Conclusie
Rolnummer R00/110 HR
Mr Bakels
Zitting 15 februari 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
Joral Management NV
(niet verschenen)
1 Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak om een beroep door een borg - tevens aandeelhouder - van een vennootschap op de ongeldigheid van een door die vennootschap gesloten management-overeenkomst en van het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit. Voorts is aan de orde de vraag naar de gelding van de uitspraak in hoger beroep voor een niet in beroep gekomen, in eerste aanleg mede veroordeelde procespartij.
1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.(1)
(a) [Eiseres] is of althans was eigenares van 50% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Sundat Curaçao NV (hierna: Sundat). De andere 50% van het aandelenkapitaal was in handen van [betrokkene A], die tevens de enig directeur van Sundat was.
(b) Joral is een vennootschap die ten dele concurrerende activiteiten verricht ten opzichte van Sundat. [Betrokkene A] voornoemd was samen met zijn zonen [betrokkene B] en [betrokkene C] aandeelhouder van Joral.(2) De vader en de zonen waren bovendien directeuren van Joral.(3)
(c) Een op 17 april 1997 gedateerde managementovereenkomst tussen Sundat en Joral houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"1.1 (Joral) zal (...) bestuurlijke en management ondersteunende administratieve diensten verlenen en het dagelijks beleid en de direktie in de door (Sundat) gedreven onderneming voeren en de dagelijkse leiding en het bestuur (...) uitoefenen in de door (Sundat) gedreven onderneming. (...).
1.2 Teneinde de activiteiten als bedoeld in 1.1 te realiseren zal (Joral) personeel beschikbaar stellen in eerste instantie [betrokkene B] en [betrokkene C] die als procuratiehouders van (Sundat) (...) zullen fungeren en optreden in de dagelijkse gang van zaken van de door (Sundat) gedreven onderneming.
1.3 [Betrokkene A] is voor (Sundat) in functie als onbezoldigd statutair directeur. (...).
2.1 Deze overeenkomst wordt geacht te zijn aangegaan voor een periode van 7 (zeven) jaar vanaf 1 januari 1996 (...). De overeenkomst heeft, in verband met de omstandigheid dat [betrokkene A], [betrokkene B] en [betrokkene C] de facto reeds sinds januari 1996 diensten aan (Sundat) verlenen (...) financieel en boekhoudkundig effect vanaf de dag dat (Sundat) hiervoor vergoedingen heeft betaald; voor de aanvang van de termijn van deze overeenkomst geldt derhalve de datum 1 januari 1996. (...)
3.1 (Sundat) zal aan (Joral) voor de (...) te verrichten diensten het navolgende honorarium en de navolgende vergoedingen betalen:
Naf. 50 000,-- (...) per maand, welk bedrag jaarlijks zal worden geïndexeerd (...)
Volledige vergoeding voor alle ten behoeve van (Sundat) gemaakte kosten (...)"(4)
(d) Ingevolge art. 7 lid 4 van Pro de statuten van Sundat wordt deze vennootschap bij tegenstrijdig belang met een directeur, vertegenwoordigd door een andere directeur en bij gebreke daarvan door een daartoe door de algemene vergadering aangewezen persoon.(5)
(e) Bij het sluiten van de managementovereenkomst werd Sundat vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene A]. Joral werd vertegenwoordigd door haar directeuren [betrokkene B] en [betrokkene C].
(f) De vader is op 29 juni 1997 overleden.
(g) [Eiseres] staat borg voor Sundat tegenover de Maduro & Curiel's Bank NV die deze vennootschap financiert.
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 20 april 1998 heeft [eiseres] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij het gerecht in eerste aanleg. Zij heeft gevorderd dat het bestuursbesluit van Sundat om de managementovereenkomst met Joral aan te gaan, nietig zou worden verklaard. Tevens vorderde zij een verklaring voor recht dat Sundat niet aan die overeenkomst is gebonden, althans dat deze nietig is.
Aan haar vordering legde [eiseres] ten grondslag dat de managementovereenkomst in strijd met art. 124 WvKNA Pro, alsmede met art. 7 lid 4 van Pro de statuten van Sundat, is gesloten. De vader was immers onbevoegd Sundat te vertegenwoordigen vanwege een tegenstrijdig belang tussen die vennootschap en hem als haar directeur. Voorts is het aan de meergenoemde overeenkomst ten grondslag liggende bestuursbesluit nietig wegens strijd met het vennootschappelijk belang en de goede trouw, aldus nog steeds [eiseres].
1.4 Sundat is niet in rechte verschenen. Joral voerde evenwel gemotiveerd verweer. Zij beriep zich op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres] die bij de managementovereenkomst geen partij was, zodat zij daarvan ook niet de vernietiging kan vorderen.(6) Voorts heeft de vergadering van aandeelhouders nagelaten om op de voet van art. 7 lid 4 van Pro de statuten van Sundat een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen, waardoor de vader toch weer vertegenwoordigingsbevoegd is geworden. Bovendien was van een tegenstrijdig belang geen sprake. Joral voerde verder aan dat de managementovereenkomst naderhand door een opvolgend bestuurder is bevestigd, waardoor deze onaantastbaar is geworden. Ten slotte stelde zij dat het standpunt van [eiseres] strijdig is met de goede trouw.
1.5 Bij vonnis van 17 mei 1999 vernietigde het gerecht het besluit van het bestuur van Sundat om de managementovereenkomst te sluiten. Voorts vernietigde het die overeenkomst zelf en verklaarde [eiseres] daaraan niet gebonden. Hiertoe overwoog het gerecht, samengevat weergegeven, als volgt. De vergoedingen die op grond van de managementovereenkomst aan de zoons werden toegekend zijn, gelet op hun jeugdige leeftijd, uitzonderlijk hoog. Deze vergoedingen schaadden de financiële positie van Sundat. Joral heeft niets gesteld over enige bijzondere vaardigheid waarover de zonen [...] beschikken, bijzondere eisen waaraan zij voldoen of andere bijzondere omstandigheden die dit hoge salaris kunnen rechtvaardigen. De overeenkomst voldoet aan de criteria voor paulianeus handelen. De gewraakte handelingen zijn voorts in strijd met de goede trouw die de verhoudingen binnen de vennootschap beheerst.
