Conclusie
Nr. OK 87/88
Mr. M.R. Mok
(Derde kamer A)
(enquête)
Parket, 24 juli 2001
Conclusie inzake
BTG HOLDINGS B.V.
tegen
DE VRIES ROBBÉ GROEP N.V.
en elf andere belanghebbenden
1. FEITEN(1)
1.1. Verweerster in cassatie is de beursgenoteerde naamloze vennootschap De Vries Robbé Groep N.V. Deze vennootschap is voortgekomen uit het voormalige beursfonds Mulder Boskoop N.V.
1.2. Bij een op 23 maart 1998 geëffectueerde transactie heeft verzoekster van cassatie, BTG Holdings B.V.(hierna: BTG), drie ondernemingen met haar deelnemingen ingebracht in Mulder Boskoop tegen uitgifte van ruim ƒ 1,2 miljoen nieuwe aandelen in Mulder Boskoop met een totale waarde van ƒ 40.000.000. Met betrekking tot de uitgifte van deze aandelen was op 18 maart 1998 een plaatsingsbericht uitgegeven.
Bij notariële akte van 24 maart 1998 zijn de statuten van Mulder Boskoop gewijzigd, waarbij de naam van "Mulder Boskoop N.V." werd gewijzigd in "De Vries Robbé Groep N.V" (hierna ook aan te duiden als: De Vries Robbé).
1.3. De op 23 maart 1998 ingebrachte ondernemingen vormen drie te onderscheiden "poten": de "Gevel-poot", de "Bailey-poot" en de "BTS"-poot.
Tot de "Gevel"-poot behoorde onder meer De Vries Robbé Gevelbouw B.V. Deze vennootschap had op haar beurt een belang van 50% in de Engelse vennootschap Witte UK Ltd.
1.4. Kort na zijn aantreden op 1 april 1998 rezen bij de directeur van De Vries Robbé, [betrokkene A], twijfels over de omvang en inbaarheid van een vordering van De Vries Robbé Gevelbouw B.V. op Witte UK Ltd.
Bij hem ontstond het vermoeden dat de werkelijke waarde van de drie bij de transactie van 23 maart 1998 ingebrachte ondernemingen lager was dan de waarde waarvoor de inbreng had plaatsgevonden.
1.5. De Vries Robbé heeft BTG aangesproken op grond van de door BTG ter zake van de transactie afgegeven garanties. In het kader van de discussie over de vraag of De Vries Robbé inderdaad een vordering had op BTG, heeft eerstgenoemde op 31 juli 1998 een overeenkomst met BTG gesloten waarin deze zich onder meer heeft verplicht de door haar gehouden prioriteitsaandelen in De Vries Robbé aan de daartoe opgerichte Stichting Prioriteitsaandelen De Vries Robbé Groep N.V. over te dragen(2).
Verder werd afgesproken dat beide partijen aan een externe accountant de opdracht zouden geven om onderzoek te verrichten naar de omvang van de door De Vries Robbé Groep beweerdelijk geleden schade. BTG zou bij wege van voorschot op mogelijke vergoeding van deze schade aan De Vries Robbé een lening verstrekken van ƒ 7,5 miljoen.(3)
1.6. In juni 1999 heeft De Vries Robbé Groep de "Gevel-poot" verkocht aan Forex Lloyd GmbH. De tot die poot behorende vennootschappen zijn op verschillende data in februari 2000 in staat van faillissement verklaard.
Sinds juli 1999 verkeert Witte UK Ltd. in liquidatie.
2. VERLOOP PROCEDURE
2.1. Het geschil tussen De Vries Robbé en BTG is uitgemond in verschillende gerechtelijke procedures. De onderhavige procedure is ingesteld door De Vries Robbé.
2.2. Bij verzoekschrift van 22 maart 2000 heeft zij de ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam verzocht een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken bij deze vennootschap zelf. Dit onderzoek zou betrekking moeten hebben op de periode van april 1997 tot en met 23 maart 1998.
Voorts heeft De Vries Robbé Groep verzocht voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen .
2.3.1. BTG, optredend als belanghebbende, heeft hiertegen aangevoerd dat De Vries Robbé in haar verzoek tot het instellen van een enquête niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat deze vennootschap niet behoort tot degenen die krachtens art. 2:346 bevoegd Pro zijn om een enquête te verzoeken.
Door te verzoeken een onderzoek in te stellen bij zichzelf zou De Vries Robbé misbruik van het recht van enquête maken. Dit recht is niet bedoeld voor de vennootschap die onderwerp is van het onderzoek, maar als instrument voor degenen die anders in de verdrukking zouden komen.
2.3.2. Bovendien zou De Vries Robbé geen belang bij haar verzoek hebben, omdat zij ook zelf een onderzoek kan instellen en naar eigen inzicht maatregelen kan treffen.
Het voorgaande brengt mee dat het hof ook de door De Vries Robbé gevraagde voorlopige voorzieningen zou moeten afwijzen.
2.4. De OK heeft het verzoek tot het treffen van voorzieningen behandeld ter zitting van 20 april 2000.
Bij de in het p.-v. van die zitting opgenomen beschikking van 20 april 2000 heeft zij het ontvankelijkheidsverweer van BTG verworpen en overwogen dat naar haar voorlopige oordeel De Vries Robbé ontvankelijk moest worden verklaard in haar verzoek. De enkele omstandigheid dat het verzoek is ingediend door de vennootschap die onderwerp van het verzochte onderzoek is, deed hieraan volgens de OK niet af.
