Conclusie
Nr. 00682/01
Mr. Machielse
Zitting: 16 april 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam op 29 december 2000 terzake van feit A tot en met E "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 weken.
2. Namens verzoeker heeft mr. E.A.M. Mannheims, advocaat te Amsterdam, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur, houdende vijf middelen van cassatie ingediend.
3.1. Ten laste van verzoeker is - kort gezegd - bewezenverklaard het meermalen overtreden van een zogenaamd 'dijkverbod', dat wil zeggen het opzettelijk niet voldoen aan het bevel om zich uit het door de burgemeester van Amsterdam als noodgebied aangewezen gebied te verwijderen. Drie van die bevelen waren gegeven door de burgemeester (A, D en E), twee ervan door een politiefunctionaris (B en C).
3.2. Namens verzoeker heeft diens raadsman ter terechtzitting in dit verband een zestal verweren gevoerd. Het hof heeft de gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:
"Bespreking van ter terechtzitting gevoerde verweren
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweren gevoerd als in zijn pleitnota beargumenteerd en mondeling door hem aangevuld, op grond waarvan zijns inziens vrijspraak dient te volgen. Deze verweren luiden, zakelijk samengevat, als volgt.
a. Artikel 2.6 A van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 Amsterdam (APV-94) is geen wettelijk voorschrift als bedoeld in de delictsomschrijving van artikel 184 van Pro het Wetboek van Strafrecht (WvSr), aangezien de gemeenteraad niet bevoegd is voorschriften vast te stellen terzake van een bij de Gemeentewet (Gem.w) exclusief aan de burgemeester opgedragen bevoegdheid.
b. De uit de artikelen 172 lid 3 en 176 Gem.w voortvloeiende exclusieve bevoegdheden van de burgemeester om ter handhaving van de openbare orde bevelen te geven en in dat kader algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen zijn ingevolge artikel 178 Gem Pro.w niet voor delegatie vatbaar.
c. De burgemeester is ingevolge artikel 172 lid 1 Gem Pro.w belast met de handhaving van de openbare orde, maar niet met de uitoefening van het toezicht daarop zoals bedoeld in de delictsomschrijving van artikel 184 WvSr Pro.
d. De gegeven verwijderingsbevelen zijn, in het licht van een zo belangrijk grondrecht als de bewegingsvrijheid, disproportioneel en zijn derhalve onbevoegd gegeven. Door verdachte werd de openbare orde niet daadwerkelijk en in concreto verstoord.
e. Voor zover de mogelijkheid bestaat om de rechtmatigheid van de onderhavige verwijderingsbevelen te betwisten bij de bestuursrechter biedt dit geen "effective remedy" als bedoeld in het EVRM, zodat de leer van de formele rechtskracht hier niet opgaat, terwijl deze leer bovendien niet opgaat voor de specifiek op de delictsomschrijving van artikel 184 WvSr Pro toegesneden verweren.
Tenslotte is nog, indien het voorgaande niet op zou gaan, het volgende aangevoerd:
f. De tenlastegelegde feiten danwel de verdachte zijn niet strafbaar op grond van afwezigheid van alle schuld, het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid danwel psychische overmacht.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ad e. Aan verdachte is tenlastegelegd opzettelijke overtreding van aan hem gegeven bevelen zich te verwijderen uit het daarbij aangeduide noodgebied, en wel voor de duur van acht uren (zaken B en C) onderscheidenlijk veertien dagen (zaken A, D en E). Uit het dossier blijkt dat in elk geval het onderhavige veertiendagenbevel schriftelijk aan verdachte is uitgereikt, waarbij hij is gewezen op de mogelijkheden van het indienen van een bezwaarschrift en het verzoeken van een voorlopige voorziening in de vorm van schorsing van het bevel. Van deze mogelijkheden heeft verdachte geen gebruik gemaakt. Nu derhalve tegen bedoeld besluit een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang voor de verdachte heeft opengestaan, welke heeft te gelden als effective remedy in de zin van artikel 13 EVRM Pro, kan en moet het hof als strafrechter er in beginsel van uitgaan dat dit besluit zowel wat de wijze van totstandkomen als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit brengt mee dat in elk geval de verweren sub a en b, die niettegenstaande het feit dat zij op het vervullen van de delictsinhoud van artikel 184 WvSr Pro betrekking hebben bestuursrechtelijk konden worden getoetst, voor wat betreft het veertiendagenbevel hier niet opgaan en laatstgenoemd bevel bij de onderstaande bespreking van deze beide verweren door het hof slechts ten overvloede wordt betrokken.