1.6 Joral heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij vonnis van 30 mei 2000 heeft het gemeenschappelijk hof het vonnis van het gerecht vernietigd en de vordering van [eiseres] alsnog afgewezen. Het hof overwoog hiertoe, kort gezegd, als volgt. [Eiseres] komt geen beroep op de pauliana toe omdat zij ten opzichte van Sundat niet als schuldeiser kan worden aangemerkt (rov. 8). Een beperking van de bevoegdheid tot vertegenwoordiging op grond van art. 7 lid 4 van Pro de statuten van Sundat of art. 124 WvK Pro kan slechts door de vertegenwoordigde vennootschap zelf worden ingeroepen en niet door een aandeelhouder daarvan of de borg (rov. 9). Voorzover [eiseres] haar vordering baseert op de stelling dat het besluit van de directie en de managementovereenkomst zelf in strijd zijn met de goede zeden, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd in het licht van het door Joral gevoerde verweer (rov. 10). Het hof zal het vonnis van het gerecht ook ten opzichte van Sundat vernietigen (rov. 12).
1.7 Tegen dit vonnis is door [eiseres] tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van drie middelen.(7) Deze middelen zijn uit verschillende onderdelen opgebouwd, welke deels uiteenvallen in subonderdelen. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Joral is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het middel
2.1 Krachtens art. 14 lid Pro 3, eerste volzin Ow Antillen (identiek aan art. 74 lid 4 Ow Pro II) blijft in een geding ter zake van een cassatieberoep tegen een, voor het van toepassing worden van de wet totstandgekomen, uitspraak, het voordien geldende recht van toepassing.
Het vonnis van het hof is gewezen voor 1 januari 2001, zodat in cassatie oud recht van toepassing is gebleven.
2.2 Op 1 januari 2001 zijn van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in de Nederlandse Antillen, de boeken 3, 5, 6 , 7 en 8 in werking getreden en op 15 januari 2001 boek 1.(8) Een Boek 2 (rechtspersonenrecht) is er evenwel (nog) niet.(9) Het vennootschapsrecht is vooralsnog te vinden in het Wetboek van Koophandel van de Nederlanse Antillen. Het Nederlandse en het Antilliaanse vennootschapsrecht liepen tot 1971 parallel, zodat in elk geval de Nederlandse literatuur tot 1971 kan worden geraadpleegd.(10)
2.3 Middel I komt met vier nauw verbonden klachten op tegen rov. 8 van het in cassatie bestreden vonnis. Het hof overwoog dat aan [eiseres] geen beroep op de actio pauliana toekomt omdat uit hetgeen zij heeft gesteld, niet kan worden afgeleid dat zij ten opzichte van Sundat als schuldeiser kan worden aangemerkt. Dit geldt, volgens het hof, in het bijzonder voor hetgeen [eiseres] omtrent de borgtocht heeft aangevoerd.
Het middel klaagt, samengevat weergegeven, dat het hof aldus hetzij heeft miskend dat [eiseres] als borg voor de verplichtingen van Sundat tegenover de haar financierende bank, een regresvordering op Sundat onder opschortende voorwaarde had, hetzij dat ook schuldeisers onder opschortende voorwaarde de pauliana kunnen inroepen, zulks eventueel onder de voorwaarde (kort gezegd) dat de benadeling van de schuldeiser voldoende concreet dreigt.
2.4 Het middel moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende voorwaarde dat hij als borg heeft betaald.(11) Niet geheel duidelijk is echter of aan de schuldeiser van een vordering onder opschortende voorwaarde, een beroep op de pauliana toekomt. De meeste schrijvers die zich over deze vraag hebben gebogen, hebben deze vraag bevestigend beantwoord.(12) Zij hebben hun opvatting echter niet of nauwelijks gemotiveerd. Wél een motivering geeft Ankum. Hij wijst erop dat de schuldenaar onder opschortende voorwaarde ingevolge art. 1298 BW Pro (oud) "vóór de vervulling van de voorwaarde alle middelen in het werk (mag) stellen, welke tot bewaring van zijn recht noodzakelijk zijn". Weliswaar is het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeling ingrijpend, maar het is geen executie-maatregel. Met een beroep op de pauliana maakt de schuldeiser slechts de executie mogelijk van vermogensbestanddelen die de debiteur aan zijn verhaal heeft willen onttrekken. Ankum stelt voorts dat de voorwaardelijke schuldeiser wél de waarschijnlijkheid van het vervallen van de voorwaarde en van zijn benadeling op dat moment, aannemelijk dient te maken.(13)
Alleen Van Opstall is bij Hofmann(14) van mening dat aan een voorwaardelijk schuldeiser geen beroep toekomt op de pauliana.(15) Hij motiveert dit standpunt echter uitsluitend met het onjuiste argument dat deze schuldeiser nog geen crediteur is. Zijn opvatting is verworpen door Abas in diens bewerking van Hofmann.(16) Deze voert aan dat de desbetreffende vordering in faillissement vatbaar is voor verificatie en derhalve op geld waardeerbaar. Abas meent dat buiten faillissement voldoende is dat zo'n schuldeiser aantoont dat hij schade zal lijden in het geval hij crediteur zal worden (lees m.i.: in het geval de voorwaarde in vervulling gaat - A-G).
2.5 De meerderheidsopvatting vindt indirect steun in art. 45 (nieuw) BWNA, dat een regeling bevat voor de pauliana buiten faillissement en dat niet wezenlijk afwijkt van art. 1358 (oud) BWNA.(17) Deze bepaling komt overeen met ons art. 3:45 BW Pro. De parlementaire geschiedenis vermeldt over dit artikel onder meer:
"Wat betreft de positie van de schuldeiser aan wiens vordering een voorwaarde is verbonden, deze zal moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 6.1.5.5 (art. 6:26 BW Pro - A-G), bepalende dat op voorwaardelijke verbintenissen de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen van toepassing zijn, voor zover het voorwaardelijk karakter van de betrokken verbintenis zich daartegen niet verzet. Toepassing van deze regel zal er vermoedelijk toe leiden dat een schuldeiser de hier bedoelde bevoegdheid wel of niet zal hebben, al naar gelang vervulling van de voorwaarde meer of minder waarschijnlijk en meer of minder nabij is."(18)
2.6 Tegen de achtergrond van dit citaat en de eerder aangehaalde opvattingen in de literatuur, moet naar mijn mening worden aangenomen dat een voorwaardelijk schuldeiser, en dus ook een borg, een beroep kan doen op de pauliana, aangenomen dat de voorwaarden daarvoor overigens zijn vervuld. Aan de daarvoor in de literatuur aangevoerde, bovengeciteerde, argumenten voeg ik toe dat een andere opvatting impliceert dat het kalf eerst moet verdrinken voordat men de put mag dempen. Van oudsher geldt dat niet als een goed idee. Waarom zou de schuldeiser met een voorwaardelijke vordering lijdzaam (zij het tandenknarsend) moeten toezien dat de schuldenaar afbreuk doen aan zijn verhaalsmogelijkheden en pas tot actie mogen overgaan als zijn vordering onvoorwaardelijk is geworden, met als risico dat verhaal daarvoor tegen die tijd niet meer mogelijk is?