Ook achtte zij onvoldoende aannemelijk dat De Vries Robbé het enquêterecht zou hebben misbruikt, dan wel dat zij bij haar verzoeken geen belang zou hebben.
2.5. Op grond van haar voorlopige oordeel dat sprake was van gegronde redenen om aan een juist beleid van De Vries Robbé te twijfelen, heeft de OK met het oog op de toestand van de vennootschap en het belang van een eventueel te gelasten onderzoek bepaald dat voor de duur van het geding een derde commissaris bij de vennootschap werd benoemd en dat aan de raad van commissarissen alle bevoegdheiden toekwamen met betrekking tot benoeming, schorsing en ontslag van de bestuurders van De Vries Robbé.
Bij beschikking van 21 april 2000 heeft zij mr. J.R. Glasz benoemd als derde commissaris. Deze aanwijzing is van kracht geworden bij beschikking van 18 mei 2000.
2.6. Bij verweerschrift van 11 mei 2000 heeft BTG de OK verzocht het door De Vries Robbé gevraagde onderzoek uit te breiden tot de periode van 1 april 1997 tot 20 april 2000, nu er volgens haar in elk geval gegronde redenen bestonden om te twijfelen aan een juist beleid tijdens de bestuursperiode (april 1998 - 20 april 2000) van [betrokkene A] bij De Vries Robbé.
2.7. Bij schriftelijke vordering van 22 mei 2000 heeft een advocaat-generaal bij het hof gevorderd dat om redenen van openbaar belang bij De Vries Robbé een onderzoek zou worden ingesteld naar de gang van zaken in de periode van maart 1997 tot april 1998 en op de voet van art. 429m, lid 2, Rv verzocht om voeging met de door De Vries Robbé Groep ingestelde procedure.
2.8. Na bij tussenbeschikking van 25 mei 2000 de door De Vries Robbé gevraagde nadere voorzieningen te hebben toegewezen, heeft de OK bij beschikking van 22 juni 2000 op het verzoek van De Vries Robbé een onderzoek gelast naar het beleid en gang van zaken in de periode van 1 april 1997 tot 18 mei 2000 bij deze onderneming.
Het hof heeft in ro. 1.3 vastgesteld dat BTG zich niet langer verzette tegen het verzoek tot het instellen van een onderzoek als zodanig. Het bleef bij zijn oordeel dat De Vries Robbé een onderzoek kon vragen naar haar eigen beleid en gang van zaken.
2.9. Omdat de OK het aannemelijk achtte dat BTG nog geen afschrift had ontvangen van de vordering van de advocaat-generaal, heeft zij BTG in de gelegenheid gesteld nader te reageren op diens vordering.
Daartoe heeft zij de behandeling van de vordering van de a.-g. aangehouden tot 27 juli 2000. Tot de door de a.-g. verlangde voeging wilde de OK in dit stadium van het geding nog niet overgaan.
2.10. BTG heeft tegen de beschikkingen van 20 en 21 april 2000 op 20 juni 2000 en tegen de beschikking van 22 juni heeft BTG op 22 augustus 2000 (tijdig(4)) beroep in cassatie ingesteld.
Het eerste beroep steunt op drie middelen. Ter ondersteuning van het tweede beroep zijn vijf middelen aangevoerd, die grotendeels overeenstemmen met die in het eerste beroep en waarvan één van het etiket "voorwaardelijk" is voorzien.
De Vries Robbé en de a.-g. bij het hof hebben een verweerschrift ingediend.
3. BEVOEGDHEID TOT HET VERZOEKEN VAN EEN ENQUÊTE
3.1. De kern van beide zaken is de klacht dat de OK De Vries Robbé ten onrechte bevoegd heeft geacht een enquête bij zichzelf te verzoeken en in het kader daarvan een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen in te dienen (formeel gaat het om dat laatste).
Ik zal allereerst enkele algemene beschouwingen aan de bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête wijden.
3.2.1. Op grond van de artt. 2:345-347 BW zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête bij een N.V. of B.V.(5) bevoegd:
a. een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk tenminste 1/10 gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen of rechthebbenden zijn op een bedrag aan aandelen of certificaten daarvan tot een nominale waarde van ƒ 500.000 of zoveel minder als de statuten bepalen (art. 3:346, aanhef en onder b);
b. degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend (art. 3:346, onder c);
c. verenigingen van werknemers die voldoen aan de in art. 2:347 gestelde Pro eisen;
d. de advocaat-generaal bij het hof te Amsterdam om redenen van openbaar belang (art. 2:345, lid 2).
3.2.2. In deze opsomming komt de te onderzoeken rechtspersoon als zodanig niet voor. Ook organen van de rechtspersoon missen op grond van de tekst van deze bepalingen de rechtstreekse wettelijke bevoegdheid tot het aanvragen van een enquête.
Aan zulke personen, althans sommigen hunner, zou deze bevoegdheid echter wel bij de statuten of bij overeenkomst kunnen zijn toegekend(6). Ook kunnen zij met inbegrip van de betrokken vennootschap zelf die bevoegdheid aan aandelenbezit ontlenen.
3.3.1. In de oude wettelijke regeling van het enquêterecht, die heeft gegolden van 1928(7) tot 1971 en alleen betrekking had op n.v.'s, werd dit recht alleen toegekend aan aandeelhouders die 1/5e deel van het geplaatste kapitaal uitmaakten (art. 53 WvK Pro, oud).