Ad a. Artikel 2.6 A APV-94 bevat de wettelijke basis voor door de burgemeester te geven verwijderingsbevelen voor de duur van acht uren (lid 1) danwel veertien dagen (lid 2). Dit artikel is in 1996 ingevoerd ter vervanging van de voordien bestaande praktijk waarbij dergelijke bevelen werden opgelegd op basis van de artikelen 172 en 175 Gem.w. Hiermee is uitvoering gegeven aan een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 mei 1996, waarbij (ten aanzien van de veertiendagenbevelen) werd overwogen dat uit een oogpunt van rechtszekerheid en van legitimatie van overheidsoptreden regeling in een verordening is aangewezen in plaats van een maatregel op grond van de noodbevoegdheid van de burgemeester krachtens artikel 219-oud (thans 175) Gem.w. De bevoegdheid tot het aanwijzen van een noodgebied en het geven van een verwijderingsbevel blijft bij de burgemeester en artikel 2.6 A APV-94 laat de noodverordeningsbevoegdheid van de burgemeester krachtens artikel 176 Gem Pro.w. onverlet. Aldus valt niet in te zien dat de Gemeenteraad, bij het vaststellen van het onderhavige voorschrift van de APV-94, zou zijn getreden in een exclusief aan de burgemeester opgedragen bevoegdheid en heeft dit voorschrift hier te gelden als wettelijk voorschrift in de zin van artikel 184 WvSr Pro.
Ad b. De burgemeester is krachtens artikel 172 Gem Pro.w., zoals voor het onderhavige geval nader uitgewerkt in artikel 2.6 A APV-94, bevoegd overtredingen betreffende de openbare orde te beletten. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. De burgemeester kan de handhaving van zijn besluiten krachtens de APV-94 mandateren aan de politie op grond van artikel 172 Gem Pro.w. In het onderhavige geval zijn de achtuurbevelen krachtens uitdrukkelijk mandaat van de burgemeester feitelijk door de politie gegeven. Voor zover daarbij aan de politie enige beoordelingsvrijheid toekomt is deze voldoende afgebakend door artikel 2.6 A APV-94. Van delegatie als door de raadsman genoemd is hier geen sprake.
Ad c. Het feit dat de burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde impliceert dat hij ook verantwoordelijk is voor het toezicht daarop. De uitoefening van dat toezicht wordt, waar mogelijk gelijk in het onderhavige geval, aan de politie gemandateerd. De onderhavige verwijderingsbevelen van de burgemeester zijn dan ook gedaan door een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 WvSr Pro. Dat het hierbij gaat om een beperking van het grondrecht van bewegingsvrijheid maakt dit niet anders.
Ad d. De onderhavige achtuurbevelen zijn telkens aan verdachte gegeven omdat hij in het door de burgemeester aangewezen noodgebied openlijk harddrugs en aan het gebruik daarvan gerelateerde voorwerpen voorhanden had. Nadat deze gedragingen herhaaldelijk hadden plaatsgevonden en op die grond aan verdachte in een periode van vier maanden vijf maal een achtuurbevel was opgelegd, werd hem op 28 juli 1999 het onderhavige veertiendagenbevel gegeven. Het zijn onder meer juist dergelijke gedragingen die blijkens de onderhavige aanwijzing tot noodgebied aldaar leiden tot grote overlast en verstoringen van de openbare orde, op grond waarvan het noodzakelijk is geacht om aan de veroorzakers daarvan te bevelen zich voor enige tijd uit dat gebied te verwijderen, bij herhaald gedrag ook voor de duur van veertien dagen. Waar de gerelateerde gedragingen van verdachte als zodanig naar hun aard bijdragen aan genoemde overlast en verstoring van de openbare orde terwijl verdachte niet door wonen of werken aan het noodgebied is gebonden, kunnen de hem gegeven verwijderingsbevelen, ook afgezet tegen het grondrecht van bewegingsvrijheid, niet als disproportioneel worden aangemerkt.
Ad f. Dit verweer is niet nader gemotiveerd en het hof heeft geen gronden gevonden die het kunnen ondersteunen.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de verweren in al hun onderdelen worden verworpen."
4.1. Het vijfde middel komt op tegen de verwerping door het hof van het onder e gevoerde verweer, te weten dat de administratieve rechtsgang die mogelijk is tegen de verwijderingsbevelen geen "effective remedy" is als bedoeld in art. 13 EVRM Pro.
4.2. Het hof heeft het verweer op de hierboven weergegeven gronden verworpen.
4.3. Het hof heeft overwogen dat tegen de verwijderingsbevelen een met voldoende waarborgen omklede (administratieve) rechtsgang open heeft gestaan en dat, nu verzoeker, die in ieder geval ten aanzien van het 14-dagenbevel hiervan op de hoogte was, van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, het hof ervan uitgaat dat dit besluit in overeenstemming is genomen met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het niet gebruik maken van een geboden beroepsmogelijkheid brengt met zich dat de formele rechtskracht zijn intrede doet.(1)
Overigens geldt dit zowel voor de achtuursbevelen als het 14-dagen bevel. Het hof heeft evenwel slechts ten aanzien van het 14-dagenbevel overwogen dat van de formele rechtskracht wordt uitgegaan. De overwegingen van het hof ten aanzien van de verweren a en b, voor zover zij het 14-dagenbevel betreffen, zijn derhalve ten overvloede gedaan. Voorzover de middelen gericht zijn tegen de verwerping van deze verweren met betrekking tot het 14-dagenbevel, kunnen zij derhalve niet tot cassatie leiden.(2)
Strikt genomen was het hof ook ten aanzien van deze verweren voorzover zij betrekking hebben op de 8-uursbevelen niet gehouden tot een nadere motivering, maar nu het hof - onverplicht - toch tot verwerping van deze verweren is overgegaan, komen de overwegingen met betrekking tot de 8-uursbevelen wél voor bespreking in cassatie in aanmerking.