Maar zoals ook al doorklinkt in de opmerkingen van Ankum en het citaat uit de parlementaire geschiedenis - en wellicht de eigenlijke grond is van de aangehaalde opvatting van Van Opstall - moet er wél een drempel zijn omdat het niet aangaat een voorwaardelijke schuldeiser de bevoegdheid te geven elke rechtshandeling waarvan benadeling in zijn verhaalsmogelijkheden het gevolg kan zijn, met de banvloek van de pauliana te treffen. Dat zou de bewegingsvrijheid van de schuldenaar teveel beperken en daardoor gemakkelijk tot misbruik kunnen leiden. Bovendien wordt het inbouwen van een drempel in het licht van art. 3:303 BW Pro gerechtvaardigd door de onzekerheid die is verbonden aan het feit dat de vordering nog niet opeisbaar is in samenhang met het uitzonderlijk karakter van de pauliana, die een ingreep toestaat in andermans rechtssfeer. Om deze redenen dient de voorwaardelijke schuldeiser mijns inziens te stellen en - bij voldoende gemotiveerde tegenspraak - aannemelijk te maken dat hij in het concrete geval voldoende belang heeft bij het inroepen van de pauliana. Daartoe dient hij de voldoende concrete dreiging aannemelijk te maken dat, zodra zijn vordering opeisbaar wordt, het verhaal daarvoor wordt benadeeld door de gewraakte rechtshandeling.
2.7 Middel I treft daarom mijns inziens doel. 's Hofs oordeel dat aan [eiseres] geen beroep op de pauliana toekomt aangezien zij ten opzichte van Sundat niet als schuldeiser kan worden aangemerkt, is immers blijkens het vorenstaande op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd.
Ik kan in 's hofs overweging niet lezen dat daarin enige rol heeft gespeeld de vraag of [eiseres] een voldoende concreet belang bij het inroepen van de pauliana aannemelijk heeft gemaakt. Het is dan ook ten overvloede dat het opmerk dat [eiseres] dit belang in de stukken uitvoerig heeft toegelicht.(19) Zij heeft aangevoerd dat zij zich jegens de financier van Sundat, Maduro & Curiel's Bank NV, borg heeft gesteld voor Sundat en dat zij derhalve, anders dan de Erven [...], risico draagt voor de financiële gang van zaken in Sundat.(20) Zij heeft voorts aangevoerd dat haar verhaalsmogelijkheden zijn verkleind door de managementovereenkomst en dat Sundat zich in een deplorabele financiële situatie bevond, met name omdat zij een bankschuld had van ruim f 5 000 000,- en omdat aan Sundat door de fiscus een navorderings-aanslag was opgelegd van ruim f 4 000 000,-, alsmede dat de Landsontvanger en de Maduro & Curiel's Bank NV hun zorg daarover hadden geuit en hadden gedreigd met executiemaatregelen. Van deze stellingen heeft [eiseres] bewijs aangeboden.(21)
Niet onvermeld mag blijven dat het belang van deze - op zichzelf vaststaande - financiële lasten door Joral is gerelativeerd.(22) De feitelijke vraag of [eiseres] haar belang bij het inroepen van de pauliana voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zal na verwijzing door het gemeenschappelijk hof moeten worden beantwoord.
2.8 Middel II bestaat uit zes onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 5 keren zich tegen rov. 9 en onderdeel 6 tegen rov. 10 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof. Allereerst zullen de tegen rov. 9 gerichte klachten worden besproken. Ter inleiding daarvan merk ik het volgende op.
"Tenzij bij akte van oprichting anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen, waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd één of meer andere personen daartoe aan te wijzen."(24)
Art. 7 lid 4 van Pro de statuten van Sundat luidt:
"Bij tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en een directeur, wordt zij vertegenwoordigd door een andere directeur en bij gebreke van deze door een daartoe door de algemene vergadering aangewezen persoon."(25)
2.10 De ratio van de tegenstrijdig-belangregeling is om het risico te vermijden dat de bestuurder bij zijn handelen, dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat overwegen.(26) Niet vereist is dat de verrichte rechtshandeling daadwerkelijk nadelig is voor de vennootschap.(27)
2.11 Indien een vennootschap, zoals Sundat, geen raad van commissarissen heeft, is de algemene vergadering van aandeelhouders ingevolge de tweede volzin van art. 124 WvKNA Pro (art. 2:146 BW Pro) bevoegd om in gevallen van tegenstrijdig belang een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen.(28) Deze bepaling is van dwingend recht. In het onderhavige geval, waarin [betrokkene A] enig directeur was van Sundat, geven de statuten van Sundat de algemene vergadering trouwens dezelfde bevoegdheid.
2.12 In verband met deze aanwijzingsbevoegdheid rust op het bestuur de plicht om de algemene vergadering tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang. De ava wordt aldus in de gelegenheid gesteld haar voormelde bevoegdheid (tijdig) uit te oefenen. Deze informatieverplichting wordt door sommige schrijvers uit de wettelijke regeling van het tegenstrijdig belang zelf afgeleid.(29) Anderen baseren deze informatieplicht (mede) op de redelijkheid en billijkheid/goede trouw.(30)
2.13 In de literatuur is opgemerkt dat het tijdig informeren van de algemene vergadering van aandeelhouders in de praktijk op bezwaren kan stuiten, gezien bijvoorbeeld de haast die met een transactie gemoeid kan zijn of de ongewenste openbaarheid van de voorgenomen transactie.(31) Wat daarvan zij, bij kleine rechtspersonen, zoals Sundat, zullen deze bezwaren niet of nauwelijks een rol spelen.(32)
2.14 Als het bestuur namens de vennootschap heeft gehandeld ondanks een tegenstrijdig belang en zonder dat door het bevoegde orgaan een bijzonder vertegenwoordiger is aangewezen, bijvoorbeeld omdat dit orgaan niet van dit tegenstrijdige belang en/of die handeling op de hoogte is gesteld, kan het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit op vordering van iedere belanghebbende in rechte worden vernietigd.(33) De daarop voortbouwde vertegenwoordigingshandeling bindt de vennootschap daarom in beginsel niet, met dien verstande dat derden te goeder trouw tegen die onbevoegdheid worden beschermd. Ook naar oud Nederlands/ Antilliaans recht kon de (onderhavige) ongeldigheid van bestuursbesluiten worden ingeroepen door iedere belanghebbende, onder wie de aandeelhouder.(34)
2.15 Namens de rechtspersoon kan een beroep op onbevoegde vertegenwoordiging - als gevolg van de nietigheid of vernietiging van het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit - slechts worden gedaan door de raad van commissarissen, de algemene vergadering of de statutair aangewezen vertegenwoordiger. Een zodanig beroep kan echter niet met succes door een individuele aandeelhouder worden gedaan, zoals [eiseres]. Daarom meen ik dat de onderdelen 1, 2, 4 en 5 falen bij gebrek aan belang. Ook als wordt aangenomen dat het onderhavige bestuursbesluit gebrekkig is wegens de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang en dat de ongeldigheid ook kan worden tegengeworpen aan Joral - als derde die niet te goeder trouw is omdat [betrokkene A] zowel bestuurder was van Sundat als van Joral - helpt dit [eiseres] om de genoemde reden niet. Daarom is het inroepen van de pauliana ten aanzien van de managementovereenkomst zelf voor [eiseres] een meer voor de hand liggende weg.