Ingevolge art. 54 WvK Pro (oud) kon deze bevoegdheid bij akte van oprichting of overeenkomst ook aan andere belanghebbenden worden toegekend. Blijkens de wetsgeschiedenis had de wetgever daarbij vooral het oog op derden die met de vennootschap bepaalde overeenkomsten aangaan, zoals obligatiehouders of andere derden die aan de vennootschap leningen verstrekken.(8)
3.3.2. De regeling had daarmee in de eerste plaats de strekking aandeelhouders (en obligatiehouders) te beschermen tegen het gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken(9).
De wetgever beklemtoonde daarbij dat hier sprake is van een zeer bijzondere bevoegdheid die, indien verkeerd toegepast, voor de vennootschap uiterst nadelige gevolgen kan hebben. De kring van enquêtegerechtigden moest daarom zo beperkt mogelijk worden gehouden(10).
3.3.3. De enquêteregeling is per 1 januari 1971(11) ingrijpend gewijzigd. Bij die gelegenheid is - in navolging van het advies van de Commissie-Ondernemingsrecht(12) - het enquêterecht ook opengesteld voor werknemersorganisaties(13) en certificaathouders die 1/10e deel van het geplaatste kapitaal of een nominale waarde van ƒ 500.000,- vertegenwoordigen(14). Deze versoepelde voorwaarde gold in het vervolg ook voor aandeelhouders.
3.3.4. In de m.v.t. bij het wetsontwerp dat tot deze herziening van het enquêterecht heeft geleid heeft de regering over de strekking van het enquêterecht het volgende opgemerkt:
"In ons economisch stelsel (...) heeft de ondernemer behoefte aan een grote mate van vrijheid (...). Een hoge mate van vrijheid vereist een hoge mate van verantwoordelijkheidsgevoel tegenover degenen die hun arbeidskracht of vermogen voor het productieproces in de onderneming beschikbaar stellen. Mag men aannemen dat in het algemeen de Nederlandse ondernemer deze verantwoordelijkheid juist aanvoelt, dit neemt niet weg, dat een rechtsorde die aan onze economische orde beantwoordt, de mogelijkheid tot opening van zaken moet verschaffen, wanneer twijfel aan het beleid in een onderneming rijst, en de mogelijkheid tot correctie, wanneer die twijfel gegrond blijkt."(16)
3.3.5. Over de uitbreiding van het enquêterecht tot werknemersorganisaties schreef de minister van Justitie:
"Daarnaast ligt het in de lijn der maatschappelijke ontwikkelingen het enquêterecht op ruimere schaal mogelijk te maken, o.a. door mede aan werknemersorganisaties de bevoegdheid tot het uitlokken van een onderzoek toe te kennen, Het belang van de werknemers is bij een goede gang van zaken in de onderneming niet minder, en voor velen onder hen zelfs meer, betrokken dan dat van verschillende kapitaalverschaffers. Bescherming van dat belang door een enquête en eventuele maatregelen naar aanleiding van het resultaat daarvan is dan ook gerechtvaardigd."(17)
3.3.6. Tijdens de parlementaire behandeling is de bevoegdheid van de rechtspersoon om een enquête bij zichzelf aan te vragen niet aan de orde gekomen. Wel is in het voorlopig verslag de vraag opgeworpen of de wet het enquêterecht niet ook rechtstreeks aan de raad van commissarissen zou moeten toekennen(18).
Hierop heeft de minister van Justitie geantwoord:
"Het komt de ondergetekende voor dat commissarissen dit recht niet nodig hebben. Hun taak is het houden van toezicht; uit die taak vloeit o.m. voort dat zij het zijn die in de meeste gevallen de accountant benoemen, en dat zij van diens verslag in de eerste plaats kennisnemen. Voor het uitoefenen van hun taak is voorts een goede samenwerking met de directie onontbeerlijk. Hebben commissarissen het gevoel dat de directie hun niet de inlichtingen verschaft, nodig voor het houden van toezicht, dan moeten zij hierover verslag uitbrengen aan de aandeelhoudersvergadering en eventueel hun mandaat teruggeven."(19)
3.3.7. In het wetsvoorstel op de jaarrekening van ondernemingen(20), dat destijds samen met het wetsvoorstel tot wijziging van het enquêterecht is behandeld, heeft ondanks bezwaren van enkele leden van de Tweede Kamer de minister gekozen voor het niet nader omlijnde begrip van belanghebbende: iedere belanghebbende die van oordeel is dat de jaarrekening van een onderneming niet beantwoordt aan hetgeen daaromtrent in de wet is bepaald, is bevoegd die onderneming voor de OK te dagvaarden (art. 31 W.v.K., oud, thans art. 999 Rv Pro.). Noch in de wet, noch in de toelichting wordt dit begrip nader afgebakend. Een nadere afgrenzing kon volgens de minister alleen plaatsvinden in de rechtspraak(21).
Het parlementaire debat bij dat wetsontwerp is voor de minister kennelijk geen aanleiding geweest om zich minder restrictief op te stellen bij de afbakening van de groep van enquêtegerechtigden.
3.3.8. Bij de overbrenging, in 1976, van de regeling van het enquêterecht naar Boek 2 BW.(22) is de werkingssfeer uitgebreid tot de onderlinge waarborgmaatschappij.
Daarbij heeft er geen relevante wijziging plaatsgevonden in de kring van bevoegden tot het verzoeken van een enquête.
