - gezegd: stond het gedurende langere tijd observeren van (de woonomgeving van) verzoeker in verhouding tot het daarbij na te streven doel?
3.5. Het middel bekritiseert in zijn eerste onderdeel het oordeel van het hof dat de observaties op een voldoende wettelijke grondslag berustten omdat het hof er geen blijk van heeft gegeven te hebben getoetst aan alle relevante criteria. Het tweede onderdeel klaagt dat niet blijkt dat het hof heeft onderzocht of aan de proportionaliteitseis is voldaan.
3.6. In de in de toelichting op het middel aangehaalde uitspraak, HR 21 maart 2000, nr. 112. 845, NJB 2000, 62, p. 950, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
"Voor de beantwoording van de vraag of er bij het hanteren van de opsporingsmethode van observatie al dan niet sprake is van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte zijn de omstandigheden bepalend, zoals (mijn cursivering, AM) de duur, de intensiteit, de plaats, het doel van de observaties en de wijze waarop deze hebben plaatsgevonden."
In het arrest, gepubliceerd als HR NJ 2001, 424, heeft de Hoge Raad dat standpunt nog eens bevestigd, in die zin dat de Hoge Raad daar oordeelt dat het hof, door aan bovengenoemde criteria te toetsen, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.(4)
Het komt mij voor dat de genoemde omstandigheden niet de enige zijn die bij de beoordeling van de onderhavige opsporingsmethode van belang kunnen zijn. De formulering van de genoemde arresten dwingt daar in ieder geval niet toe.
3.7. Ik lees het eerste deel van de overwegingen van het hof overigens aldus dat daarin is vastgesteld dat met een bepaalde duur en frequentie statische observaties hebben plaatsgevonden, en dat daarvan wordt geoordeeld dat die aldus stelselmatig(5) uitgevoerde observaties - in aanmerking genomen dat daarbij slechts hetgeen op de openbare weg heeft plaatsgevonden kon worden waargenomen en vastgelegd - slechts een beperkte inbreuk op de privacy van verzoeker hebben betekend. Het hof heeft dus acht geslagen op vier (duur, intensiteit, plaats en wijze) van de door de steller van het middel genoemde omstandigheden en niet op slechts één. In zoverre berust het middel dan ook op een verkeerde lezing van 's hofs overwegingen. Overigens zal het hof tot die overweging geïnspireerd zijn door het in hoger beroep hieromtrent gevoerde verweer, dat immers inhield dat door de duur van en de frequentie waarmee de observaties zijn uitgevoerd een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker heeft plaatsgegrepen.
3.8. Hetzelfde geldt voor de dynamische observaties, waarbij, zo begrijp ik, verzoeker op een aantal dagen in een bepaalde periode gedurende een aantal uren is geobserveerd. Ik neem daarbij aan dat verzoeker niet in zijn woning of een andere besloten plaats is gevolgd of geobserveerd, maar dat uitsluitend waarnemingen zijn gedaan in de openbare ruimte. Dat valt mede af te leiden uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van een observatie van verzoeker waarbij wordt waargenomen dat hij met anderen een in karton verpakt zwaar voorwerp op zijn aanhanger tilt en daarmee naar zijn woning rijdt (bewijsmiddel 4, ten aanzien van feit 2, AM).
3.9. Naar mijn mening is 's hofs oordeel dat door de observaties niet meer dan een beperkte inbreuk op de privacy van verzoeker is gemaakt in het licht van het voorgaande toereikend gemotiveerd.
De vraag is dan nog of is voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. Daarbij gaat het dus om de vraag of het met de observaties nagestreefde doel wel in verhouding staat tot de daardoor gemaakte inbreuk op verzoekers privacy. Hoewel de Hoge Raad in zijn onder 3.6 aangehaalde overweging het doel der observaties in één adem noemt met kenmerken als de duur, intensiteit, plaats en wijze van de observaties geef ik er de voorkeur aan een zeker onderscheid te maken. Eerst moet de aard van de inbreuk vaststaan; is het een beperkte inbreuk of niet. Die vaststelling is van belang voor de aanwijzing van de wettelijke basis waarop de inbreuk kan berusten. Een beperkte inbreuk kan immers worden gebaseerd op art. 142 Sv of op art.2 Politiewet 1993. Daarna komt de vraag aan de orde of de inbreuk een evenredig middel is in verhouding tot het ermee nagestreefde doel.