4.4. Ik vermag niet in te zien waarom de rechtsgang bij een administratieve rechter geen "effective remedy" in de zin van art. 13 EVRM Pro zou zijn. In de door de steller van het middel aangehaalde jurisprudentie van het EHRM kan ik evenmin aanknopingspunten vinden voor die stelling. Hoe het feit dat degene aan wie een verwijderingsbevel wordt uitgereikt pas na inverzekeringstelling voor art. 184 Sr Pro rechtsbijstand krijgt het recht op "een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie", zoals art. 13 EVRM Pro garandeert, aantast, is mij evenmin duidelijk. Het staat degene aan wie een verwijderingsbevel is uitgereikt vrij - met of zonder rechtsbijstand - op grond van art. 6:4 jo Pro. 7.1 Awb bezwaar aan te tekenen bij de burgemeester en daarna beroep bij de bestuursrechter.
De vergelijking die de steller van het middel maakt met het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 11 oktober 1996 gaat niet op. In die casus ging het om een algemeen verbindend voorschrift. Tegen een dergelijk besluit staat op grond van art. 8:2, sub a, Awb geen administratief beroep open. In dat verband is het dus begrijpelijk dat een burger de verbindendheid van zo een besluit aan een andere, namelijk de civiele, rechter voor kan leggen. In het onderhavige geval evenwel gaat het om een (schriftelijke) beschikking van de burgemeester waartegen wel (bezwaar en) administratief beroep mogelijk is(3).
Er stond de raadsman dus niets in de weg om de verweren onder a en b - en overigens ook het verweer onder d(4) - bij de bestuursrechter aan te voeren in een procedure die opkomt tegen het verwijderingsbevel. De bedoelde verweren onder a en b betreffen mijn inziens bovendien bij uitstek onderwerpen die binnen het domein van de bestuursrechter vallen. Het feit dat het tevens om de invulling van wettelijke termen van een strafbepaling gaat, doet daar niet aan af.
Voorts mist het middel in zoverre doel nu niets verdachte verhinderde in de tegen hem aangespannen strafzaak zich op onverbindendheid van art. 2.6 A APV te beroepen, hetgeen ook is geschied.
4.5. Het middel faalt dus.
5.1. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof art. 2.6 A van de APV 1994 Amsterdam (APV-94) ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft gekwalificeerd als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr Pro. Het hof heeft een ter terechtzitting gevoerd verweer verworpen als weergegeven onder 3.2.
5.2. De relevante artikelen uit de APV-94 luiden - voorzover hier van belang - als volgt:
Art. 2.1 Samenscholing, ongeregeldheden, ordeverstoring en samenkomsten.
1. Het is verboden, op of aan de weg of in een voor het publiek toegankelijk gebouw of vaartuig deel te nemen aan een samenscholing, onnodig op te dringen, in groepsverband dan wel afzonderlijk anderen lastig te vallen, te vechten of op andere wijze de orde te verstoren.
(...)
Art. 2.2 Verzamelingen van personen in verband met harddrugs of heling.
1. Het is verboden op of aan wegen die door de Burgemeester zijn aangewezen, omdat de openbare orde dat in verband met het openlijk gebruik van of de handel in harddrugs dan wel heling naar zijn oordeel noodzakelijk maakt, deel te nemen aan een verzameling van meer dan vier personen, waarvan redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de verzameling verband houdt met het gebruik van of de handel in harddrugs dan wel heling.
(...)
Art. 2.3 Openlijk gebruik en handel.
1. Het is verboden, op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs te gebruiken of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben.
2. Het is verboden, op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar dan wel slaap- of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.
3. Het in het eerste en tweede lid gestelde verbod is niet van toepassing op voorwerpen of activiteiten die in het belang van de volksgezondheid, in het bijzonder de preventie, de bestrijding van drugsverslaving of de hulpverlening aan verslaafden, van overheidswege worden bevorderd of zijn goedekeurd.
Art. 2.6 A Verblijfsontzeggingen in verband met harddrugs
1. Degene die in een gebied dat door de Burgemeester is aangewezen omdat naar zijn oordeel de openbare orde in dat gebied ernstig is verstoord door de aanwezigheid van verslaafden en/of handelaren in harddrugs, zich gedraagt in strijd met:
a de artikelen 2.1, eerste lid, en 2.19 van de APV, voorzover deze gedragingen in verband staan met harddrugs;
b art. 2.2, eerste lid;
c art. 2.3,
of messen of andere voorwerpen die als steekwapen kunnen worden gebruikt, zoals verboden in art. 2.5 van de APV en de Wet wapens en munitie, openlijk voorhanden heeft, is verplicht zich terstond uit dat gebied te verwijderen en zich daar gedurende een tijdvak van acht uur niet te bevinden nadat de Burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.