3.4.1. Op verzoek van de minister van Justitie heeft de SER in 1988 een advies uitgebracht over de wenselijkheid van een wijziging van het enquêterecht.(23)
De SER is in dat advies ook ingegaan op de vraag of het enquêterecht moest worden uitgebreid naar "alle rechtstreeks belanghebbenden bij de onderneming". Hij heeft deze vraag ontkennend beantwoord:
"De aard van het enquêterecht (...) verdraagt het niet dat bedoelde bevoegdheid zou worden verleend aan onbepaalde belanghebbenden. Het begrip 'rechtstreeks belanghebbenden' is onduidelijk en onbepaald: het geeft geen uitsluitsel over de zwaarte van het belang dat op het spel moet staan, noch over de personen of groeperingen die de enquête zouden kunnen aanvragen. De concretisering van een dergelijke bepaling zou geheel aan de OK worden overgelaten. De wijze waarop de OK de bepaling zou toepassen, is niet te voorzien. In ieder geval houdt zo'n bepaling de mogelijkheid in van een zeer vérgaande en onvoorspelbare verruiming van de kring van enquêtegerechtigden. De bepaling zou leiden tot rechtsonzekerheid voor de rechtspersonen ten aanzien waarvan het enquêterecht toepasselijk is."(24)
Ook sprak een duidelijke meerderheid van de SER zich uit tegen toekenning van het enquêterecht aan de ondernemingsraad.
3.4.2. Het SER-advies heeft geleid tot de wet tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête(25).
De minister heeft in deze wet bovengenoemd advies van de SER overgenomen en de kring van enquêtegerechtigden ongewijzigd gelaten.(26)
3.4.3. Wel heeft de minister er in de m.v.t. op gewezen dat belanghebbenden die door de wettelijke begrenzing van de groep enquêtegerechtigden van het enquêterecht verstoken dreigden te blijven, de mogelijkheid behouden:
"(...) dat bij overeenkomst aan bepaalde belanghebbenden, met name subsidieverstrekkers, die bevoegdheid wordt toegekend, zoals dat ook voor de andere in artikel 344 genoemde Pro rechtspersonen mogelijk is."(27)
Art. 2:344 BW Pro, waarnaar in deze passage verwezen wordt, verklaart het recht van enquête van toepassing op de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de NV en BV, alsmede op de stichting en vereniging die een onderneming voeren waarvoor krachtens de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld.(28)
3.4.4. Het hiervoor weergegeven onderzoek naar de wetsgeschiedenis duidt erop dat de tekst van de artt. 2:345-347 de bedoeling van de wetgever goed weergeeft.
De wetgever heeft bewust ervoor gekozen de kring van enquêtegerechtigden zo nauwkeurig mogelijk af te bakenen en alleen via de weg van art. 2:346 sub c BW Pro het enquêterecht voor andere dan de in artt. 2:345-347 BW genoemde belanghebbenden open te stellen.
3.4.5. Ten slotte moet ik in dit verband de strekking van het enquêterecht noemen.
Dit recht is er in belangrijke mate erop gericht bescherming te bieden aan derden die belang hebben bij een goede gang van zaken in de onderneming. Het enquêterecht verschaft hun de mogelijkheid bij twijfel over het beleid van een onderneming opening van zaken te verlangen en geeft de rechter de becoegdheid van correctie wanneer de twijfel gegrond blijkt(29).
Dit sluit echter niet uit dat het in bepaalde gevallen ook voor een rechtspersoon zelf van nut kan zijn over het enquêterecht te beschikken. De onderhavige zaak (waarin de verzoekster m.n. een onderzoek naar gedrag van enkele van haar grote aandeelhouders wenste) vormt daarvan een illustratie.
3.5.1. In een uitspraak van 23 april 1998(30) heeft de OK de bevoegdheid van de rechtspersoon om de in art. 2:355 bedoelde Pro verzoeken te doen gebaseerd op de strekking en het systeem van de wet. De OK heeft daarin overwogen:
"Weliswaar noemt artikel 2:355 BW Pro de rechtspersoon niet als een van degenen die de in het artikel bedoelde verzoeken kan doen, doch op grond van het systeem en de strekking van de wet moet worden aangenomen dat zij die bevoegdheid niettemin heeft en wel op grond van de volgende overwegingen. Ook de rechtspersoon kan na het uitbrengen van een enquêteverslag belang hebben bij het vaststellen van wanbeleid. Bovendien bieden de artikelen 2:346 aanhef en onder c juncto 2:355 BW aan de rechtspersoon de mogelijkheid bij overeenkomst aan derden bepaalde bevoegdheden ter zake van het enquêterecht te verlenen. Het ligt dan voor de hand aan te nemen dat de rechtspersoon zelf die bevoegdheden, althans die tot het doen van de hier aan de orde zijnde in artikel 2:355 BW Pro bedoelde verzoeken, eveneens toekomt. Tenslotte wijst ook de in artikel 2:354 BW Pro aan de rechtspersoon toegekende bevoegdheid, die verwant is aan het verzoek tot vaststelling van wanbeleid, in die richting."
3.5.2. In die zaak ging het om de vraag of de curator op grond van het bepaalde van art. 2:355 ontvankelijk Pro kan worden verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van wanbeleid bij de betrokken rechtspersoon. Tegen de uitspraak van de OK is geen beroep in cassatie ingesteld.