2.16 Voor het geval de Hoge Raad hierover anders zou denken, maak ik nog de volgende opmerkingen over de vraag wanneer een tegenstrijdig belang in de zin van de onderhavige bepaling aanwezig moet worden geacht en wat daarvan de rechtsgevolgen zijn.
Onder een tegenstrijdig belang in de zin van de onderhavige bepaling is onder meer te begrijpen het geval dat de vennootschap, vertegenwoordigd door de/een bestuurder, handelt met die bestuurder zelf (direct tegenstrijdig belang). Maar de geciteerde Mediasafe-arresten(35) hebben geleerd dat de onderhavige regeling ruimer moet worden uitgelegd. Een andere opvatting is immers
"in tegenspraak met de ruime bewoordingen van art. 2:256 ("alle gevallen") en doet bovendien en vooral onvoldoende recht aan de op bescherming van het belang van de vennootschap verrichte strekking van deze bepaling."(36)
Ook een indirect tegenstrijdig belang(37), waaronder een ideëel belang valt, is hier onder te brengen. Oudere jurisprudentie heeft daarvan een voorbeeld opgeleverd dat sterk op het onderhavige lijkt. Van een tegenstrijdig belang is onder meer sprake als de vennootschap een arbeidsovereenkomst sluit met een zoon van de directeur vanwege
"de voldoening die een vader, ook al mochten zijn eigen geldelijke belangen daarbij niet betrokken zijn, kan putten en in de regel zal putten uit het feit, dat zijn zoon een ruim salaris voor zijn werkzaamheid bedingt."(38)
Overigens dient wél te worden opgemerkt dat dit arrest niet precies een geval als het onderhavige dekt. In die zaak hadden commissarissen namens de vennootschap met de zoon van de directeur gecontracteerd vanwege het tegenstrijdig belang tussen de vennootschap en haar directeur. Achteraf werd door de zoon betoogd - maar tevergeefs - dat commissarissen daartoe niet bevoegd waren omdat van een tegenstrijdig belang in de zin van de wettelijke regeling niet kon worden gesproken. De beslissing van de Hoge Raad bracht in de zaak van 1940 dus mee dat de namens de vennootschap verrichte rechtshandeling rechtsgeldig was. Daaruit volgt m.i. niet steeds en zonder meer het omgekeerde, namelijk dat de vennootschap onbevoegd is vertegenwoordigd wegens een tegenstrijdig belang met haar directeur, als deze namens de vennootschap met zijn zoon (zonen) een arbeidscontract sluit. In het midden kan blijven of het arrest van 1940 zonder meer tot dergelijke gevallen moet worden verruimd - waarvoor mijns inziens veel te zeggen valt - of dat daarvoor bijzondere omstandigheden nodig zijn. In het onderhavige geval staan zulke bijzondere omstandigheden namelijk voldoende vast. Het gerecht heeft immers overwogen dat de vergoedingen die op grond van de managementovereenkomst aan de zoons werden toegekend, gelet op hun jeugdige leeftijd, uitzonderlijk hoog zijn en dat Joral niets heeft gesteld over enige bijzondere vaardigheid waarover de zonen [...] beschikken, over bijzondere eisen waaraan zij voldoen of andere bijzondere omstandigheden die dit hoge salaris kunnen rechtvaardigen. In hoger beroep is dit door Joral niet weersproken.
2.17 De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang in voormelde zin tast in beginsel niet de bevoegdheid van het bestuur aan om de vennootschap te besturen en de daartoe noodzakelijke besluiten te nemen. In elk geval naar de letter betreft zij slechts de bevoegdheid van het bestuur om de vennootschap tegenover derden te vertegenwoordigen.(39) Een meerderheid van de schrijvers meent dan ook dat de bestuursbevoegdheid in tegenstrijdig-belangsituaties niet bij de bijzondere vertegenwoordiger komt te liggen.(40) Dit wordt ook wenselijk geacht omdat het niet de bedoeling van de wetgever kan zijn dat de bijzondere vertegenwoordiger zelfstandig besluiten voor de vennootschap kan nemen. De tegenstrijdig-belangregeling wordt hierdoor niet nutteloos omdat de bijzonder vertegenwoordiger niet - en zeker niet zonder meer - hoeft uit te voeren wat het bestuur heeft besloten. Hem komt dus in feite een goedkeuringsrecht toe.(41)
2.18 Hoewel het maken van dit onderscheid mij in beginsel juist toeschijnt, zou ik denken dat in gevallen waarin tussen het nemen van het desbetreffende besluit en de daarop voortbouwde vertegenwoordigingshandeling, praktisch gezien niet of nauwelijks een onder-scheid valt te maken, de strekking van de onderhavige regeling meebrengt dat het bestuur dan ook de bevoegdheid mist dat besluit te nemen. Ik hoef dit echter niet verder uit te werken omdat zo'n geval zich in de onderhavige zaak niet voordoet.
Het vorenstaande neemt niet weg - maar impliceert veeleer - dat ook in de besluitvormingsfase in tegenstrijdig-belangsituaties voor het bestuur bijzondere zorvuldigheidsnormen gelden. Deze houden in dat het bestuur de verschillende belangen gescheiden moet houden en zoveel mogelijk zorgvuldigheid en openheid dient te betrachten.(42) Voorts kan op het bestuur de plicht rusten om de bijzonder vertegenwoordiger of de ava te informeren dat van een tegenstrijdig belang sprake is.(43) Deze gedragsnormen zijn gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid/ goede trouw.(44)
2.19 Ik kom nu tot de bespreking van de onderdelen 1 tot en met 5 van het tweede middel. Deze richten zich tegen rov. 9 van het bestreden vonnis. Hierin overwoog het hof, zakelijk weergegeven, dat de vordering van [eiseres] niet kan worden gebaseerd op art. 7 lid 4 van Pro de statuten of art. 124 WvKNA Pro. Een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als de onderhavige kan namelijk alleen door de vertegenwoordigde vennootschap worden ingeroepen en niet door de aandeelhouder van of borg voor de vennootschap. Het hof is dus niet toegekomen aan de vraag of in het onderhavige geval sprake was van een tegenstrijdig belang tussen de toenmalige directeur [betrokkene A] en de door hem bestuurde vennootschap Sundat.