2. Degene die in een door de Burgemeester aangewezen gebied als bedoeld in het eerste lid, in een aaneengesloten periode van ten hoogste zes maanden ten minste vijf ordeverstorende gedragingen heeft begaan, is verplicht zich terstond uit dat gebied te verwijderen en zich daar gedurende een tijdvak van veertien dagen niet te bevinden nadat de Burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.
Art. 2.19 Hinderlijk gedrag in of bij gebouwen.
1. Het is verboden, tegen de wil van de bewoner of de gebruiker van een gebouw of vaartuig:
a te leunen tegen een deur, raam of vensterbank dan wel zich op andere wijze hinderlijk in de onmiddellijke omgeving van het gebouw op te houden;
b zich zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze te bevinden in de voor gemeenschappelijk gebruik bestemde ruimten in dat gebouw.
2. Het is verboden, zich zonder redelijk doel of op voor anderen hinderlijke wijze op te houden in of bij een portiek, portaal, een telefooncel, een parkeergarage of een andere soortgelijke, voor het publiek toegankelijke ruimte, dan wel deze te verontreinigen of te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze ruimten zijn bestemd.
5.3. De relevante bepalingen in de Gemeentewet luiden als volgt:
Art. 147:
1. Gemeentelijke verordeningen worden door de raad vastgesteld voor zover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de raad krachtens de wet aan het college van burgemeester en wethouders of de burgemeester is toegekend.
2. De overige bevoegdheden, bedoeld in artikel 108, berusten bij de raad voorzover deze niet bij of krachtens de wet aan het college van burgemeester en wethouders of de burgemeester zijn toegekend.
Art. 172:
1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde.
2. De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie.
3. De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.
Art. 175:
1. In geval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen of zware ongevallen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is de burgemeester bevoegd alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken.
2. De burgemeester laat tot maatregelen van geweld niet overgaan dan na het doen van de nodige waarschuwing.
Art. 176 (oud):
1. Wanneer een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich voordoet, kan de burgemeester algemeen verbindende voorschriften geven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. Hij maakt deze voorschriften bekend op een door hem te bepalen wijze.
(...)
Art. 177 (oud):
De burgemeester kan een in de gemeente dienstdoende ambtenaar van politie machtigen tot uitvoering van zijn besluiten, met uitzondering van besluiten voortvloeiende uit de artikelen 172, 173, 174, tweede lid, 174a, 175 en 176 (oud; A.M.), en van besluiten van de raad.
5.4. De gemeenteraad van Amsterdam heeft op grond van de haar in de Gemeentewet toegewezen bevoegdheid een Algemene Plaatselijke Verordening vastgesteld, de APV-94. Sinds 1899 geldt een APV als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr Pro, welk begrip immers alle voorschriften omvat krachtens zijn bevoegdheid gegeven door een wetgevend orgaan en niet slechts ziet op voorschriften afkomstig van de formele wetgever(5).
Art. 2.6A van die APV bepaalt dat een ieder die zich in een door de burgemeester aangewezen gebied bevindt verplicht is zich daaruit op bevel van de burgemeester te verwijderen. Voorts is in de bepaling vastgelegd dat zowel het aanwijzen van een bepaald gebied als het bevel zich uit dat gebied te verwijderen aan de burgemeester zijn voorbehouden.
5.5. Artikel 2.6 A APV-94 is in 1996 ingevoerd(6). Tot die tijd werden bepaalde gebieden als noodgebied aangewezen op basis van art. 219 (oud) Gemeentewet en later op grond van art. 172 en Pro 175 Gemeentewet. De Hoge Raad oordeelde weliswaar in 1996 nog dat een bevel gegeven op basis van de Gemeentewet rechtmatig kon worden gegeven, maar van diverse andere zijden, waaronder de Raad van State, werd kritiek gegeven op die gang van zaken, omdat de betreffende artikelen uit de Gemeentewet het oog hebben op uitzonderingssituaties(7) en niet op jaren voortdurende situaties zoals in Amsterdam het geval was(8).
5.6. Aan de eerste hem door de APV geboden mogelijkheid, het aanwijzen van een gebied, heeft de burgemeester van Amsterdam inmiddels invulling gegeven door middel van het gebiedsaanwijzingsbesluit d.d. 4 maart 1999, nr. 1999/3011.
Dit besluit houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:
"Overwegende (...)
dat in het gebied Zeedijk en omgeving (...) sprake is van de aanwezigheid van een groot aantal verslaafden, handelaren en verslaafden-handelaren in harddrugs;
dat de hiermee gepaard gaande gedragingen de openbare orde verstoren, grote overlast veroorzaken en een onophoudelijke bedreiging vormen voor het openbare leven;
dat de vermelde gebieden in hoge mate, voortdurend en in onderlinge samenhang worden getroffen door de volgende verschijnselen:
concentraties, samenscholingen en intimiderend groepsgedrag; belemmering van de vrije doorgang (bijvoorbeeld voor winkels, in telefooncellen, in metro's en in/voor portieken); op andere wijze lastig vallen van medeburgers ook in de zin van onvoorspelbare agressiviteit, schreeuwen en tieren, verstoring van de nachtrust; urineren en vervuiling (bijvoorbeeld door het weggooien van spuiten en etensresten); het openlijk gebruik van, het openlijk voorhanden hebben van, het aanprijzen van en de handel in harddrugs en medicijnen (pillen), het spuiten en gebruiken nabij woningen, inrichtingen en winkels; het venten met nepmiddelen; het openlijk voorhanden hebben van messen; vechtpartijen, bedreigingen en afpersen met messen; berovingenen diefstallen; autokaken en heling op straat;
(...)