Anders dan de OK in deze beschikking heeft overwogen, blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever - buiten de mogelijkheid van art. 2:346, sub c, en buiten het geval van voldoende eigen aandelenbezit - ook aan de rechtspersoon als zodanig een wettelijke bevoegdheid heeft willen verlenen om een onderzoek aan te vragen bij zichzelf.
3.6.1. In de beschikking inzake de OGEM-enquête heeft de Hoge Raad beslist:
"dat de wetgever als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan."(31)
In de beschikking-Textlite(32) heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat bij de vaststelling van de verantwoordelijkheid voor mogelijk blijkend wanbeleid in de eerste plaats moet worden gedacht aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon(33).
3.6.2. In de uitspraken inzake De Haan/Hamm q.q.(34) heeft de Hoge Raad de bevoegdheid van de curator van de moedervennootschap om met betrekking tot de dochters een enquête te verzoeken mede gebaseerd op de bevoegdheid van de moedervennootschap zelf, in haar hoedanigheid van aandeelhoudster in die vennootschappen.
In die beschikkingen is beklemtoond dat het bij de bevoegdheidsvraag derhalve niet gaat om de uitoefening van een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid van de moedervennootschap.(35) (36)
3.7.1. Noch de tekst van de wet, noch het systeem of de strekking van het enquêterecht bieden steun aan de gedachte dat de rechtspersoon als zodanig het recht heeft te verzoeken onderzoek te verrichten naar zijn eigen beleid en om de in de wet genoemde (al dan niet voorlopige) voorzieningen te treffen.
Daaruit volgt echter niet dat de rechtspersoon, voor zover het haar eigen beleid betreft, is uitgesloten van het recht een enquête te verzoeken. Ook voor die gedachte bieden noch de wetstekst, noch de totstandkomingsgeschiedenis van de wet, aanknopingspunten.
3.7.2. Een rechtspersoon kan derhalve een enquête bij zichzelf verzoeken, mits zij aan een van de algemeen geldende vereisten voldoet. Dit betekent dat zij voldoende (in de zin van art. 2:346, onder a, BW) aandelen moet bezitten, dan wel daartoe bij de statuten gemachtigd moet zijn. Een overeenkomst, in de zin van art. 346, onder c, komt niet in aanmerking, omdat de wet spreekt van een "overeenkomst met de rechtspersoon" en men geen overeenkomst met zichzelf kan sluiten. Dit laatste volgt uit de omschrijving van art. 6:213, lid 1, BW en spreekt overigens vanzelf.
3.7.3. Het voorgaande vindt ook enige steun in de literatuur, die over het onderhavige probleem niet dik gezaaid is. Maeijer releveert dat organen van een vennootschap niet de bevoegdheid hebben een enquête bij de eigen vennootschap te verzoeken, maar dat zij die bevoegdheid wel aan voldoende aandelenbezit kunnen ontlenen(37).
3.7.4. Indien een rechtspersoon een enquête bij zichzelf wenselijk acht, kan hij zich ook wenden tot de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam, met het verzoek een vordering te doen tot het instellen van een onderzoek.
4. BESPREKING VAN DE CASSATIEMIDDELEN
4.1. In het navolgende beperk ik mij tot de zakelijke inhoud van de middelen en ga ik voorbij aan de formulering en bijkomstigheden hiervan(38).
4.2.1. Middel 1 in het eerste beroep en middel 2 in het tweede beroep betogen dat de OK in de bestreden beschikkingen de artt. 2:345-347 heeft geschonden door De Vries Robbé bevoegd te achten om een enquête bij zichzelf te verzoeken en in het kader daarvan te verzoeken om onmiddellijke voorzieningen te treffen als bedoeld in art. 2:349a lid 2 BW.
De Vries Robbé zou niet voldoen aan de vereisten die in de artt. 2:345-247 worden gesteld aan degenen die verzoeken als bedoeld in art. 2:345, lid 1, en 2:349a lid 2 BW willen indienen. Zij is geen houder van aandelen of certificaten van aandelen in de te onderzoeken vennootschap en evenmin is gebleken dat deze bevoegdheid haar bij statuten of overeenkomst is toegekend.
4.2.2. De hiermee samenhangende middelen 3 in het eerste en 4 in het tweede beroep klagen erover dat de OK zou hebben miskend dat het toestaan van deze geprivilegieerde "eigen aangifte" ook in strijd is met andere in de wet geregelde gevallen van "eigen aangifte", waarin voor degene die de "eigen aangifte" verricht dezelfde eisen gelden als voor degene die als buitenstaander hetzelfde doel wil bereiken.
Bovendien zou de OK deze afwijkende geprivilegieerde "eigen aangifte" niet hebben gemotiveerd.
4.2.3.1. De steller van het middel is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat de OK in de onderhavige zaak de enquêtebevoegdheden van de rechtspersoon verder heeft willen uitbreiden door deze op basis van dezelfde argumenten als in haar eerdere rechtspraak(39), waar de OK naar heeft verwezen ook als zodanig ontvankelijk te verklaren in een verzoek tot het instellen van een enquête.
4.2.3.2. Het is, mede gezien de genoemde verwijzing, wel mogelijk dat de OK dit, in haar inner conviction inderdaad heeft gewild, maar het gaat er om of zij dat in haar bestreden beschikking ook tot uitdrukking heeft gebracht.
Naar mijn oordeel is dat laatste niet het geval.