Het middel voert tegen 's hofs beslissing de volgende, zakelijk weergegeven, klachten aan. Onderdeel 1 klaagt dat rov. 9 rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof geen onderscheid heeft gemaakt tussen de managementovereenkomst en het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit. De regel dat alleen de vertegenwoordigde vennootschap de nietigheid kan inroepen van een overeenkomst op grond van art. 124 WvKNA Pro of wegens strijd met de statutaire regeling inzake een tegenstrijdig belang geldt namelijk niet voor het aan de overeenkomst ten grondslag liggende bestuursbesluit. Onderdeel 2 stelt dat een aandeelhouder van elk besluit, ook indien afkomstig van een ander orgaan dan de algemene vergadering, de nietigheid kan inroepen. Onderdeel 3 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan als het heeft geoordeeld dat in een geval van een tegenstrijdig belang tussen de NV en zijn bestuurder slechts de vertegenwoordigings-bevoegdheid van die bestuurder wordt aangetast en niet diens bestuursbevoegdheid in die aangelegenheid. Onderdeel 4 voert aan dat het hof heeft miskend dat in geval van een tegenstrijdig belang het desbetreffende bestuursbesluit nietig, althans vernietigbaar is, indien de algemene vergadering van aandeelhouders niet (tijdig) is geïnformeerd omtrent het voorgenomen besluit tot het aangaan van de overeenkomst. Onderdeel 5 betoogt dat het oordeel van het hof rechtens onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat het bestuursbesluit tot het aangaan van de managementovereenkomst in strijd is met de goede trouw wegens een tegenstrijdig belang. Het onderdeel voert ter ondersteuning van deze klacht een tweetal omstandigheden aan op grond waarvan het hof voornoemd bestuursbesluit in strijd is met de goede trouw had moeten achten.
2.20 Het derde onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof geen oordeel heeft uitgesproken - ook niet impliciet - zoals in het onderdeel bedoeld.
Naar mijn mening zijn de onderdelen 1, 2, 4 en 5 evenwel op zichzelf gegrond. Het hof heeft in rov. 9 zowel de vordering van [eiseres] tot vernietiging van de management-overeenkomst als van het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit afgewezen, op grond van de overweging dat aan [eiseres] geen beroep toekomt op een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid als bedoeld in de art. 124 WvKNA Pro en art. 7 lid 4 van Pro de statuten van Sundat. Aldus heeft het hof miskend dat een aandeelhouder de vernietiging van een bestuursbesluit kan verlangen wegens een tegenstrijdig belang, indien het bestuur de onder 2.12 en 2.18 (tweede alinea) besproken procedurele zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden. [Eiseres] heeft hiertoe voldoende gesteld.(45) Het hof had dit in beginsel moeten onderzoeken en daarover in zijn motivering verantwoording moeten afleggen, temeer omdat in het onderhavige geval sprake is van een kleine NV met twee 50%-aandeelhouders, van wie er één tevens de enige bestuurder is. De norm dat het bestuur (die bestuurder) dan een verhoogde mate van openheid en zorgvuldigheid dient te betrachten bij het nemen van een besluit waarbij sprake is van een tegenstrijdig belang, weegt dan extra zwaar.
2.21 Op de onder 2.15 genoemde grond meen ik niettemin dat de onderdelen 1, 2, 4 en 5 falen bij gebrek aan belang.
2.22 Onderdeel 6, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, keert zich tegen rov. 10, waarin het hof oordeelde dat voorzover [eiseres] haar vordering baseert op de stelling dat het besluit en de overeenkomst in strijd zijn met de goede zeden, zij deze stelling, in het licht van het door Joral gevoerde verweer, onvoldoende (feitelijk) heeft onderbouwd (rov. 10).
Hoewel het hier gaat om een door [eiseres] subsidiair aangevoerde grondslag voor haar stelling dat de managementovereenkomst en het daaraan ten grondslag liggende bestuursbesluit aantastbaar zijn, zal ik deze toch bespreken.
2.23 In rov. 10 overwoog het hof:
"(...) [eiseres] heeft niet gemotiveerd betwist dat de overeenkomst een bekrachtiging is van afspraken die al vanaf 1 januari 1996 golden. Zij heeft nagelaten haar stellingen daaraan aan te passen. Met name heeft zij niet aangegeven dat de overeengekomen vergoeding - gelet op de financiële situatie van Sundat, en in het licht van de personeelskosten die binnen Sundat gangbaar waren - op dat moment buitensporig was. Aan dit oordeel draagt bij dat [eiseres] aan de hand van door Joral overgelegde financiële overzichten zelf heeft opgemerkt dat de vader en zijn zonen al vanaf 1992 vele miljoenen aan Sundat hebben onttrokken. In dat perspectief ziet het Hof niet zonder meer in dat de overeenkomst of het besluit tot het aangaan daarvan de financiële positie van Sundat zodanig heeft verslechterd dat het nietig zou zijn wegens strijd met de goede trouw. [Eiseres] heeft dus uiteindelijk onvoldoende feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd die, eventueel na bewijsvoering, tot toewijzing daarvan kunnen leiden" (rov. 10).
2.24 Subonderdeel (i) klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de stelling van Joral dat de managementovereenkomst een bekrachtiging was van afspraken die vanaf 1 januari 1996 golden, niet gemotiveerd heeft betwist en dat [eiseres] heeft nagelaten haar stellingen daaraan aan te passen. [Eiseres] heeft deze stelling wel degelijk betwist. Het hof had ook het bewijsaanbod van [eiseres] niet mogen passeren.
2.25 Het subonderdeel is naar mijn mening terecht voorgedragen. In eerste aanleg heeft Joral gesteld dat de managementovereenkomst een formalisering was van de reeds bestaande situatie(46), maar dit is door [eiseres] expliciet bestreden.(47) Daarom is de door het subonderdeel bestreden overweging onbegrijpelijk. Het hof heeft niet overwogen dat deze betwisting onvoldoende was gemotiveerd (welk oordeel, als het toch zou zijn gegeven, trouwens eveneens onbegrijpelijk zou zijn geweest, mede in aanmerking genomen dat het op de weg van Joral lag om [eiseres] inzicht te geven in de sinds 1 januari 1996 bestaande afspraken). Voor het geval het hof meent dat [eiseres] haar betwisting in hoger beroep had moeten herhalen, heeft het de devolutieve werking van het appèl miskend. Overigens zijn daarvoor geen aanwijzingen; het subonderdeel klaagt hierover dan ook niet.
