Conclusie
Nr. 14/01668
Zitting: 7 juli 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Nadere conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 21 februari 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “opzettelijk niet voldoen aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week.
Mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld.
Het gaat in onderhavige zaak over het geen gevolg geven door verdachte aan een verblijfsontzegging, opgelegd krachtens art. 2:3 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Utrecht 2010. Op 31 maart 2015 heb ik geconcludeerd dat de tweede klacht die in het middel wordt geformuleerd en die is gericht tegen het oordeel van het hof over de duur van de opgelegde verblijfsontzegging, slaagt. Daarbij heb ik de eerste klacht die betrekking heeft op het oordeel van het hof dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat, onbesproken gelaten. Op verzoek van de Hoge Raad zal ik ook de eerste klacht bespreken. Voor de leesbaarheid zal ik een aantal onderdelen die ik in mijn eerdere conclusie heb geciteerd nogmaals weergeven
.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
“hij op 26 april 2013 omstreeks 00.45 uur op de Voorstraat te Utrecht, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2:3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door de Burgemeester van Utrecht, namens deze de Wijkteamchef Binnenstad van de politie Utrecht, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en die was belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd zich gedurende een termijn van een maand - ingaande 17 april 2013 te 20.45 uur – niet te begeven of te bevinden in: het gebied omsloten door en inclusief de Wittevrouwenstraat, Voorstraat, Jansveld, Lange Jansstraat, Potterstraat, Oudegracht, Zandbrug, Oudegracht, Weerdbrug, Bemuurde Weerd Oostzijde, Zwartewater, Gruttersdijk, Adelaarstraat, Koekoekstraat, Weerdsingel Oostzijde met inbegrip van de Vaaltbrug (gelegen ter hoogte van het Hooghiemstraplein), Wolvenstraat, Wolvenplein, Wittevrouwenkade, Lucasbolwerk met inbegrip van het plantsoen, Kloksteeg, Wittevrouwenstraat geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.”
5. De klacht heeft betrekking op het ter terechtzitting van het hof van 7 februari 2014 gevoerde verweer tot vrijspraak van de raadsvrouw [1] van de verdachte, gebaseerd op de stelling dat “een verblijfsontzegging geen bevel of vordering als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is”.
6. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen, waarbij ik alleen de voor de klacht relevante passages aanhaal:
“Het verweer dat een verblijfsontzegging geen bevel of vordering is als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht wordt eveneens verworpen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 luidt:
"(…) 3. De burgemeester kan een verblijfsontzegging opleggen aan personen die in het aangewezen gebied de openbare orde verstoren. (...)
6. Het is verboden zich te gedragen in strijd met een door de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging".
In het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving is het volgende opgenomen:
"De burgemeester van Utrecht;
Gelet op de artikelen 10:1 tot en met 10:12 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010:
Besluit:
I. De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken, alsmede een als zodanig benoemde plaatsvervanger, mandaat te verlenen tot het namens hem opleggen en ondertekenen van een verblijfsontzegging op grond van artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 en het bijbehorende geldende aanwijzingsbesluit (....)
II. Aan de verlening van dit mandaat de volgende voorschriften te verbinden:
(...)
3. De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken kan het mandaat door middel van een ondermandaat verlenen aan de districtschef Utrecht Stad van de Politie Utrecht en aan diens als zodanig benoemde plaatsvervanger of waarnemer, de chef Wijkpolitie Utrecht Stad, de wijkteamchef Binnenstad en de wijkteamchef Noordoost, waarbij bevoegde instructies aan het ondermandaat dienen te worden verbonden. (...)"
De betreffende verblijfsontzegging is op 17 april 2013 getekend door de Wijkteamchef Vroom.
Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat de Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving gelegen is in de binnenstad van Utrecht en dat derhalve de chef van dit wijkteam de Wijkteamchef Binnenstad als bedoeld in het Mandaatbesluit is.
Uit het voorgaande blijkt dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat. Het hof is van oordeel dat hiermee dit besluit valt binnen het bereik van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht en dat verdachte door niet te voldoen aan de hem opgelegde verblijfsontzegging niet heeft voldaan aan een bevel of vordering krachtens artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012.”