Gelet op:
artikel 2.6 A van de Algemene Plaatselijke Verordening, vastgesteld bij raadsbeluit van 30 november 1994, nrs. 675 en 865 (Gemeenteblad 1994, afd. 3, volgnr. 140), gewijzigd bij raadsbesluit van 26 juni 1996, nr. 341 (Gemeenteblad 1996, afd. 3, volgnr. 47),
Besluit:
(...)
II. aan te wijzen de hiernavolgende gebieden waar verwijderingsbevelen voor zowel een tijdvak van acht uur als van 14 dagen kunnen worden gegeven.
a. het gebied Zeedijk en omgeving
(...)"
5.7. De tweede bevoegdheid heeft de burgemeester van Amsterdam in het onderhavige geval ingevuld door de beschikking nr. 1999/8536 AB, d.d. 28 juli 1999, waarin - kort gezegd - wordt bevolen dat verzoeker zich verwijdert uit het gebied Zeedijk en omgeving en zich met ingang van 29 juli 1999, 0.00 uur gedurende 14 dagen niet in dat gebied ophoudt(9).
5.8. Anders dan de steller van het middel meent, is de gemeenteraad dus niet getreden in een bevoegdheid van de burgemeester. De raad heeft slechts conform de haar toekomende verordenende bevoegdheid een Algemene Plaatselijke Verordening vastgesteld waarin onder meer bepalingen met betrekking tot de openbare orde zijn opgenomen. De in art. 147 Gem Pro. w. opgenomen beperking waarop de steller van het middel doelt ziet bijvoorbeeld op een noodverordening als bedoeld in art. 176 (oud) Gem.w.(10) Het uitvaardigen van zo een verordening is exclusief aan de burgemeester toebedeeld. Daarvan is in casu evenwel geen sprake. In de onderhavige zaak heeft de burgemeester gebruik gemaakt van zijn krachtens APV bestaande bevoegdheid een gebied aan te wijzen en een verwijderingsbevel te geven. Dat deze bevoegdheden aan de burgemeester zijn toebedeeld met het oog op de handhaving van de openbare orde wil nog niet zeggen dat de raad is getreden in de bevoegdheid die de artikelen 172 en 175 Gem.w. voor noodsituaties aan de burgemeester toekennen.
's Hofs oordeel dat de gemeenteraad niet is getreden in een exclusief aan de burgemeester opgedragen bevoegdheid en dat het voorschrift van art. 2.6 A APV-94 heeft te gelden als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr Pro getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
5.9. Voorzover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat de toepassing van art. 2.6 A APV-94 een inbreuk vormt op het recht zich vrijelijk te verplaatsen zoals onder meer neergelegd in art. 2 van Pro het vierde Protocol bij het EVRM en art. 12 IVBPR Pro, kan het niet tot cassatie leiden. Deze klacht niet kan gelden als een cassatiemiddel in de zin van art. 437 lid 2 Sv Pro, nu slechts wordt geklaagd over schending van wettelijke voorschriften zonder dat wordt aangegeven waarin die schending bestaat(11).
5.10. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
6.1. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de verwerping van het verweer dat de bevoegdheden van de burgemeester ex art. 172 lid 3 en Pro 176 Gem.w. niet voor delegatie vatbaar zijn blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting danwel dat die verwerping onbegrijpelijk is.
6.2. Het hof heeft het ter terechtzitting gevoerde verweer verworpen als hierboven weergegeven.
6.3. In de APV-94 is - voorzover hier relevant - in dit verband het volgende bepaald:
Art. 1.9 Mandaat.
1. Het bestuursorgaan kan besluiten de in deze verordening aan hem toegekende bevoegdheden in mandaat te doen uitoefenen door gemeentelijke ambtenaren of in de gemeente werkzame politiefunctionarissen en bovendien, wat de aan de Burgemeester toegekende bevoegdheden betreft, ook door de voorzitters van de stadsdelen.
(...)
6.4. Naar mijn mening is de verwerping van dit verweer door het hof onjuist gemotiveerd. De bevoegdheid van de burgemeester om gebieden aan te wijzen en verwijderingsbevelen te geven berust op de APV. Eerder verdedigde ik al het standpunt dat de raad zo een bevoegdheid kon creëren zonder aan de exclusieve noodbevoegdheden van de burgemeester tekort te doen. Artikel 1.9 van de APV geeft de burgemeester voorts de bevoegdheid mandaat te verlenen aan politiefunctionarissen. Alle bevoegdheden waarvan de burgemeester in deze zaak gebruik heeft gemaakt vloeien dus voort uit de APV en berusten niet op de zelfstandige bevoegdheden die de Gemeentewet exclusief aan de burgemeester heeft toegekend. De uitkomst waartoe het hof is gekomen is dus wél juist. Reeds daarom faalt het middel.