3.10. De onderhavige observaties vonden plaats in het kader van een opsporingsonderzoek tegen verdachte. De steller wijst van het middel erop dat verzoeker verdacht wordt van opzetheling, bedreigd met "maar" vier jaar gevangenisstraf en dat de inzet van het middel van observatie is als "het schieten met een kanon op een mug". Maar een blik op de inleidende dagvaarding leert dat verzoeker primair werd verweten een groot aantal diefstallen, waaronder inbraken in bedrijfspanden, te hebben gepleegd. Het middel mist dus feitelijke grondslag waar het stelt dat de ernst van de feiten niet in verhouding staat tot de gebruikte methode nu die feiten slechts met vier jaar gevangenisstraf zouden zijn bedreigd. Het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat de observaties slechts een beperkte inbreuk betekenden, welke beperkte inbreuk een evenredig middel was ter opheldering van de misdrijven waarvan verzoeker werd verdacht acht ik dus niet onbegrijpelijk.
3.13. Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het opzet op de heling niet uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden.
4.2. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen:
"ten aanzien van de onder 2 subsidiair, 4, 6 subsidiair, 9, 10 subsidiair, 13 subsidiair en 16 subsidiair telastegelegde feiten overweegt het hof voorts, dat op grond van de veelheid van de van diefstal afkomstige voorwerpen die bij verdachte werden aangetroffen, alsmede op grond van verdachtes regelmatige contacten met degenen die (een aantal van) deze diefstallen pleegden, het hof bewezen acht dat verdachte (telkens) ten tijde van het voorhanden krijgen van de voorwerpen wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."
4.3. De steller van het middel wijst erop dat ten aanzien van de feiten 6, 9, 10, 13 en 16 niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid van wie verzoeker de betreffende goederen heeft verkregen en derhalve ook niet of verzoeker te dier zake regelmatige contacten onderhield met de dieven van die goederen. Aan dat gegeven verbindt de steller van het middel de conclusie dat voor die feiten het bewijs van opzet niet toereikend is. Naar mijn inzicht berust het middel op een verkeerde lezing van 's hofs overweging. Die houdt immers in dat verzoeker contact had met de plegers van (een aantal van) de diefstallen waarvan bij verzoeker de buit is aangetroffen.
4.4. Het hof heeft daarnaast overwogen dat er bij verzoeker zeer veel van diefstal afkomstige voorwerpen zijn aangetroffen. Gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld met betrekking tot de wijze waarop een aantal daarvan door verzoeker zijn verkregen heeft het hof naar mijn mening door middel van een soort schakelbewijsredenering geoordeeld dat verzoeker wist dat die goederen door misdrijf waren verkregen. De Hoge Raad heeft toegestaan dat de rechter tot het bewijs doet meewerken verklaringen omtrent feiten die soortgelijk zijn aan de telastegelegde feiten.(8) Het betrof in die gevallen steeds veroordelingen voor zedendelikten. In de onderhavige zaak heeft het hof voor het bewijs van de feiten 6 subsidiair, 9, 10 subsidiair, 13 subsidiair en 16 subsidiair niet uitdrukkelijk gebruik gemaakt van de bewijsmiddelen die zijn gebezigd ten aanzien van het bewezene onder 2 subsidiair en 4. Het gaat telkens om helingshandelingen. Zulke handelingen kunnen zich voordoen in twee verschijningsvormen, doleuze en culpoze, beide strafbaargesteld. In de zaken waarin de Hoge Raad het schakelbewijs aanvaardde ging het om misdrijven die zich maar in één - opzettelijke - gedaante voordoen. In die zaken ging het niet om het bewijs van het opzet, maar om het bewijs van de handelingen als zodanig. Het bewijs van de helingszaken onder 6, 9, 10, 13 en 16 berust hier enkel op een aangifte en het aantreffen van de gestolen voorwerpen bij verzoeker. De redenering van het hof zou wellicht hout kunnen snijden als er nog wat extra omstandigheden zouden zijn vastgesteld, zoals wanneer de verkopers degenen waren met wie verzoeker zelf vermogensdelikten pleegde. Van zo een connectie blijkt niet. Evenmin heeft het hof voor het bewijs van belang geacht bijvoorbeeld dat verzoeker geen enkele of een volstrekt ongeloofwaardige verklaring heeft gegeven over de herkomst van de voorwerpen.(9) De mogelijkheid bestaat dus dat anderen dan verzoekers criminele companen gestolen voorwerpen bij hem hebben gebracht en dat verzoeker enkel onvoorzichtig is geweest.