7. De vraag die in de klacht centraal staat is of het hof heeft kunnen concluderen dat “de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat.”
8. Dat een voorschrift van een APV kan gelden als wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr is al in 2002 uitgemaakt. [2] In welke gevallen aan een APV-bepaling ook een bevelsbevoegdheid in de betekenis van dat artikel kan worden ontleend komt (indirect) aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2008. [3] Daarin ging het om een geval waarbij de verdachte niet had voldaan aan een door de politie gegeven verwijderingsbevel van een terrein van een leegstaand schoolgebouw dat zou worden gekraakt. In de strafzaak, waarin het misdrijf van art. 184 Sr was tenlastegelegd, werd de bevoegdheid van de betrokken politieagent een dergelijke vordering te doen gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993. [4] In cassatie werd deze grondslag betwist en het arrest heeft vooral opzien gebaard omdat de Hoge Raad daarin gebroken heeft met de Zeijense nachtbraker [5] jurisprudentie, op grond waarvan dergelijke bevelen wel zouden kunnen worden gebaseerd op art. 2 Politiewet. Nu overwoog de Hoge Raad dat art. 2 Politiewet 1993 vanwege zijn algemene karakter niet kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op grond waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid Sr, moet worden voldaan:
“3.4. Het oordeel van het Hof dat de onderhavige vordering kan worden gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een "krachtens wettelijk voorschrift" gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering. Art. 2 Politiewet 1993 bevat een algemene taakomschrijving voor de politie en kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Daarbij verdient echter opmerking dat art. 2 Politiewet 1993 wel als een wettelijk voorschrift kan worden aangemerkt ter uitvoering waarvan de in art. 184 Sr bedoelde ambtenaren handelingen kunnen ondernemen waarvan het beletten, belemmeren of verijdelen overtreding van art. 184, eerste lid, Sr kan opleveren.”
Dat betekent dat strafbaarheid wegens het niet opvolgen van een bevel of vordering ingevolge art. 184, eerste lid Sr, alleen kan ontstaan als de wetgever de betrokken ambtenaar een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid heeft gegeven zoals bijvoorbeeld in art. 124 Sv [6] , 186 Sr [7] , en art. 51 lid 3 Wet wapens en munitie. [8]
9. Sindsdien geldt als vaste rechtspraak dat ook een APV-bepaling uitdrukkelijk moet inhouden dat een politieambtenaar gerechtigd is tot het geven van een bevel of het doen van een vordering, wil die bepaling als wettelijk voorschrift in de zin van art. 184, eerste lid Sr kunnen worden aangemerkt. [9] Daarbij komt het aan op de formulering: uit de bepaling moet expliciet blijken dat de bevelsbevoegdheid is geattribueerd. [10] Hoe nauw dit sluit kan worden geïllustreerd aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2012. In deze zaak kon art. 2.2. derde lid van de Amsterdamse APV de toets der kritiek niet doorstaan. Het derde lid van dat artikel luidde:
“Degene die op of aan de weg bij een gebeurtenis die tot toeloop van publiek aanleiding geeft of bij enig voorval waardoor ongeregeldheden ontstaan of dreigen te ontstaan aanwezig is dan wel zich in de richting van die gebeurtenis of dat voorval begeeft, vervolgt op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie direct zijn weg in de aangegeven richting."