6.5. Zoals zojuist gezegd leidt ook de visie van het hof en van de steller van het middel, dat de bevoegdheid van de burgemeester in deze berustte op art. 172 Gem Pro.w. niet tot een andere slotsom.
Het delegatieverbod van art. 177 (oud) Gem.w. houdt in dat de burgemeester politieambtenaren niet mag machtigen tot uitvoering van zijn exclusieve algemene openbare ordebevoegdheden. Het is dus voor de korpschef van Amsterdam niet mogelijk een noodverordening op basis van art. 176 (oud) Gem.w. uit te vaardigen, hetgeen gelet op het verstrekkende karakter - er kan immers van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken - van zo een verordening ook verdedigbaar is.
Ook in de literatuur is men het erover eens dat delegatie van openbare ordebevoegdheden ingevolge art. 177 (oud) Gem.w. niet mogelijk is.(12)
6.6. De vraag is wat onder de uitvoering van besluiten wordt verstaan. Op het eerste gezicht zou men geneigd zijn te denken dat art. 177 Gem Pro.w. ook verbiedt om aan politieambtenaren de bevoegdheid te mandateren op grond van algemene verbindende voorschriften beslissingen te nemen en tevens verbiedt de politie te machtigen de algemeen verbindende voorschriften en beschikkingen van de burgemeester feitelijk uit te voeren. De Jong merkt - in navolging van Van der Meulen en Merkx - op dat dit een "merkwaardige conclusie" is, nu dit betekent dat de burgemeester zelf voor de feitelijke uitvoering van zijn ordebevelen en noodverordeningen zorg moet dragen, hetgeen in de praktijk tot "bizarre taferelen" zou leiden en bovendien strijdig is met het voorschrift dat de burgemeester de politie inzet voor de daadwerkelijke handhaving van de openbare orde (art. 172 lid 2 Gem Pro.w.).(13)
De Jong komt dan ook de conclusie dat art. 177 Gem Pro.w. onjuist is geformuleerd. Nu het artikel bovendien spreekt over "machtigen", hetgeen een ruim begrip is, biedt het weinig duidelijkheid over de mogelijkheden van mandaat van openbare ordebevoegdheden. Op basis van de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis komt zij evenwel tot de volgende slotsom, die volgens haar voor zowel de noodmaatregelen (art. 175 en Pro 176 Gem.w.) als de zogenaamde 'lichte' bevelsbevoegdheid (art. 172 Gem Pro.w. en de daarop gebaseerde bevoegdheden) geldt:
"In beginsel is mandaat van de bevoegdheid tot het uitvaardigen van noodmaatregelen niet toegestaan wegens het ingrijpende karakter van de bevoegdheden. Niettemin is het uiteraard noodzakelijk om noodmaatregelen door de politie te laten uitvoeren en in dat kader kan de burgemeester er niet aan ontkomen de politie een zekere ruimte te geven. Die ruimte moet beperkt blijven tot een beperkte vorm van uitvoeringsmandaat. De burgemeester mag de politie bij de uitvoering van noodmaatregelen geen enkele beleids- of boordelingsvrijheid geven. Hij dient precies aan te geven in welke omstandigheden de politie de door hem omschreven handelingen en beslissingen moet nemen. De politie dient met andere woorden aan de hand van de noodmaatregel en de daarbij gegeven instructie, uitsluitend vast te stellen of iemand aan de voorwaarden voldoet en vervolgens het door de burgemeester aangegeven besluit te nemen of de handeling te verrichten."(14)
Zijlstra is eveneens van oordeel dat het mogelijk is om de uitoefening van de bevoegdheden van de burgemeester aan ambtenaren over te dragen mits die uitoefening steeds onder gezag en verantwoordelijkheid van de burgemeester gebeurt,(15) en dat ook ten aanzien van de in art. 177 lid 1 Gem Pro. w. genoemde uitzonderingen mandaat mogelijk is(16).
6.7. Art. 2.6 A APV-94 bepaalt welke gedragingen tot een verwijderingsbevel kunnen leiden (zie de hierboven weergegeven wettelijke bepalingen) terwijl de burgemeester in zijn - hierboven deels weergegeven - gebiedsaanwijzingsbesluit bovendien uitdrukkelijk heeft overwogen welke vormen van verstoring van openbare orde reden kunnen zijn voor een verwijderingsbevel.
6.8. Ten aanzien van de 8-uurs bevelen heeft het hof vastgesteld dat de chef van het tweede (zaak B, bewijsmiddel 6) danwel het derde (zaak C, bewijsmiddel 9) district namens de Burgemeester van Amsterdam politieambtenaren kan aanwijzen die bevelen kunnen geven ter handhaving van de openbare orde en dat de betreffende ambtenaren die verzoeker een verwijderingsbevel voor de duur van 8 uur hebben gegeven door hun chefs daartoe waren aangewezen.
6.9. Daargelaten dat naar mijn mening de bevoegdheden van de burgemeester in deze zaak niet berustten op art. 172 Gem Pro.w. maar rechtstreeks op art. 2.6 A APV-94, geeft 's hofs oordeel dat de achtuursbevelen krachtens uitdrukkelijk mandaat van de burgemeester feitelijk door de politie zijn gegeven, dat in casu geen sprake is van delegatie en dat de beoordelingsvrijheid van de politie voldoende is afgebakend door art. 2.6.A APV-94 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het gelet op 's hofs feitelijke vaststellingen evenmin onbegrijpelijk is.(17)
Dat de mandatering trapsgewijs, door tussenkomst van de 'chefs' van de politiedistricten plaats heeft gevonden doet daar niet aan af.
6.10. Het tweede middel faalt.
7.1. Het derde middel richt zich tegen 's hofs oordeel dat de burgemeester een ambtenaar is met de uitoefening van enig toezicht belast zoals bedoeld in art. 184 Sr Pro.
7.2. Het hof heeft een ter terechtzitting gevoerd verweer dienaangaande verworpen op de gronden als hiervoor weergegeven.
7.3. Toezicht is het vanwege het openbaar gezag bewaken, nagaan of gadeslaan van handelingen of zaken van anderen, met het oog op de naleving van de verordeningen van de bevoegde macht(18).
Noyon-Langemeijer-Remmelink verwoordt het als volgt:
"Het toezicht aan een ambtenaar opgedragen nu betreft, aldus, uit de aard der zaak de naleving van wetten en verordeningen door anderen."(19)
7.4. Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat de raad een verordening heeft gemaakt en daarin aan de burgemeester bepaalde bevoegdheden heeft gegeven. Deze bevoegdheden bestaan in de gebiedsaanwijzing en in het geven van een verwijderingsbevel aan degenen die zich gedragen in strijd met de in art. 2.6 A lid 1 APV-94 aangewezen voorschriften. De burgemeester is dus door de raad met toezicht belast in bovengenoemde zin ten aanzien van de personen die zich in het aangewezen gebied bevinden. Hij gaat de gangen van personen na en is bevoegd maatregelen te nemen binnen het kader van art. 2.6 A APV.
7.5. Ook het gegeven dat de betreffende bevoegdheden "betrekking hebben op inbreuken op grondrechten" maakt een en ander niet anders. Voorzover in het middel in dat verband nog wordt betoogd dat de bestreden bevoegdheden van de burgemeester geen expliciete rechtsbasis hebben, mist het feitelijke grondslag. De bevoegdheden van de burgemeester berusten immers op art. 2.6 A APV-94.
De steller van het middel gaat er bovendien ten onrechte vanuit dat met de "verordeningen" in beide bovenstaande omschrijvingen als weergegeven onder 7.3. wordt gedoeld op "verordeningen van de burgemeester uitgegaan". De verordening die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt is de APV-94, die door de gemeenteraad van Amsterdam is vastgesteld.
7.6. Voorzover in het middel nog het standpunt wordt ingenomen dat de verwijderingsbevelen niet door de burgemeester zijn gegeven, miskent het dat de bevelen weliswaar feitelijk door een politieambtenaar aan verzoeker zijn uitgereikt, maar dat deze ambtenaren steeds in opdracht van en onder verantwoordelijkheid van de burgemeester functioneerden. Ik moge hier wel volstaan met nogmaals te verwijzen naar hetgeen ik bij de behandeling van het tweede middel over de mandatering van de bevoegdheid van de burgemeester heb overwogen.
7.7. 's Hofs oordeel dat de verwijderingsbevelen van de burgemeester zijn gedaan door een ambtenaar in de zin van art. 184 Sr Pro omdat de burgemeester belast is met de handhaving van de openbare orde, waarbij het hof klaarblijkelijk doelt op art. 172 lid 1 Gem Pro.w., spoort niet met de door mij gevolgde gedachtegang, maar omdat die motivering niet van invloed is op de vaststelling dat de burgemeester hier een ambtenaar is als bedoeld in art. 184 Sr Pro heeft zulks geen consequenties.
7.8. Ook het derde middel is dus ongegrond.
8.1. In het vierde middel wordt geklaagd over 's Hofs oordeel dat de verwijderingsbevelen niet als disproportioneel kunnen worden aangemerkt. De overwegingen van het hof naar aanleiding van het in dit verband gevoerde verweer zijn hierboven weergegeven.
8.2. Het hof heeft blijkens zijn overwegingen geoordeeld dat de gedragingen van verzoeker als zodanig naar hun aard bijdragen aan genoemde overlast en verstoring van de openbare orde. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van de casus die aan het in het middel aangehaalde arrest HR NJ 1991, 423 ten grondslag lag. In dat geval had het hof immers overwogen dat niet aannemelijk was geworden dat door de gedragingen van verdachte de openbare orde voldoende ernstig werd verstoord, terwijl het hof in de onderhavige zaak een dergelijke verstoring nu juist wel heeft vastgesteld. Dat oordeel kan in cassatie, nu het deels van feitelijke aard is, nog slechts beperkt worden getoetst.