4.2.4.1. In haar beschikking van 20 april 2000 heeft zij over de ontvankelijkheid van De Vries Robbé niet anders overwogen dan:
"Naar het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer geldt dat verzoekster ontvankelijk zal dienen te worden verklaard in haar verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap. Dit wordt niet anders zoals genoegzaam kenbaar is uit de (gepubliceerde) rechtspraak)van de Ondernemingskamer door de enkele omstandigheid dat dat verzoek is ingediend door de vennootschap die onderwerp van het verzochte onderzoek zou zijn."
4.2.4.2. In haar beschikking van 22 juni 2000 (ro. 4.1) heeft de OK daaraan slechts toegevoegd:
"De Ondernemingskamer volhardt bij haar op 20 april 2000 in deze zaak gegeven oordeel dat verzoekster een onderzoek kan vragen naar haar eigen beleid en gang van zaken, zoals reeds volgt uit eerdere (gepubliceerde) uitspraken van de Ondernemingskamer."
4.2.5.1. In de geciteerde overwegingen is niet te lezen dat de OK meent dat een vennootschap als zodanig d.w.z. zonder dat zij voldoet aan een van de vereisten van art. 2:346, onder b en c, BW bevoegd is het houden van een enquête te verzoeken.
De OK heeft slechts tot uitdrukking gebracht dat een rechtspersoon niet als zodanig onbevoegd is tot het verzoeken van zulk een onderzoek.
4.2.5.2. Een wetsconforme uitleg van de bestreden beschikkingen brengt dan mee dat aan te nemen is dat de OK bedoeld moet hebben dat De Vries Robbé bevoegd was een enquête te verzoeken, mits zij die bevoegdheid ontleende aan een van de wettelijke vereisten, d.w.z. voldoende bezit van eigen aandelen dan wel een daartoe strekkende statutaire bepaling.
4.2.5.3. De middelen 1 in het eerste beroep en 2 in het tweede beroep berusten m.i. dan ook op een onjuiste lezing van de bestreden beschikkingen en lopen vast op gebrek aan feitelijke grondslag.
Eveneens feitelijke grondslag mist de stelling dat De Vries Robbé Groep N.V. geen houder van eigen aandelen of certificaten is, aangezien het hof daarover niets heeft vastgesteld.
Ten slotte is de klacht volgens welke niet gebleken is dat De Vries Robbé bij haar statuten de bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête is verleend, ten onrechte in het verband van een rechtsklacht naar voren gebracht. Dit is immers een klacht van zuiver feitelijke aard, die in cassatie slechts met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
4.2.6. De middelen 3 in het eerste en 4 in het tweede beroep bouwen hierop voort en moeten wat er in dit verband verder moge zijn van het beroep op "geprivilegieerde eigen aangifte" het lot daarvan delen.
4.3.1. Middel 2 in het eerste beroep en middel 3 in het tweede beroep klagen over de motivering van het hof om De Vries Robbé bevoegd en ontvankelijk te achten.
4.3.2.1. Inderdaad is in de bestreden beschikkingen geen enkele aanduiding te vinden van voldoende eigenaandelenbezit of van een statutaire bevoegdheid.
De Vries Robbé heeft ook zelf voor het hof geen beroep op het vervuld zijn van deze vereisten gedaan.
4.3.2.2. De vennootschap heeft voor de OK o.m. betoogd(40):
"Het hier in het geding zijnde verzoekschrift tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in artikel 345 is Pro ingediend namens het bestuur en de Raad van Commissarissen van de vennootschap die zelf onderwerp van het onderzoek moet zijn. De vraag die door uw Hof moet worden beantwoord is of het onderhavige onderzoek ontvankelijk is. Centraal daarbij is de omstandigheid dat de vennootschap zelf niet expliciet in artikel 2:346 wordt Pro genoemd als een tot het indienen van het verzoek bevoegde persoon of instantie."
Na het noemen van enige uitspraken van de OK waarin de genoemde advocaat steun heeft gezocht, heeft hij nog betoogd:
"Krachtens artikel 346 sub Pro c, kan de vennootschap de bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête overdragen. Omdat men nooit meer bevoegdheden kan overdragen dan men zelf heeft moet de vennootschap die bevoegdheid zelf hebben."(41)
4.3.2.3. Ik merk volledigheidshalve op dat het in de laatst geciteerde passage gedane beroep op de nemo plus iuris regel faalt, omdat de vennootschap inderdaad bevoegd kan zijn tot het vragen van een enquête, nl. op grond van voldoende bezit van eigen aandelen of een statutaire bepaling. Een zodanige bevoegdheid kan zij op grond van art. 2:346, onder c, bij overeenkomst aan anderen overdragen.
4.3.2.4. Mede omdat BTG de bevoegdheid van De Vries Robbé om een enquête bij zichzelf te verzoeken had bestreden(42), had het hof duidelijk moeten maken op grond van welke van de in art. 2:346 genoemde Pro omstandigheden het deze bevoegdheid kon baseren.
4.3.3. De hier bedoelde motiveringsklachten zijn derhalve terecht voorgesteld.
4.4.1. In ro. 1.3. van haar beschikking van 22 juni 2000 heeft de OK vastgesteld:
"Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 mei 2000, heeft belanghebbende BTG Holdings B.V., hierna ook BTG te noemen, zich niet langer verzet tegen het verzoek tot het instellen van een onderzoek als zodanig en de Ondernemingskamer verzocht het door de vennootschap gevraagde onderzoek uit te breiden tot de periode van 1 april 1997 tot 20 april 2000, een en ander zoals in het verweerschrift vermeld (...)".