Het tweede middel acht ik gegrond.
5.1. Het derde middel richt zijn pijlen op een verklaring van verzoeker, voor het bewijs gebezigd als bewijsmiddel 5.
5.2. Bedoelde verklaring, zoals in 's hofs arrest opgenomen, houdt het volgende in:
"Als u zegt dat door politiemensen is gezien dat ik aanwezig ben geweest bij het transporteren van een kluis die afkomstig was van een inbraak bij Kreijmborg in Assen, moet ik u zeggen dat ik niet eens weet wat Kreijmborg is. Verder vind ik dat die politiemensen een grote fantasie hebben omdat ze een koelkast of een doos of iets anders aanzien voor een kluis. Als ik van tevoren zou hebben geweten dat de politie zou staan kijken, had ik zelfs geen koelkast opgehaald."
5.3. De steller van het middel is van oordeel dat de laatste twee zinnen bewijskracht missen en dat derhalve de bewijsconstructie ondeugdelijk is.
5.4. Ik deel de mening van de steller van het middel niet. Het hof heeft deze verklaring klaarblijkelijk zo uitgelegd dat verzoeker erkent dat hij - in ieder geval - íets heeft vervoerd. Ik ben dan ook van mening dat de bedoelde verklaring redengevende kracht heeft.
5.5. Het derde middel faalt dus eveneens. Het leent zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a RO-afdoening.
6. Nu ik het tweede middel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de beslissingen betreft inzake het onder 6, 9, 10, 13 en 16 telastegelegde benevens de strafoplegging en tot verwijzing naar een aangrenzend hof ter berechting en afdoening.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 De in eerste aanleg gegeven vrijspraak t.a.v. de feiten 1 en 7 is niet aan 's hofs oordeel onderworpen.
2 EHRM 16 december 1997, NJ 1999, 623 m.nt. Kn., § 37 (Camenzind); EHRM 24 augustus 1998, NJCM Bulletin 1998, p. 1058, § 23 e.v. (Lambert); EHRM NJ 2001, 459 m.nt. Kn., § 55 (Kopp).
3 Zie Van Dijk en Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3e druk, par. 8.8., pag 537 e.v.
4 In een ander arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in de overwegingen van het hof, inhoudende "dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte in zodanige mate en op zodanige wijze is geobserveerd dat sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte" besloten ligt dat het hof de observaties niet zo indringend heeft geacht dat die inbreuk maakten op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte; HR 11 april 2000, NJB 2000, 69, p. 989. Er zijn dus observaties denkbaar die niet eens een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken.
5 Met de term stelselmatig heeft het hof klaarblijkelijk niet het oog gehad op die term in artikel 126g Sv, ingevoerd bij wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 245, in werking getreden op 1 februari 2000. De observaties in deze zaak hebben immers voordien plaatsgevonden, vgl. HR NJ 2000, 279, r.ov. 3.5.
6 Met de term stelselmatig heeft het hof klaarblijkelijk niet het oog gehad op die term in artikel 126g Sv, ingevoerd bij wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 245, in werking getreden op 1 februari 2000. De observaties in deze zaak hebben immers voordien plaatsgevonden, vgl. HR NJ 2000, 279, r.ov. 3.5.
7 Vgl. HR NJ 2001, 207, HR NJ 2000, 104.
8 HR NJ 1992, 197; HR NJ 1995, 620; HR 27 februari 2001, nr. 02437/00, m.b.t. het tweede cassatiemiddel.
9 Vgl. HR NJ 1997, 584 en HR NJ 2000, 104, r.ov. 7 die verwijst naar de conclusie van mijn ambtgenoot Keijzer, overwegingen 64, tot en met 67. Zie ook EHRM 4 juli 2000 (Mink K.), NJB 2000, 37, p. 1714.
10 Vgl. HR NJ 1997, 584 en HR NJ 2000, 104, r.ov. 7 die verwijst naar de conclusie van mijn ambtgenoot Keijzer, overwegingen 64, tot en met 67. Zie ook EHRM 4 juli 2000 (Mink K.), NJB 2000, 37, p. 1714.
11 Daaronder tevens begrepen dat verzoeker bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de goederen van diefstal afkomstig waren, zie HR NJ 1993, 491, m.nt. THWvV.
12 Vgl. HR NJ 1999, 49.