De klacht dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] heeft gepasseerd om te bewijzen dat de financiële situatie van Sundat ten tijde van het aangaan van de managementovereenkomst deplorabel was(48), is m.i. eveneens terecht voorgesteld omdat het hier gaat om een tussen partijen betwiste kwestie die voor de beslissing van de zaak (meer in het bijzonder voor het benadelend karakter van de managementovereenkomst) van belang kan zijn.
2.26 Subonderdeel (ii) komt op tegen 's hofs overweging dat [eiseres] met name heeft nagelaten aan te geven dat de overeengekomen vergoeding "op dat moment"(49) buitensporig was. Het klaagt dat dit oordeel, gezien de processtukken, onbegrijpelijk is en acht het daarnaast onbegrijpelijk dat de omvang van eerdere onttrekkingen een maatstaf kan vormen voor de beantwoording van de vraag of latere onttrekkingen buitensporig zijn.
2.27 Het subonderdeel voldoet niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro te stellen eisen voorzover het niet aangeeft op welke gedingstukken en welke specifieke passages het betrekking heeft. Het mist voorts belang, omdat subonderdeel (i) al tot vernietiging leidt.
Het is dan ook ten overvloede dat ik opmerk dat het subonderdeel naar mijn mening gegrond is voorzover het klaagt over 's hofs motivering dat het feit dat de vader en zijn zonen volgens [eiseres] al vanaf 1992 vele miljoenen aan Sundat hebben onttrokken, bijdraagt tot het oordeel dat [eiseres] niet heeft aangegeven dat de met de met Joral overeengekomen vergoeding op 1 januari 1996 niet buitensporig was. Deze overweging is voor mij alleen te volgen als het hof daarmee heeft bedoeld dat Sundat, volgens [eiseres] zelf, toch al bijna was kaalgeplukt door de vader en de zonen, onder welke omstandigheden het er voor de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] niet toe doet of de omvang van de managementvergoeding buitensporig was. Uit respect voor het hof zie ik ervan af deze wijze van redeneren te typeren. Ik volsta ermee te zeggen dat zij m.i. reeds onbegrijpelijk is omdat uit het enkele feit dat volgens [eiseres] al vanaf 1992 vele miljoenen aan Sundat zijn onttrokken, nog niet volgt dat Sundat daardoor in een zodanige financiële positie was geraakt dat zij als kaalgeplukt, reddeloos of hoe men dat anders wil typeren, viel te beschouwen. Anders gezegd: het enkele gestelde onttrekken van vele miljoenen sinds 1992 brengt nog niet mee dat de omvang van de managementvergoeding, aangenomen dat deze inderdaad excessief was, de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] als voorwaardelijk schuldeiser van Sundat niet benadeelde.
2.28 Subonderdeel (iii) klaagt dat de vraag of de in het kader van de managementovereenkomst toegekende vergoeding excessief hoog was, niet van belang is bij de beoordeling of het besluit om deze overeenkomst aan te gaan, in strijd was met de goede trouw. In het geval van een tegenstrijdig belang tussen vennootschap en bestuurder kan het desbetreffende besluit in strijd met de goede trouw zijn op grond van de enkele omstandigheid dat de bestuurder buiten de algemene vergadering van aandeelhouders om heeft gehandeld, aldus nog steeds het subonderdeel.
2.29 Naar ik meen heeft [eiseres] geen belang bij het subonderdeel om de onder 2.15 van deze conclusie uiteengezette reden.
2.30 Middel III bestaat uit twee onderdelen, die zich beide keren tegen rov. 12. Hierin overwoog het hof als volgt:
"de aard van het onderhavige geschil brengt mee dat het rechtens noodzakelijk is dat ten aanzien van zowel Sundat als Joral dezelfde beslissing wordt genomen. Het hof zal het vonnis van het Gerecht daarom geheel vernietigen."
2.31 Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het slechts dán rechtens noodzakelijk is dat ten aanzien van allen die in eerste aanleg partij waren, dezelfde beslissing wordt genomen, als aard en inhoud van de rechtsverhouding(en) dit vereisen. Voorzover het hof zulks niet zou hebben miskend, stelt het onderdeel dat de rechtsverhoudingen in het onderhavige geval niet vereisen dat ten aanzien van Sundat en Joral dezelfde beslissing wordt genomen. Hiertoe voert het aan dat [eiseres] in eerste aanleg twee verschillende vorderingen heeft ingesteld die deels zijn gebaseerd op verschillende grondslagen: een vordering tot nietigverklaring van het bestuursbesluit en een vordering tot verklaring voor recht dat Sundat niet aan de managementovereenkomst was gebonden, althans een vordering tot nietigverklaring van laatstgenoemde overeenkomst. Voorts is sprake van twee verschillende rechtsverhoudingen: de interne rechtsverhouding tussen [eiseres] en Sundat en de externe rechtsverhouding tussen Sundat en Joral. Alleen Joral heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van het gerecht.
Onderdeel 2 klaagt dat het hof de beslissing die hij in rov. 12 heeft genomen, niet ambtshalve had mogen nemen.
2.32 Wanneer één van de partijen die in eerste aanleg aan een zijde stonden, in hoger beroep gaat, verleent de appelrechter aan zijn uitspraak ook gelding ten opzichte van de niet in beroep gekomen partij, indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.(50) Dit vloeit voort uit het recht dat iedere veroordeelde toekomt om gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van hen die mede werden veroordeeld.(51) Een beslissing als hier bedoeld wordt, anders dan de niet-ontvankelijkheidverklaring op grond van de exceptio pluris litis consortium, ambtshalve genomen.
2.33 Van een processueel ondeelbare rechtsverhouding is sprake als het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen in dezelfde zin luidt.(52) Materiële ondeelbaarheid is daarvoor noodzakelijk noch voldoende, maar is wél een omstandigheid die meeweegt bij de beslissing of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Deze beslissing vormt een resultante van een afweging van de partijbelangen en het algemeen belang dat gelegen is in de vermijding van tegenstrijdige gewijsden.(53)
2.34 De door [eiseres] ingestelde vordering tot vernietiging van het bestuursbesluit is een interne vennootschapsrechtelijke aangelegenheid van Sundat, die kan worden onderscheiden van de rechtsverhouding tussen Sundat en Joral. Bovendien werkt de ongeldigheid van het bestuursbesluit niet steeds en zonder meer door in de managementovereenkomst (zie onder 2.14). Ik meen dan ook dat onderdeel 1 terecht is voorgedragen. Aan onderdeel 2, dat een op zichzelf eveneens gegronde klacht bevat, komt daarom het belang te ontvallen.