Daarop heeft de OK in ro. 4.4. laten volgen
"dat BTG, eveneens een belangrijke aandeelhoudster van de vennootschap, ook zelf om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap heeft verzocht, ook al is zij de mening toegedaan dat het onderzoek op een andere periode betrekking zou moeten hebben dan door de vennootschap zelf is verlangd."
4.4.2. Middel 1 in het tweede beroep klaagt dat de OK ten onrechte heeft geoordeeld dat BTG zich niet langer verzette tegen de door DVRG verzochte enquête.
Volgens BTG(43) luidde haar standpunt:
"primair: DRVG is niet bevoegd enquête te verzoeken en daarom behoort er geen enquête te volgen;
subsidiair: als het verzoek van DRVG toch toegewezen wordt, dan zou dat verzoek meer moeten bestrijken dan DRVG wenst, opdat al het na maart 1998 gevoerde wanbeleid opgetekend worde."
4.4.3.1. Het is wel mogelijk dat BTG dit bedoelde, maar het hof heeft haar stellingen anders opgevat. De uitleg van de gedingstukken is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden.
Men kan ook niet zeggen dat BTG zich zó onmiskenbaar in de door haar nu naar voren gebrachte zin heeft uitgelaten dat de door het hof gegeven uitleg onbegrijpelijk is.
4.4.3.2. Weliswaar heeft BTG er in haar verweerschrift(44) op gewezen dat zij eerder had aangevoerd dat De Vries Robbé niet bevoegd was een onderzoek naar eigen beleid te verzoeken en dat zij die opmerkingen als herhaald en ingelast wilde zien.
Zij heeft daarop echter laten volgen thans (in mei 2000) slechts aan te dringen op uitbreiding van de enquête en deze uit te breiden tot de periode april 1998 t/m 20 april 2000.
4.4.3.3. De OK is niet geheel voorbijgegaan aan de uiteenzettingen van BTG(45), getuige de passage "een en ander zoals in het verweerschrift vermeld". In haar opvatting maakte het niet veel uit of BTG al dan niet voorwaardelijk om uitbreiding van de enquêteperiode verzocht.
Zij wilde het verzoek van De Vries Robbé Groep immers toewijzen en dan kwam in ieder geval het aanvullende verzoek van BTG ook aan de orde.
4.4.3.4. Zou de Hoge Raad, zoals BTG primair lijkt te bepleiten, De Vries Robbé zonder meer onbevoegd achten een enquête te vragen en haar daarom ten principale niet-ontvankelijk verklaren in haar inleidend verzoek, dan zou BTG bij het onderhavige middel inderdaad belang hebben.
In de door mij hiervóór verdedigde opvatting bestaat dit belang niet. Het motiveringsgebrek zou dan tot vernietiging en terugwijzing moeten leiden. Zou blijken dat aan de wettelijke vereisten niet is voldaan, dan moet de OK het verzoek van De Vries Robbé alsnog afwijzen, maar dan heeft BTG de gelegenheid te verklaren dat haar, al dan niet voorwaardelijke, aanvullende verzoek óók vervalt.
4.4.4. Uitgaande van dit laatste zou ik afwijzing van het middel wegens gebrek aan belang willen voorstellen.
4.5.1. Middel 5 in het tweede beroep is voorwaardelijk voorgesteld. Wat de voorwaarde is, vermeldt het niet, maar deze zal wel inhouden dat alle andere klachten worden verworpen.
Uit het voorgaande blijkt dat m.i. een van de in deze zaak voorgestelde middelen gegrond is, zodat de voorwaarde niet is vervuld.
4.5.2.1. Ten overvloede merk ik op dat het middel op een misvatting berust, nl. dat wanneer een onderzoek naar het beleid van een rechtspersoon is gelast, de advocaat-generaal geen belang meer heeft in de zin van art. 3:303 BW Pro.
Het middel heeft uit het oog verloren dat er bij een vordering van de a.-g, geen belang in de zin van art. 3:303 is Pro vereist.
4.5.2.2. Een belang in de zin van art. 3:303 is Pro een belang van eiser. In art. 2:345, lid 2, BW gaat het om redenen van openbaar belang. Bij een om zodanige redenen verrichte enquête kunnen licht andere aspecten een rol spelen dan bij een onderzoek in het belang van één of meer privé-personen(46).
Het middel is vergeefs voorgesteld.
5. CONCLUSIE
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en tot terugwijzing van de zaak naar de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
1. Zie de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 22 juni 2000, afd. 2.
2. Zie het inleidend verzoekschrift van De Vries Robbé tot het instellen van een enquête, prod. 5
3. Verweerschrift van BTG d.d. 25 mei 2000, prod. 11.
4. Want binnen twee maanden na dagtekening van de eindbeschikking ingediend (art. 426, lid 1 Rv). Zie HR 10 januari 1990, NJ 1990, 465.
5. In art. 2:346, aanhef en onder a, BW wordt bepaald wie in geval van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij om een enquête kan verzoeken. Art.2:348 bevat Pro een aanvullende bevoegdheid met het oog op het verzoeken van een enquête bij een bank of verzekeringsmaatschappij.
6. Vgl. Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 521, p. 788 en Rechtspersonen, losbl., aant. 4 bij art. 346 (C.A. Boukema).
7. Wet tot wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de naamlooze vennootschap en regeling van de aansprakelijkheid voor het prospectus, Stb. 1928, 216.