Volgens de Hoge Raad houdt deze bepaling, ook al bevat deze de term “bevel”, niet uitdrukkelijk in dat de politieambtenaar gerechtigd is tot het doen van een dergelijke vordering. [11] Op 3 februari 2015 heeft de Hoge Raad dit naar aanleiding van een zaak waarin het ging om het niet voldoen aan een stopbevel op grond van art. 160 lid 1 WVW 1994, hetgeen aanleiding gaf tot vervolging op grond van art. 184 Sr, nog eens herhaald. [12] Voorafgaand aan deze uitspraak heeft mijn ambtgenoot Aben in zijn conclusie een lans gebroken voor een versoepeling van deze strenge toets, omdat het hem ongerijmd voorkomt om, in de gevallen waarin de betrokken bepaling een verplichting inhoudt om een specifieke vordering van een bevoegde opsporingsambtenaar op te volgen, maar die bepaling niet een daarmee corresponderende letterlijke bevoegdheid inhoudt die vordering te doen, niet aan te nemen dat de vordering of het bevel “krachtens wettelijk voorschrift” van art. 184 Sr zou zijn gedaan. [13] De Hoge Raad houdt echter vast aan zijn jurisprudentie dat een bepaling die een verplichting inhoudt voor een burger een bevel of vordering op te volgen en niet uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van die vordering, onvoldoende grondslag biedt voor een vervolging op grond van art. 184 Sr. In deze zaak speelde ook dat de niet naleving van een stopbevel, gegeven in het kader van art. 160 WVW 1994 specifiek als overtreding strafbaar is gesteld in art. 177, lid 1 onder a in verbinding met art. 178, tweede lid WVW 1994 en dus op basis van deze strafbaarstelling had kunnen worden vervolgd. Daarop kom ik hieronder nog terug omdat deze specialis-generalis discussie ook bij verwijderingsbevelen aan de orde is.
10. Nu gaat het in de voorgaande jurisprudentie steeds om de vraag of een niet opgevolgd bevel dat gegeven is door een politieambtenaar strafbaar is op grond van art. 184 Sr. Bij gebiedsontzeggingen is het veelal de burgemeester die in de APV de bevoegdheid wordt toegekend een dergelijk bevel geven. Daarnaast kan de burgemeester ook ingevolge de artikelen 172 lid 3 (de zogenaamde “lichte bevelsbevoegdheid”), 175 (noodbevelsbevoegdheid) en 172a (zware bevelsbevoegdheid) Gemeentewet gebiedsontzeggingen opleggen. De bepalingen van de Gemeentewet voldoen op zichzelf aan de criteria die gelden voor de vraag of een bevel “krachtens” wettelijk voorschrift ingevolge art. 184 Sr is gedaan. [14] Zoals uit het voorgaande blijkt geldt dit niet voor alle APV bepalingen. In dat verband zijn in de Model-Algemene Plaatstelijke Verordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) bepalingen opgenomen die gebreken in dat verband beogen te repareren:
“ Artikel 2:78 Gebiedsontzeggingen
Eerste lid, variant 1
1. De burgemeester kan aan een persoon die de artikelen […], […], […] of […] overtreedt een bevel geven zich gedurende ten hoogste [… (bijvoorbeeld 24)] uur niet in een of meer bepaalde delen van de gemeente op een openbare plaats op te houden.
Eerste lid, variant 2
1. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast, het voorkomen of beperken van aantastingen van het woon- of leefklimaat, de veiligheid van personen of goederen, de gezondheid of de zedelijkheid aan een persoon die strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen verrichten een bevel geven zich gedurende ten hoogste [… (bijvoorbeeld 24)] uur niet in een of meer bepaalde delen van de gemeente op een openbare plaats op te houden.
2. [ In het geval van overtredingen als bedoeld in het eerste lid OF Met het oog op de in het eerste lid genoemde belangen] kan de burgemeester aan een persoon aan wie tenminste eenmaal een bevel als bedoeld in dat lid is gegeven en die opnieuw [één of meer van de bovengenoemde overtredingen begaat OF strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen verricht], een bevel geven zich gedurende ten hoogste [… (bijvoorbeeld acht)] weken niet in een of meer bepaalde delen van de gemeente op een openbare plaats op te houden.” [15]
11. In de toelichting van de VNG hierop staat het volgende over de verhouding tussen de bepalingen in de APV en de Gemeentewet:
“Verschillen met en verhouding tot andere gebiedsontzeggingen
Er zijn vier soorten grondslagen op basis waarvan een burgemeester een gebiedsontzegging kan opleggen. De bekendste is een bepaling in de APV waaraan hieronder aandacht wordt besteed. Daarnaast kan, enkel ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV-bepaling geen oog heeft, een gebiedsontzegging worden opgelegd op basis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet (de ‘lichte bevelsbevoegdheid’). Kan zowel de APV als artikel 172, derde lid, toepassing vinden voor een gebiedsontzegging, dan gaat de APV voor. Als echter van artikel 172, derde lid, gebruik wordt gemaakt, omdat er geen APV-bepaling voor handen is, dan kan de rechter aangeven dat er voldoende gelegenheid is geweest om een dergelijke regeling op te stellen. Bij structurele problemen is het nodig dat de raad een regeling in de APV opneemt. De bevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is ‘licht’ ten opzichte van de noodbevelsbevoegdheid van de burgemeester (artikel 175, eerste lid, van de Gemeentewet). Een licht bevel moet in overeenstemming zijn met geldende regelgeving, inclusief de lokale verordeningen. Een noodbevel mag daarentegen afwijken van geldende regelgeving, uitgezonderd de Grondwet en hogere regelingen dan de Grondwet. De wetgever heeft de lichte bevelsbevoegdheid in het leven geroepen voor situaties waarin geldende regelgeving, waaronder de lokale verordeningen, geen voorziening bevat voor een concreet openbare-ordeprobleem.