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot terugverwijzing van de zaak naar het gemeenschappelijk hof, met veroordeling van Joral in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Deze feiten zijn ontleend aan het vonnis van 30 mei 2000 van het Gemeenschappelijk Hof, vermeld in rov. 2 a tot en met e. De hoedanigheid van [eiseres] van borg voor Sundat is door [eiseres] gesteld (inleidend verzoekschrift, nr. 8; MvA, blz 3-4 en prod. II) en door Joral niet betwist.
2 [Betrokkenen A, B en C] zullen hierna achtereenvolgens worden aangeduid als de vader en de zonen.
3 Inleidend verzoekschrift, prod. IV, slotbepaling (blz. 7).
4 Inleidend verzoekschrift, prod. 2.
5 Het hof spreekt van art. 7 lid 4 van Pro de statuten. Uit prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift blijkt m.i. dat de tegenstrijdig-belangregeling is opgenomen in lid 5 van genoemd artikel, waarvan de nummering lijkt te zijn weggevallen. Ook Joral spreekt van art. 7 lid Pro 5. In deze conclusie zal echter, in navolging van het hof, de vindplaats van deze regeling worden aangeduid als art. 7 lid 4 van Pro de statuten van Sundat.
6 CvA, nr. 11 e.v.; CvD, nr. 8.
7 Het verzoekschrift dateert van 17 augustus 2000.
8 J. de Boer, Het NBW in de West, NJB 2001, blz. 289-294.
9 Over de wenselijkheid van een met ons Boek 2 overeenstemmende regeling voor de Antillen, zie H.J.M.N. Honée, Moet Boek 2 worden ingevoerd?, WPNR 6356, p. 373-375 (1999). Voor de nieuwe regeling van de BV op de Antillen, zie J.W. Winter, Nieuw: de Antilliaanse Besloten Vennootschap, WPNR 6385, blz. 19-22 en 6386, blz. 36-41 (2000).
10 B.M. Mezas, Het handelsrecht: De naamloze vennootschap, in: Duinkerken/Loth, Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, Curaçao 1997, blz. 362.
11 HR 8 november 1974, NJ 1975, 268; Asser/Kleijn (1988), nr. 166.
12 In bevestigende zin: J.H. Beekhuis, Preadvies voor de Vereniging voor vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Jaarboek 1958-1959, blz. 291; J. Ankum, De Pauliana buiten faillissement, Zwolle 1962, blz. 130-132; S. van Brakel, Verbintenissenrecht deel I, Zwolle 1948, blz. 493, nt. 4.
13 Ankum, t.a.p.
14 Hofmann/Van Opstall I, 1959, blz. 451-452, noot 1.
15 Asser/Hartkamp 4-II (2001), nr. 441, vermeldt deze controverse wel, maar neemt daarover geen standpunt in.
16 Hofmann/Abas, 1977, blz. 293, noot 2.
17 Vgl. MvT, no. 3 bij art. 45 (Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1995-1996; Landsverordening, houdende vaststelling van de tekst van de afdelingen 3.1.1 en 3.1.1A en de titels 3.2 en 3.3 van het Burgerlijk Wetboek ).
18 Parl. gesch. Boek 3, blz. 219 (M.v.A. II). Art. 6.1.5.5 (art. 6:26 BW Pro) komt overeen met art. 1298 (oud). Zie voor het nieuwe Antilliaanse BW art. 6:26 BWNA Pro.
19 Door [eiseres] is dienaangaande het volgende aangevoerd: verzoekschrift in eerste aanleg, nr. 8 (vrees dat voortzetting van de managementovereenkomst kan leiden tot faillissement/liquidatie van Sundat"; CvR, nr. 4 (weerspreking van de door Joral overlegde financiële gegevens); MvA, nrs. 2 en 3 en in het bijzonder productie 1 bij de MvA (het verslag van de vergadering van 23 september 1997); appelpleitnota, nr. 7.
20 Inleidend verzoekschrift, nr. 8; MvA, blz. 3-4.
21 Appelpleitnota, nr. 8-11.
22 Joral heeft in dit verband het volgende gesteld: CvA, nr. 20 (Joral geeft 'liquiditeitskrapte' toe); MvG, nrs. 16-20 (er zijn verliezen, maar niet ten gevolge van de managementovereenkomst; de bankschuld is normaal voor vennootschappen); CvD, nr. 10, 11 (weerspreking opmerking [eiseres] dat de financiële stukken de realiteit niet zouden weergeven); MvG, productie 1 (Management report 1997, blz. 3 ("business volume has decreased significantly"); pleitnota hoger beroep, nr. 13 (positief bedrijfsresultaat gedurende de looptijd van de managementovereenkomst).
23 Omdat art. 124 WvKNA Pro gelijk is aan art. 51 (oud) K en art. 2:146 BW Pro, welk laatste artikel bovendien - zo blijkt uit HR 11 september 1998, NJ 1999, 171 (Mediasafe II) - niet Europeesrechtelijk gekleurd is, wordt bij de beoordeling van het middel teruggegrepen op de Nederlandse rechtspraak en literatuur met betrekking tot die bepalingen.
24 Art. 2:146 BW Pro luidt: "Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commis-sarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen."
25 Prod. I bij inleidend verzoekschrift.
26 Dorresteijn, Tegenstrijdig belang van bestuurdere en commissarissen (diss.), Deventer 1989, blz. 2; Asser-Maeijer 2-III (1994), nr. 295, blz. 372; HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568 (Mediasafe); HR 11 september 1998/ NJ 1999, 171 (Mediasafe-II).
27 Dorresteijn, diss., blz. 3.
28 Asser-Maeijer 2-III (1994), nr. 296, blz. 375; Van Schilfgaarde (2001), nr. 69, blz. 202; Dorresteijn, diss., blz. 54; rechtbank Amsterdam 20 februari 1940, NJ 1940, 303; rechtbank Rotterdam 7 januari 1942, NJ 1942, 452. Anders: Van Mourik, De eenmans-bv, Deventer 1980, blz. 53 en Huizink, TVVS 1988, blz. 204.
29 Van Schilfgaarde (2001), nr. 69 (blz. 203).
30 Asser-Maeijer (1994) 2 III, nr. 296; Dorresteijn, diss., blz 56 en 84 (onder verwijzing naar OK 26 mei 1983, NJ 1984, 481, Linders-Hofstee).