8.3. In aanmerking genomen dat het hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot het 14-dagenbevel (zaak A, D en E) heeft vastgesteld dat:
- verzoeker op 24 maart 1999, 14 juni 1999 en 23 juni 1999 in het noodgebied openlijk verdovende middelen gebruikte (bewijsmiddel 3);
- verzoeker op 13 april 1999 en 7 juni 1999 aldaar dergelijke middelen openlijk voorhanden had (bewijsmiddel 3);
- verzoeker zich op 20 juni 1999 in het noodgebied bevond in een groep van vier personen, waarvan tenminste één persoon openlijk verdovende middelen gebruikte of voorhanden had (bewijsmiddel 3);
- verzoeker reeds vijfmaal een 8-uursbevel is opgelegd (bewijsmiddel 3),
is 's hofs oordeel dat het gegeven 14-dagenbevel niet disproportioneel was niet onbegrijpelijk. Het geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting(20).
8.4. Ten aanzien van de op 3 juli 1999 (zaak B) en 28 juli 1999 (zaak C) gegeven 8-uursbevelen heeft het hof het volgende vastgesteld:
- verzoeker stond op 3 juli 1999 cocaïne te roken op de Geldersekade toen hij een dijkverbod kreeg (bewijsmiddel 8);
- verzoeker was op 28 juli 1999 om 07.49 uur aanwezig op de Geldersekade (bewijsmiddel 9).
Het politie-procesverbaal d.d. 28 juli 1999, dat het hof als bewijsmiddel 9 heeft gebezigd, houdt bovendien het volgende in:
"reden aanzegging 8 uursbevel
Wij, verbalisanten, zagen dat de persoon openlijk een witte hoeveelheid op cocaïne gelijkende waar in zijn linkerhand voorhanden had."
In het licht van deze vaststellingen is ook 's hofs oordeel met betrekking tot 8-uursbevelen niet onbegrijpelijk, terwijl het evenmin getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
8.5. Gelet op bovenstaande vaststellingen mist de stelling in het middel dat "niet uit het dossier blijkt (...) dat de requirant in cassatie daadwerkelijk de openbare orde heeft verstoord" feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voorzover in het middel wordt betoogd dat "uit het dossier, niet blijkt dat de requirant in cassatie "openlijk verdovende middelen (harddrugs) voorhanden had".
8.6. Voorzover aan het middel tenslotte kennelijk de stelling ten grondslag ligt dat "het beweerdelijk strafbare feit" dat ten grondslag heeft gelegen aan een verwijderingsbevel aan de betrokkene ten laste dient te worden gelegd en bovendien wettig en overtuigend dient te worden bewezen, kan het niet tot cassatie leiden, nu een dergelijk standpunt geen steun vindt in het recht. Bovendien miskent het middel aldus dat een verstoring van de openbare orde ook kan plaats vinden zonder dat een individueel strafbaar feit wordt gepleegd. Het zich in het noodgebied ophouden in een groep van vier personen, die openlijk harddrugs gebruiken, kan onder omstandigheden immers ook voldoende grond opleveren voor een 8-uursbevel, terwijl van een individueel strafbaar feit in zo een geval geen sprake behoeft te zijn.
8.7. Het vierde middel is tevergeefs voorgesteld.
9. De middelen falen en kunnen naar mijn smaak alle worden verworpen op de voet van art. 81 RO Pro.
10. Nu ik ambtshalve geen gronden voor vernietiging heb aangetroffen, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie HR NJ 1995, 696; HR NJ 1995, 722; HR NJ 1995, 118.
2 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p. 83.
3 Zie M.A.D.W. de Jong, Orde in Beweging, Deventer, 2000, p. 82.
4 Zie B.M.J. van der Meulen, Ordehandhaving, Deventer. 1993,., p. 295.
5 HR 26 juni 1899, W 7307.
6 Raadsbesluit van 26 juni 1996, nr. 341 (Gemeenteblad 1996, afd. 3, volgnr. 47).
7 Bijvoorbeeld Vz RvS AB 1990,315.
8 Zie bv. HR NJ 1996, 514 en de conclusie van mijn ambtsgenoot Fokkens vóór HR DD 98.002.
9 Het hof heeft de relevante passages uit deze beschikking als bewijsmiddel 3 opgenomen.
10 Zie Tekst & Commentaar Gemeentewet, 1994, aant. 5 bij art. 147.
11 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p. 82.
12 Zie bv. Tekst & Commentaar Gemeentewet, aant. 6 bij art. 172.
13 De Jong, o.c., p. 60, 61.
14 De Jong, o.c., p. 61.
15 Zie Tekst & Commentaar Gemeentewet, 1994, aant. 6 bij art 172.
16 Zie Tekst & Commentaar Gemeentewet, 1994, aant. 3 bij art. 177.
17 Gelet op hetgeen onder 4.3. is overwogen was het hof niet gehouden tot een verwerping van het verweer voorzover dat betrekking heeft op het 14-dagenbevel.
18 Zie HR 11 maart 1895, W 6637; HR 28 oktober 1895, W 6734.
19 NLR aant. 6 art. 184 suppl Pro 114 (sept 2001).
20 Zie bv. HR NJ 1996, 514; HR NJ 1991, 542.