Ten slotte bestaat de mogelijkheid om op basis van artikel 172a van de Gemeentewet (in 2012 ingevoegd via de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast), een gebiedsontzegging op te leggen. De bevoegdheid van artikel 172, derde lid, is ook licht in vergelijking met dit artikel. Hierbij gaat het om herhaaldelijke overlast (minimaal tweemaal en een patroon), waardoor een gedegen dossieropbouw vereist is, en ernstige vrees voor voortgang ervan. Deze gebiedsontzeggingen kunnen voor 3 maanden met hoogstens driemaal verlenging voor telkens die duur tot maximaal 1 jaar gelden en in combinatie met een van de andere instrumenten (groepsverbod, meldingsplicht) uit dat artikel worden opgelegd.”
12. Art. 2:78 Model-APV bevat een uitdrukkelijke bepalingen dat de burgemeester gerechtigd is gebiedsverboden op te leggen, zodat het niet nakomen van een dergelijk bevel voldoet aan de eisen die de Hoge Raad hieraan in het kader van art. 184 Sr in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie stelt. Ook de overtreding van de gebiedsverboden die door de burgemeester worden gegeven op grond van art. 172 lid 3 en 172a Gemeentewet vallen onder het bereik van art. 184 Sr. Voor het uitoefenen van de bevoegdheden die zijn toegekend in de Gemeentewet geldt echter een mandaatsverbod ingevolge art. 177 lid 2 Gemeentewet en op dit snijvlak van bevoegdheidstoedelingen in APV’s en de Gemeentewet doen zich problemen voor.
13. Uiteraard is het niet de burgemeester zelf die de bevelen uitvoert, dit gebeurt door de politie. Waar het bij het mandaatsverbod om gaat is, dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het nemen van een besluit waarbij een verwijderingsbevel wordt gegeven en de uitvoering van een dergelijk bevel. Op het nemen van het besluit is het mandaatsverbod van art. 177 lid 2 Gemeentewet van toepassing, dit besluit is voorbehouden aan de burgemeester.
14. De praktijk laat zien dat de “lichte bevelen” die gebaseerd zijn op art. 172 lid 3 Gemeentewet tegenwoordig toch vaak in de vorm worden gegoten van “besluiten” in de zin van de Awb, met de daarbij behorende rechtswaarborgen en waarbij de burgemeester de bevoegdheid een dergelijk bevel te geven aan de politie mandateert. Wat er in feite gebeurt, is dat de lichte bevelsbevoegdheid wordt ingezet om structurele overlast als gevolg van drugshandel en prostitutie te bestrijden, bijvoorbeeld door middel van gebiedsverboden, terwijl de bevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet eigenlijk is gegeven voor incidentele concrete openbare ordeverstoringen die zich acuut voordoen en waarin, zoals hiervoor is aangegeven in de toelichting op de Model-APV, de APV zelf niet voorziet. Hierdoor vertroebelt het onderscheid tussen enerzijds de feitelijke handhaving van de openbare orde door bevelen op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet [16] en anderzijds de bestuurlijke handhaving door middel van besluiten, waarop de Awb van toepassing is en welke besluiten kunnen worden gehandhaafd met bestuursdwang. [17] Die vertroebeling heeft ook consequenties voor de vraag wanneer er nu sprake is van een bevel “krachtens” wettelijk voorschrift ingevolge art. 184 Sr. Wordt een bevel door de burgemeester gegeven op grond van zijn bevoegdheid ingevolge de Gemeentewet, dan is er geen probleem. Dit wordt anders als het erop lijkt dat de burgemeester deze bevoegdheid heeft gemandateerd, omdat dit op grond van art. 177 lid 2 Gemeentewet verboden is. Geeft een gemandateerde politieagent het bevel dan is het dus de vraag of dit rechtmatig is en aan het bestanddeel “krachtens wettelijk voorschrift” is voldaan. Wordt het bevel gegeven op grond van de APV dan is het weer de vraag of de bewoordingen waarin de betrokken bepaling is geformuleerd voldoende duidelijk een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid geeft.