31 Op grond hiervan pleit M.E. Honée, Matiging van de invloed van tegenstrijdig belang, A-T-D (Schilfgaarde-bundel), Deventer 2000, blz. 170 e.v., voor een beperkte interpretatie van de tweede volzin. Haars inziens is de aandeelhoudersvergadering niet in elk afzonderlijk concreet geval bevoegd om een andere bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen. Zij kan wél, zonder statutenwijziging, bij besluit meer algemeen een andere dan de in de statuten genoemde bijzondere vertegenwoordiger voor tegenstrijdig-belangsituaties aanwijzen.
32 Dorresteijn, diss., blz. 56; Huizink, TVVS 1988, blz. 204.
33 Dorresteijn, TVVS 1990/4, blz. 83. Van Schilfgaarde (2001), blz. 203 is voorzichtiger met betrekking tot het rechtsgevolg van een niet-nagekomen informatieplicht (onbehoorlijke taakvervulling; rechterlijk bevel tot het voorleggen van de kwestie aan de ava). Zie nader over de in tegenstrijd-belangsituaties geldende bijzondere zorgvuldigheidsnormen, waarvan de schending ongeldigheid van bestuursbesluit kan opleveren, hierna, nr. 2.18, tweede alinea.
34 Dorresteijn, TVVS 1990/4, blz. 83; Losbl. Rechtspersonen (Huizink), aant. 9 bij art. 2:146 BW Pro. Evenzo HR 1 april 1949, NJ 1949, 465 (Doetinchemse ijzergieterij; J.M.M. Maeijer, Vennootschapsrecht in beweging, Alphen a/d Rijn/Brussel, 1971, blz. 146; Van der Heijden/Van der Grinten (1968), blz. 368; W.J.M. Noldus, Ongeldigheid van besluiten van de vennootschap, Deventer 1969, blz. 65-66; B.M. Mezas, Het handelsrecht: de naamloze vennootschap, in: P.J. Duinkerken/M.A. Loth (red.), Inleiding tot het Nederlands-Antilliaans recht, Curaçao 1997, blz. 398; S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen, Deventer 1999, blz. 31-32, 230.
35 Zie noot 26.
36 HR 22 maart 1996, NJ 1996, 568, rov. 3.3.
37 Asser-Maeijer 2-III (1994), nr. 295 (blz. 373) geeft als voorbeeld een vennootschap die contracteert met een privé-BV van haar bestuurder.
38 HR 14 november 1940, NJ 1941, 321 (Maas/Amazone).
39 Dorresteijn, diss., blz. 4; Losbl. Rechtspersonen (Huizink), aant. 8 bij art. 2:146 BW Pro.
40 Van der Heijden/Van der Grinten (1992), nr. 278; Dorresteijn, diss., blz. 54-55; Losbl. Rechtspersonen (Huizink), aant. 8 bij art. 2:146 BW Pro; Huizink, diss., blz. 65; M.E. Honée, a.w., blz. 163/164; Van Schilfgaarde (2001), blz. 202; L. Timmerman, De dubbelrol in het vennootschapsrecht, Deventer 1993, blz. 6. Anders: Blanco Fernández, blz 36.
41 Van der Heijden/Van der Grinten (1992), nr. 278; M.E. Honée, a.w., blz. 163; Losbl. rechtspersonen (Huizink), aant. 8 bij art. 2:146 BW Pro.
42 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984, 481 (Linders-Hofstee); OK 3 december 1987, De NV 66, 1988, blz. 78. Zie hierover Dorresteijn, diss., blz. 233-234; Honée, a.w., blz. 164; Asser/Maeijer 2-III (2000), nr. 297.
In zijn noot onder het aangehaalde arrest van de ondernemingskamer (NJ 1984, 481) stelt Maeijer zelfs: "Ten aanzien van de wijze van besluitvorming in dit soort gevallen moet de nodige zorgvuldigheid worden betracht, en hier is grote openheid op haar plaats: men moet immers zelfs de schijn vermijden dat het tegenstrijdig belang een rol heeft gespeeld" (mijn curs. - A-G).
43 Deze informatieverplichting vindt zijn grondslag in dezelfde zorgvuldigheidsnorm waarop de plicht van het bestuur berust om de algemene vergadering van aandeelhouders in de gelegenheid te stellen zijn aanwijzingsbevoegdheid van art. 124, 2e volzin WvKNA (art. 2:146, 2e volzin BW) te kunnen uitoefenen.
44 Asser/Maeijer 2-III (2000), nr. 297; M.E. Honée, a.w., blz. 164.
45 CvR, nr. 6: De managementovereenkomst werd voor [eiseres] geheim gehouden en is pas aan het licht gekomen tijdens de op 18 juni 1997 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders - en dus na het sluiten van de managementovereenkomst en na het nemen van het bestuursbesluit. Zie voorts CvR, nr.11 en MvA blz. 4.
46 CvA 7.
47 CvR 7 en 9. Zij heeft gesteld dat de vader en de zoons reeds voor 17 april 1997 op grond van een bestaande overeenkomst werkzaamheden verrichten, dat de managementovereenkomst erop was gericht om in het vooruitzicht van het overlijden van de vader, nog meer geld uit Sundat te halen en dat de terugwerkende kracht aan de overeenkomst ertoe diende om deze geloofwaardig te maken. Voorts heeft [eiseres] aangegeven waaruit de salariëring van de vader en de zoons voor 17 april 1997 bestond. In hoger beroep heeft zij gepersisteerd.
48 Pleitaantekeningen, nrs. 8 en 13.
49 Kennelijk bedoelt het hof hier 1 januari 1996.
50 Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 180. Dit wordt, ter onderscheiding van de exceptio pluris litis consortium, wel wordt aangeduid als het jus recursus extensum, zie Veegens/ Korthals Altes/ Groen (1989), nr. 46. Zie voorts: Snijders Wendels, Civiel appel (1999), nr. 137; E. Gras, in: Te PAS (Steinbundel), Deventer/Zwolle 1992, blz. 183 e.v., m.n. 187 en 196-197; W.L. Haardt, Onsplitsbaarheid, in: Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Jaarboek 1969-1970, blz. 281 e.v., m.n. 285. Voor rechtspraak, zie: HR 21 november 1952, NJ 1953, 468; HR 5 januari 1962, NJ 1962, 141; HR 21 juni 1968, NJ 1968, 315; HR 27 juni 1975, NJ 1976, 62; Hof 's-Hertogenbosch 11 maart 1997, NJ 1997, 695.
51 HR 21 november 1952, NJ 1953, 468 (DJV); HR 5 januari 1962, NJ 1962, 141. Zie tevens, Haardt, a.w., blz. 285.
52 Hugenholtz/Heemskerk (1998), nr. 66; Losbl. Rv (Asser), aant. 3 bij art. 1, telkens met verdere verwijzingen.
53 Zie hiervoor mijn conclusie voor HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291, met verdere verwijzingen.