8. M.v.t., [II 1909-1910], 217, nr. 3, p. 41, rechterkolom onderaan.
9. Vgl. m.v.t., a.w., p. 2, eerste kolom onderaan. Zie ook m.v.t. [II 1967-1968], 9596, nr. 3, p. 1, nr. 2 (eerste kolom).
10. Verslag [II 1924-1925], 69, nr. 1, p. 8, 13, 63. (De eerdere parlementaire stukken over dit wetsontwerp zijn gedrukt onder nr. 217, zitting 1909-1910).
11. Wet van 10 september 1970 tot wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel (Herziening van het enquêterecht), Stb. 411.
12. Commissie Verdam, SER-uitgave 67/5.
13. Art. 53, lid 2, aanhef en onder b, W.v. K, thans art. 2:347 BW Pro. In het wetsvoorstel was deze bevoegdheid beperkt tot de erkende centrale vakorganisaties, maar onder druk van de Staten-Generaal en de vakorganisaties heeft de regering deze eis geschrapt.
14. Art. 53 lid Pro 2, aanhef en onder a,W.v. K, thans art. 2:346, sub b, BW
15. Bij wet van 19 april 1999 (reorganisatie Openbaar Ministerie en instelling landelijk parket), Stb. 194, is deze bevoegdheid toegekend aan de advocaat-generaal.
16. M.v.t [II 1968-1969] 9596, nr. 1, p. 1.
17. M.v.t [II 1967-1968], 9596, nr. 3, p. 1 rk.
18. VV [II 1968-1969], 9595 en 9596, nr. 5, p.17, rk.
19. M.v.a. [II 1968-1969], 9595, 9596, nr. 6, p. 14 rk.
20. Kamerst. 9595, inzake wettelijke bepalingen met betrekking tot de jaarrekening van ondernemingen (Stb. 1970, 414).
21. M.v.t., [II 1967-1968], 9595, nr. 3, p. 10 lk. en m.v.a. [II 1968-1969], 9595, 9596, nr. 6, p. 4 rk.
22. Wet van 8 april 1976 tot vaststelling van de hoofdstukken 1 en 6 van de Invoeringswet Boek 2, nieuw B.W., Stb. 228.
23. SER-advies inzake wijziging enquêterecht, 88/14.
24. SER-advies 88/14, p. 68.
25. Wet van 8 november 1993 (Stb. 1993. 597), in werking getreden op 1 januari 1994.
26. M.v.t. [II 1991-1992] 22 400, p. 4 en 13. Wel is de systematiek van de artikelen 346 en 347 enigszins gewijzigd, doordat thans in een afzonderlijk artikel de bevoegdheid van de werknemersorganisaties is geregeld.
27. M.v.t. II, kamerst. [1991-1992] 22 400, 13.
28. Laatstgenoemde categorie is bij de wet van 8 november 1993 aan art. 2:344 toegevoegd Pro.
29. Zie ook Asser-Maeijer 2.III (2000), nr. 515, p. 775.
30. OK 23 april 1998, NJ 1998, 699, TVVS 1998, p. 272-276 (m.nt. P.G.F.A. Geerts), JOR 1998, 92 (m.nt. M.W. Josephus Jitta). Zie over deze uitspraak ook G.J. Vels, V&O 1998, p. 70-72 en J.B. Huizink, TvI 1998, p. 115-116.
31. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Maeijer, ro. 4.1.
32. HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671, m.nt. Maeijer.
33. Een Tweede-Kamerlid van de PvdA sprak bij de behandeling van het ontwerp van de wet van 1970 in dit verband van een drieledige verantwoordelijkheid van de ondernemer, namelijk jegens de aandeelhouders, de werknemers en het algemeen belang. Zie mond. behandeling [II 1969-1970], 9595, 9596, p. 2868 lk. Vgl. ook G. van Solinge, in: Drie Nijmeegse redes, Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, p. 39.
34. HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670 en 671, m.nt. Maeijer onder NJ 1999, 671.
35. De vraag of de curator bevoegd was om met betrekking tot de moedervennootschap een enquête in te stellen was in cassatie niet meer aan de orde. Deze vraag had de OK ontkennend beantwoord. Zie OK 20 november 1997, NJ 1998, 613.
36. Zie ook OK 3 mei 1972, NJ 1973, 7 (commissaris-aandeelhouder).
37. Asser-Maeijer, a.w., nr. 521, p. 786. Buijn/Storm (Sanders/Westbroek, BV en NV, 1998) wijzen er op dat de OK, als zij wanbeleid ruikt, soepel pleegt te zijn t.a.v. de bevoegdheid tot indiening van een verzoek. Normatieve kracht kan men aan die constatering echter niet toekennen.
38. Waaronder exclamaties als "Desondanks heeft het Hof er voor gekozen de wet (...) te schenden."
39. M.n. de in noot 29 genoemde uitspraak van 23 april 1998.
40. Pleitaantekeningen van haar advocaat, zitting 20 april 2000, p. 12/13.
41. In dit citaat heb ik een kennelijke verschrijving gecorrigeerd.
42. Pleitnotities voor het hof, nrs. 4-7, p. 2-3.
43, Cassatierekest, § 5d, p. 4-5.
44. Ingekomen ter griffie van het hof op 11 mei 2000, nrs. 4, 5 en 6, p. 1-2.
45. Die deze bij pleidooi weer wat had doen aanscherpen (pleitnotitie van haar advocaat d.d. 25 mei 2000, nr. 2, p. 2, en nr. 10, p. 4.
46. Uitvoeriger hierover: mijn conclusie van heden in de parallelle zaak OK 89.