15. Waartoe deze vertroebeling kan leiden heeft zich gemanifesteerd in het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013, waarin het erop lijkt dat de Hoge Raad gepoogd heeft de kool en de geit te sparen. [18] Deze zaak heeft betrekking op het niet gevolg geven aan een verwijderingsbevel dat ingevolge art. 2.9. APV Amsterdam door een politieambtenaar was gegeven op grond van een Mandaatsbesluit van de burgemeester. Weer speelde de vraag of het verwijderingsbevel kon worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in art. 184 Sr. Het Openbaar Ministerie was in de tenlastelegging voor twee ankers gaan liggen wat betreft de wettelijke grondslag voor het gegeven bevel door aan verdachte ten laste te leggen dat:
“hij op 31 januari 2011 te 05.20 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende — zakelijk weergegeven — om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (10 maart 2009).”
16. Het hof had de verdachte vrijgesproken omdat het verwijderingsbevel feitelijk krachtens een mandaatbesluit door de politieambtenaar was gegeven op grond van art. 2.9 lid 1 APV Amsterdam dat voor de daarin opgesomde gevallen van openbare ordeproblemen de zinsnede bevatte: “is verplicht zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden, wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.” Deze bepaling hield volgens het hof niet uitdrukkelijk in dat de burgemeester gerechtigd was tot het geven van het bevel. Ook al was de burgemeester bevoegd ingevolge art. 172 lid 2 [19] Gemeentewet dergelijke bevelen te geven, op dit voorschrift had het mandaatsbesluit op grond waarvan de politieambtenaar het bevel had gegeven volgens het hof geen betrekking.
17. In cassatie achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof onjuist en overwoog daartoe als volgt:
2.6. Met juistheid heeft het Hof vastgesteld dat voornoemde bepaling van de APV niet uitdrukkelijk inhoudt dat de burgemeester gerechtigd is tot het geven van een bevel als waarvan te dezen sprake is.
Ingevolge art. 172, derde lid, Gemeentewet is de burgemeester evenwel bevoegd aan personen bevelen te geven die noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Een zodanig bevel is aan te merken als een wettelijk voorschrift in materiële zin. De burgemeester kan bij de uitvoering van deze bevelsbevoegdheid politieambtenaren betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden de politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen moeten nemen. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen kennelijk de hem in art. 172, derde lid, Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in art. 2.9 APV nauwkeurig omschreven gevallen. Het voorgaande brengt mee dat een in overeenstemming met het Mandaatbesluit door een politieambtenaar namens de burgemeester gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in art. 184 Sr.”
18. Deze uitspraak heeft de pennen in beweging gebracht. Nan en Rogier betogen in het NJB dat de Hoge Raad door deze constructie het mandaatsverbod van art. 177 lid 2 Gemeentewet heeft omzeild. Vast staat immers in deze zaak dat art. 2.9 APV onvoldoende grondslag bood om daarop een bevelsbevoegdheid zoals bedoeld in art. 184 Sr te baseren. Zij achten het uit rechtsstatelijk oogpunt bedenkelijk dat de Hoge Raad voor de constructie heeft gekozen het gegeven bevel, dat duidelijk was gebaseerd op art. 2.9 APV, als het ware te converteren naar een bevel van de burgemeester op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet en aan te nemen dat de politieambtenaar daarbij ‘slechts’ betrokken was in het kader van de uitvoering. [20] Brouwer en Schilder onderschrijven de argumentatie van Nan en Rogier en voegen daar nog aan toe dat tussen de feitelijke handhaving van de openbare orde in art. 172 Gemeentewet en de reguliere handhaving van de openbare orde door middel van besluiten een wezenlijk verschil bestaat. Zij benadrukken dat dit twee principieel van elkaar te onderscheiden handhavingsmodaliteiten zijn waarvoor een verschillende legitimatie geldt. De burgemeester moet bij acute openbare ordeproblemen zonder formaliteiten snel bevelen kunnen geven. Daarvoor is art. 172 lid 3 Gemeentewet bedoeld. De APV is bedoeld voor de aanpak van meer structurele overlast en wordt vastgesteld door de gemeenteraad en uitgevoerd in overeenstemming met de voorschriften van de Awb. Daarom is volgens hen een bevelsbevoegdheid die is gebaseerd op een bepaling in de APV niet inwisselbaar met de bevelsbevoegdheid in artikel 172 lid 3 Gemeentewet. [21] Zij voeren daarnaast (op bestuursrechtelijke argumenten) aan dat een met art. 172 lid 3 vergelijkbare bevelsbevoegdheid, gelet op zijn bijzondere en ingrijpende karakter alleen in het leven kan worden geroepen door de formele wetgever en niet door de gemeenteraad in een APV. In APV’s kan het alleen gaan om het toekennen van een bevoegdheid tot het nemen van een besluit inhoudende een gebiedsontzegging waarop de waarborgen van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zijn. Zou een met art. 172 lid 3 vergelijkbare bevelsbevoegdheid in een APV in het leven kunnen worden geroepen dan zou de burgemeester daarmee de gemeenteraad als regelgever kunnen passeren. [22] Daarom kan volgens hen de burgemeester in zijn mandaatsbesluit niet de bevelsbevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet op het oog hebben gehad. Ook Borgers vraagt zich in zijn noot bij het arrest [23] af of het in deze zaak gaat om een “juridisch doorwrochte” redenering of om een “creatieve, maar doorzichtige truc om een juridisch rammelende gang van zaken te sauveren”. Hij houdt het op het laatste, want acht de argumentatie van de Hoge Raad complex en lastig te doorgronden: “Ook al is het juridische brein tot veel in staat, het vergt een grote lenigheid van geest om het uitvaardigen van een
mandaatbesluitop te vatten als het uitoefenen van een
anderebevoegdheid dan in het besluit wordt genoemd, terwijl die bevoegdheid nu juist
nietzou zijn gemandateerd.” Daarbij vraagt hij zich af wat de Hoge Raad nu precies bedoelt met de overweging dat een bevel dat op de voet van art. 172 lid 3 Gemeentewet wordt gegeven is aan te merken als “een wettelijk voorschrift in materiële zin”. Hij wijst er in navolging van Brouwers en Schilder op, dat als het gaat om het treffen van niet incidentele ordemaatregelen, gebruik moet worden gemaakt van de bepalingen in de democratisch gelegitimeerde gemeentelijke verordening. Daarnaast vraagt hij zich af hoeveel discretionaire ruimte een burgemeester politieambtenaren mag geven als er gehandeld wordt op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet. Art. 177 lid 2 Gemeentewet beoogt immers door het mandaatsverbod die discretionaire ruimte tegen te gaan.
mandaatbesluitop te vatten als het uitoefenen van een
anderebevoegdheid dan in het besluit wordt genoemd, terwijl die bevoegdheid nu juist
nietzou zijn gemandateerd.” Daarbij vraagt hij zich af wat de Hoge Raad nu precies bedoelt met de overweging dat een bevel dat op de voet van art. 172 lid 3 Gemeentewet wordt gegeven is aan te merken als “een wettelijk voorschrift in materiële zin”. Hij wijst er in navolging van Brouwers en Schilder op, dat als het gaat om het treffen van niet incidentele ordemaatregelen, gebruik moet worden gemaakt van de bepalingen in de democratisch gelegitimeerde gemeentelijke verordening. Daarnaast vraagt hij zich af hoeveel discretionaire ruimte een burgemeester politieambtenaren mag geven als er gehandeld wordt op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet. Art. 177 lid 2 Gemeentewet beoogt immers door het mandaatsverbod die discretionaire ruimte tegen te gaan.
19. Kortom, het arrest van 10 december 2013 roept veel vragen op, maar het moet nog worden bezien of onderhavige zaak zich ervoor leent daar opheldering over te verschaffen. Ik keer nu terug naar de bespreking van de klacht. Daartoe zal ik eerst de bepalingen die relevant zijn in deze zaak weergeven.
20. Artikel 2:3 APV Utrecht 2010 houdt het volgende in:
“Artikel 2:3 Verblijfsontzegging
1. De burgemeester kan gebieden aanwijzen waar hij aan personen een verblijfsontzegging kan opleggen.
2. De burgemeester gaat alleen over tot aanwijzing van een gebied als bedoeld in het eerste lid, indien naar zijn oordeel sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde.
3. De burgemeester kan een verblijfsontzegging opleggen aan personen die in het aangewezen gebied de openbare orde verstoren door:
a. handelen in strijd met het bepaalde in de artikelen 2:1, 2:2, 2:22a, 2:27, eerste lid onder b, 2:28, 2:29, 2:45 artikel 3:17, eerste, tweede of negende lid van deze verordening;
b. het bezit, de handel of het gebruik van in de Opiumwet verboden middelen;
c. het bezit van wapens, messen en andere voorwerpen die als steek- of slagwapen kunnen worden gebruikt;
d. diefstal, inbraak, heling, vernieling of andere vermogensdelicten of
e. geweldpleging of bedreiging.
4. De burgemeester bepaalt in de verblijfsontzegging de termijn waarvoor deze geldt.
5. De burgemeester kan indien de belanghebbende een aantoonbaar belang heeft om zich binnen het aangewezen gebied te begeven de verblijfsontzegging naar tijd en plaats beperken.
6. Het is verboden zich te gedragen in strijd met een door de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging.”
21. Uit het Besluit verblijfsontzegging Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving (hierna: Besluit), dat het hof onder 2 voor het bewijs heeft gebruikt, blijkt dat met ingang van op 17 april 2013 te 20.45 tot en met 17 mei 2013 te 20:45 uur aan de verdachte door [verbalisant], hoofdagent, Utrecht Stad een verblijfsontzegging is opgelegd omdat is vastgesteld dat de verdachte is geverbaliseerd voor “in strijd met het verbod als bedoeld in artikel 2:27 lid 1 onder b van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 zich zodanig op een openbare plaats op te houden dat aan gebruikers of gebruikers of bewoners van nabij de openbare plaats gelegen woningen onnodig overlast of hinder veroorzaakt wordt”. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat verdachte zich op 26 april 2013 in weerwil van de hem op 17 april 2013 aangezegde verblijfsontzegging op de Voorstraat is aangetroffen en daarop is aangehouden wegens overtreding van 184 Sr.
22. De vervolging in onderhavige zaak is dus gebaseerd op de overtreding van een verblijfsontzegging die krachtens art. 2.3 van de APV en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012 is opgelegd. Uit de stukken blijkt dat het hier gaat om het Mandaatsbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving. Enigszins verwarrend is dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring gesproken wordt van “een bevel of vordering”. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen is dit bevel of die vordering door het hof kennelijk gelijkgesteld met de door de politie krachtens mandaat namens de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging van 17 april 2013, waar verdachte op 26 april 2013 geen gevolg aan heeft gegeven. Naar mijn mening bevat art. 2.3, derde lid van de APV een uitdrukkelijke bepaling dat de burgemeester gerechtigd is tot het opleggen van een verblijfsontzegging. Net als in de hierboven aangegeven Model-APV staat daarin immers dat de burgemeester een verblijfsontzegging “kan” opleggen aan personen die in een aangewezen gebied de orde verstoren. In dat geval kan de niet-naleving van zo’n besluit of bevel de overtreding van art. 184 Sr opleveren. Omdat het gaat om een bevoegdheid die de burgemeester in het kader van de APV is toegekend is hij – anders dan indien het zou gaan om een bevel op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet – ook bevoegd deze te mandateren. Dat betekent dat het hof niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het overweegt: “Uit het voorgaande blijkt dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat” en dat de klacht faalt.
23. Ik blijf, omdat ik de tweede klacht van het middel gegrond acht, echter bij het standpunt in mijn eerdere conclusie dat het middel gegrond is en het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG