Conclusie
C 01/193 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 19 april 2002
Conclusie inzake:
Vereniging voor Christelijk Basisonderwijs in de gemeente Wûnseradiel
tegen
[Verweerster]
Deze zaak is de eerste van drie samenhangende geschillen over de vraag of een lerares in het bijzonder basisonderwijs, bij wie de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakantie, in de gelegenheid behoort te worden gesteld de niet-genoten vakantiedagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. In deze zaak staat centraal de uitleg van art. I-C2 RpbO.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
1.1.1. Verweerster in cassatie (hierna: de lerares) is op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst van eiseres tot cassatie (hierna: de Vereniging). Op deze arbeidsovereenkomst zijn, naast de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW, de overige voorwaarden bij de akte van benoeming, de titels I, III en IV van het Rechtpositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO)(1) en de Raamovereenkomst primair onderwijs 1998-2000 van toepassing.
1.1.2. De lerares is benoemd als groepsleerkracht aan een basisschool te Exmorra die onder het bevoegd gezag van de Vereniging valt.
1.1.3. Gedurende het tijdvak van 20 juli 1999 tot 9 november 1999 heeft de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In dit tijdvak vielen zes of zeven(2) weken schoolvakantie.
1.1.4. Het RpbO kent geen regeling voor compensatie bij het samenvallen van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de schoolvakanties. De lerares heeft niet ermee ingestemd dat de Vereniging de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof die met de schoolvakanties samenvalt aanmerkt als vakantieverlof.
1.2. De lerares heeft op 31 mei 1999 de Vereniging gedagvaard voor de kantonrechter te Sneek en een verklaring voor recht gevorderd, zakelijk inhoudend dat de dagen van de schoolvakantie die met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen niet als genoten vakantieverlof behoren te worden aangemerkt en dat zij het recht heeft die dagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. Daarnaast vorderde de lerares dat aan de Vereniging wordt gelast om aan dit laatste medewerking te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
1.3. Aan haar vorderingen heeft de lerares primair ten grondslag gelegd dat ingevolge art. 7:636 (oud) j. 7:645 BW de dagen waarop zij zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten niet zonder haar instemming door de Vereniging mogen worden aangemerkt als vakantieverlof. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de Vereniging, door het ontbreken van compensatie, in haar arbeidsvoorwaarden een door art. 7:646 BW Pro verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt. Het ontbreken van compensatie raakt alleen vrouwelijke, geen mannelijke leerkrachten. Wanneer een zwangerschaps- en bevallingsverlof dat gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakanties niet wordt gecompenseerd buiten de schoolvakanties, hebben vrouwelijke werknemers in verband met hun zwangerschap en bevalling per saldo minder vakantieverlof dan hun mannelijke collega's.
1.4. De Vereniging heeft m.b.t. de primaire grondslag van de vordering als verweer aangevoerd, kort samengevat, dat de bepaling van art. 7:636 BW Pro niet van toepassing is. Voor leerkrachten in het (openbaar en bijzonder) basisonderwijs geldt uitsluitend de regel in art. I-C2 lid 1 RpbO dat zij vakantieverlof genieten gedurende de schoolvakanties die voor de desbetreffende onderwijsinstelling zijn vastgesteld. M.b.t. de subsidiaire grondslag van de vordering heeft de Vereniging betwist dat er sprake is van een verboden onderscheid. Het toekennen van zwangerschaps- en bevallingsverlof maakt geen inbreuk op het recht van de lerares tot het genieten van vakantieverlof gedurende de voor haar onderwijsinstelling vastgestelde schoolvakanties: het valt ermee samen. Volgens de Vereniging is er geen onderscheid ten nadele van vrouwen, omdat noch vrouwelijke noch mannelijke leerkrachten recht hebben op een vast aantal op te nemen dagen vakantieverlof per jaar.
1.5. Bij tussenvonnis van 19 januari 2000 heeft de kantonrechter op de primaire grondslag de verklaring voor recht toewijsbaar geoordeeld en voor het overige de lerares in de gelegenheid gesteld inlichtingen te geven. Bij eindvonnis van 22 maart 2000 heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen. De kantonrechter oordeelde dat iedere werknemer op wie de art. 7:634 e.v. BW toepasselijk zijn, dus ook een lerares in het bijzonder basisonderwijs, recht heeft op een bepaald aantal vakantieverlofdagen per jaar. Volgens de kantonrechter stelt het RpbO het aantal vakantieverlofdagen per jaar gelijk aan de duur van de schoolvakanties. Ingevolge art. 7:636 BW Pro mogen dagen waarop de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten zonder haar instemming niet door de werkgeefster worden aangemerkt als genoten vakantieverlof. Aan de subsidiaire grondslag van de vordering (verboden onderscheid) kwam de kantonrechter dus niet meer toe.
1.6. De Vereniging heeft hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Leeuwarden. Bij vonnis van 7 maart 2001 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
1.7. De Vereniging heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De lerares heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, met re- en dupliek.
2. Inleidende beschouwingen
De verhouding tussen het RpbO en het BW
2.1. Zoals bekend, maakt art. 23 Grondwet Pro onderscheid tussen openbaar onderwijs en bijzonder onderwijs. Art. 23 lid 7 Grondwet Pro bepaalt dat het bijzonder algemeen vormend lager onderwijs dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet uit de openbare kas wordt bekostigd naar dezelfde maatstaf als het openbaar onderwijs. De wet waar het hier om gaat is de Wet op het basisonderwijs van 2 juli 1981, Stb. 468, tegenwoordig genaamd Wet op het primair onderwijs (WPO). Titel II, afdeling 1, van deze wet stelt regels voor het openbaar onderwijs, tevens voorwaarden voor bekostiging van het bijzonder onderwijs. Art. 33 lid 2 WPO Pro bepaalt dat voor het personeel als bedoeld in art. 32 (d.w.z. voor directeuren, adjunct-directeuren en leraren in het basisonderwijs) bij AMvB voorschriften worden vastgesteld omtrent onder meer vakantie, verlof, aanspraken op salaris in geval van ziekte of ongeval, ontslaguitkeringen alsmede andere rechten en verplichtingen. De desbetreffende AMvB is het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel(3).
2.2. Leraren in het basisonderwijs worden aangesteld door het bevoegd gezag. Voor het openbaar basisonderwijs geldt in beginsel het college van burgemeester en wethouders als bevoegd gezag(4). Hier is sprake van een éénzijdige aanstelling. De rechtspositie van leraren in het openbaar basisonderwijs wordt rechtstreeks beheerst door het RpbO. Voor het bijzonder basisonderwijs is het bevoegd gezag: een rechtspersoon als bedoeld in art. 55 WPO Pro (in dit geval de Vereniging). De rechtspositie van leraren in het bijzonder basisonderwijs wordt niet rechtstreeks, maar indirect beheerst door het RpbO. Ingevolge art. 59 WPO Pro moet de akte van benoeming van een leraar in het bijzonder onderwijs tenminste bepalingen bevatten van gelijke inhoud als vastgesteld in het RpbO. Door art. 59 WPO Pro wordt gewaarborgd dat de rechtspositie van leraren in het bijzonder onderwijs niet minder is dan die van leraren in het openbaar onderwijs.
2.3. De term "akte van benoeming" zou kunnen doen vermoeden dat ook in het bijzonder onderwijs sprake is van een éénzijdige aanstelling. Die schijn bedriegt, want - zoals de rechtbank ook voor het onderhavige geval heeft vastgesteld - een leraar in het bijzonder onderwijs is werkzaam op grond van een gewone arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht(5). Art. 7:615 BW Pro bepaalt dat titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is ten aanzien van personen in dienst van staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, tenzij de bepalingen van deze titel (hetzij vóór of bij de aanvang van de dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening) van toepassing zijn verklaard. Noch art. 7:615 BW Pro noch enige andere wettelijke bepaling zondert leerkrachten in het bijzonder onderwijs uit van de toepasselijkheid van titel 10 van boek 7 BW. In dit verband is vermeldenswaard dat in het wetsvoorstel Wet op het basisonderwijs aanvankelijk wel een bepaling van die strekking was opgenomen (in art. 39). Het regeringsvoorstel ging ervan uit dat de bepalingen van de toen nog vast te stellen AMvB (d.w.z. het RpbO) van rechtswege zouden deel uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen het bevoegd gezag en de leerkracht. Bij strijdigheid van bepalingen van het RpbO en bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst in het BW zouden volgens het regeringsvoorstel de bepalingen van het RpbO prevaleren. Hiermee beoogde de regering te bereiken dat de rechtspositie van het personeel in het bijzonder onderwijs inhoudelijk zoveel mogelijk zou aansluiten bij die van het personeel in het openbaar onderwijs(6). Hiertegen bestonden bezwaren, onder meer vanuit de Onderwijsraad, die vreesde voor verambtelijking van de personeelsverhoudingen in het bijzonder onderwijs(7). Door een amendement werd de opzet van het regeringsvoorstel doorkruist en werd de tekst voorgesteld, die thans is neergelegd in art. 59 lid 1 WPO Pro. De minister van onderwijs heeft gewaarschuwd:
"Het amendement van de heren Deetman en Evenhuis wil de suprematie van het rechtspositiebesluit boven het Burgerlijk Wetboek intrekken. Ook in dit opzicht heb ik lichte voorkeur voor de regeringstekst. In dit geval kan overneming van het amendement namelijk budgettaire gevolgen hebben."
Niettemin werd het amendement aangenomen(8). Het resultaat is dat, voor het bijzonder onderwijs, de bepalingen in het BW over de arbeidsovereenkomst niet opzij worden gezet door de bepalingen van het op de WPO gebaseerde RpbO.
2.4. De artikelen 7:634-645 BW, waarop in dit geding een beroep is gedaan, gelden dus in volle omvang voor de leraren in het bijzonder basisonderwijs. Hieraan wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat het bevoegd gezag - vanuit de vrees dat de school anders niet aan de bekostigingsvoorwaarden voldoet - in de praktijk niet bereid zal zijn een arbeidsovereenkomst met een leerkracht te sluiten waarin niet het RpbO toepasselijk wordt verklaard of waarin van de bepalingen van het RpbO wordt afgeweken (tenzij de desbetreffende regel in het RpbO zelf de afwijking toestaat). De grondslag waarop in het bijzonder basisonderwijs de toepasselijkheid van het RpbO is gebaseerd, is de wilsovereenstemming tussen de leerkracht en de werkgever. De gevolgen hiervan zullen bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde komen.
De regelingen m.b.t. zwangerschaps- en bevallingsverlof
2.5. Ten tijde van de inwerkingtreding van het RpbO (1 augustus 1985; de periode voordien laat ik onbesproken) kende het Burgerlijk Wetboek geen recht op zwangerschaps- of bevallingsverlof. Zwangerschap en bevalling werden traditioneel beschouwd als een lichamelijke verhindering van de vrouw om de bedongen arbeid te verrichten. Daarnaast speelde de bescherming van de ongeboren vrucht een rol. Geleidelijk heeft zich de maatschappelijke opvatting ontwikkeld dat, ook al zou een zwangere of bevallen vrouw lichamelijk in staat zijn de bedongen arbeid te verrichten, de behoefte van vrouwen aan verlof om zich rustig te kunnen voorbereiden op de bevalling, zich na de bevalling in te stellen op de nieuwe gezinssituatie en voldoende tijd te krijgen voor de eerste contacten tussen moeder en kind erkenning verdient(9). Omdat de Ziektewet (art. 29-oud) de vrouw destijds recht op uitkering gaf vanaf zes weken vóór de vermoedelijke bevallingsdatum tot zes weken na de bevalling (onverminderd het recht op uitkering bij een langer durende arbeidsongeschiktheid) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (art. 18-oud) zwangerschap en bevalling gelijk stelde met ziekte, werden de gevolgen van de loonderving grotendeels opgevangen door de arbeidsongeschiktheidsuitkering(10). Het RpbO bepaalde in 1985 in art. I-E8 dat de vrouwelijke belanghebbende in verband met haar bevalling aanspraak heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit verlof werd in art. I-E8 gelijkgesteld met een verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte, hetgeen betekende dat de vrouw in beginsel recht had op doorbetaling van 100 % van het loon (zie art. I-E2 RpbO) resp. op suppletie van de arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100 % van het loon (zie art. I-E25 RpbO).
2.6. Met terugwerkende kracht tot 18 april 1990 is de wet van 6 juni 1991, Stb. 347, houdende regels betreffende de aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel, in werking getreden. Deze wet bepaalde dat de werkneemster(11) in verband met haar bevalling aanspraak heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dit verlof werd voor de toepassing van de desbetreffende rechtspositieregelingen gelijkgesteld met een verhindering wegens ziekte (zie art. 2 lid Pro 4). Bij besluit van 11 september 1991, Stb. 508, werd art. I-E8 RpbO aan deze wet aangepast. Het zwangerschapsverlof mag ingaan zes weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum. Het bevallingsverlof omvat tien aaneengesloten weken vanaf de bevalling.
2.7. Per 1 januari 1996 is de Arbeidstijdenwet gefaseerd in werking getreden(12). Deze wet bevat beschermende bepalingen m.b.t. de inrichting van de arbeid van de vrouw tijdens de zwangerschap (art. 4:5) en na de bevalling (art. 4:7 en Pro 4:8). Art. 4:6 schrijft Pro voor dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de vrouwelijke werknemer geen arbeid verricht binnen 28 dagen voor de vermoedelijke datum van de bevalling noch binnen 42 dagen na de bevalling. Omdat het zwangerschaps- en bevallingsverlof (6 plus 10 weken) een langere periode bestrijkt dan art. 4:6 Arbeidstijdenwet Pro (4 plus 6 weken), heeft deze bepaling slechts praktische betekenis voor de vrouwen die van hun recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof geen volledig gebruik willen maken.
2.8. Per 1 januari 1996 zijn de voorschriften in het RpbO omtrent ziekteverlof (art. I-E2) en zwangerschaps- en bevallingsverlof (art. I-E8) vervallen. In plaats daarvan bepaalde het tijdelijk Besluit ziekte- en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel(13) in artikel 9, kortweg, dat de vrouwelijke betrokkene in verband met haar bevalling aanspraak heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof. De duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof was reeds geregeld in de eerdergenoemde wet van 6 juni 1991. Sedert 1 januari 1994 is het recht op ziekengeld bij bevalling en zwangerschap afzonderlijk geregeld in art. 29a ZW. Inmiddels bepaalt art. 7:629 lid 1 BW Pro dat de werkgever verplicht is tot doorbetaling van loon wanneer de werkneemster door zwangerschap of bevalling verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. De Ziektewet (art. 19 en Pro 29a) is daaraan aangepast.
2.9. Dit was de stand van zaken toen de rechtbank het in cassatie bestreden vonnis wees. Nadien, op 1 december 2001, is de Wet arbeid en zorg in werking getreden(14). Deze wet is blijkens art. 1:1 van Pro toepassing op allen die krachtens een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid verrichten voor een ander. De invoering van deze wet heeft geleid tot de intrekking van de bovengenoemde Wet van 6 juni 1991(15). Op grond van art. 3:1 Wet Pro arbeid en zorg heeft de vrouw recht op zwangerschapsverlof vanaf 6 weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum en op bevallingsverlof gedurende 10 aaneengesloten weken na de bevalling(16). De toelichting vermeldt dat dit ruimschoots voldoet aan de verdragsrechtelijke verplichtingen die Nederland op zich heeft genomen(17):
"Zo zijn volgens het VN Vrouwenverdrag(18) de deelnemende staten verplicht `passende maatregelen te nemen' om verlof wegens bevalling in te voeren. Volgens het ILO-verdrag nr. 103 moet sprake zijn van een recht op verlof van tenminste 12 weken waarvan minimaal 6 weken na de bevalling moet worden opgenomen(19). Het Europees Sociaal Handvest (ESH) richt zich, net als het VN-verdrag, op de verdragsluitende staten die ervoor moeten zorgen dat de vrouw tenminste 12 weken verlof kan nemen(20). De EG-zwangerschapsrichtlijn gaat verder dan het ILO-verdrag en het ESH. Zo verplicht deze richtlijn de lidstaten tot het nemen van maatregelen waardoor werkneemsters vóór en nà de bevalling recht hebben op een zwangerschapsverlof van tenminste 14 aaneengesloten weken(21). Dit verlof is verplicht voor een periode van minimaal 2 weken vóór en/of nà de bevalling."
De regelingen m.b.t. vakantieverlof
2.10. Het arbeidsrecht bepaalde sedert 1966 dat de werkgever aan de werknemer vakantieverlof dient te verlenen; dit verlof mocht niet minder zijn dan in de art. 1638bb e.v. (oud) BW was vastgesteld. Ingevolge art. 1638gg (oud) BW stelde de werkgever het tijdstip van aanvang en einde van de vakantieperiode vast na overleg met de werknemer, voor zover daarin niet reeds is voorzien bij schriftelijke overeenkomst of reglement, dan wel bij of krachtens c.a.o., regeling door of namens een bevoegd publiekrechtelijk orgaan of de wet. Art. 1638ee (oud) BW(22) bepaalde, voor zover thans van belang, dat niet als vakantie geldt: dagen gedurende welke de vrouwelijke werknemer wegens redenen als bedoeld in art. 1638dd, 2e - 4e lid (oud), verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Tot de daar bedoelde redenen behoorde: het tijdvak gedurende hetwelk de werkneemster de bedongen arbeid niet verricht wegens zwangerschap of bevalling. Van deze bepaling kon in beginsel niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (zie art. 1638mm (oud) BW).
2.11. De regel van art. 1638gg (oud) BW is sedert de invoering van titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van boek 7 BW op 1 april 1997 te vinden in art. 7:638 BW Pro. De bepaling van art. 1638mm (oud) BW keerde terug in art. 7:645 BW Pro. De regel van art. 1638ee (oud) is bij de invoering van titel 10 grosso modo dezelfde gebleven, zij het dat met instemming van de werkneemster ervan kon worden afgeweken(23). Art. 7:636 BW Pro kwam te luiden:
"Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens een van de redenen, bedoeld in artikel 629b en artikel 635, kunnen slechts met instemming van de werknemer worden aangemerkt als vakantie."
De bepalingen over het minimumaantal dagen vakantieverlof werden opgenomen in de art. 7:634 en Pro 7:635 BW.
2.12. Kort vóór het vonnis in hoger beroep hebben de wetten van 30 november 2000, Stb. 545 en 546 (in werking getreden op 1 februari 2001) de bepalingen in het BW omtrent het vakantieverlof gewijzigd. Kort samengevat wilde de wetgever - met behoud van erkenning van de recuperatiefunctie van het minimumvakantieverlof - bereiken dat het wetboek meer mogelijkheden zou bieden voor het flexibel gebruik van de aanspraak op vakantieverlof boven het wettelijk minimum: bijv. het "opsparen" van vakantieverlofdagen teneinde deze te gebruiken voor andere doeleinden (zoals een "sabbatical leave" of voor zorgtaken) en het "afkopen" van vakantieverlofdagen. Dit doel komt tot uitdrukking in het nieuwe art. 7:638 lid 2 BW Pro, dat de zeggenschap over het tijdvak waarin het vakantieverlof wordt genoten grotendeels bij de werknemer legt: voor zover daarin niet reeds is voorzien, stelt de werkgever de tijdstippen waarop het vakantieverlof wordt genoten vast overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten(24). De herziening heeft geleid tot een wijziging van art. 7:636 BW Pro. Een tweede lid van art. 7:636 BW Pro is per 1 februari 2001 komen te luiden als volgt:
"Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht wegens de in artikel 635 lid 2 bedoelde Pro reden, kunnen niet worden aangemerkt als vakantie.
Aanvankelijk had de regering voorgesteld dat schriftelijk zou kunnen worden overeengekomen dat een of meer dagen waarop zwangerschaps- of bevallingsverlof is genoten worden aangemerkt als vakantieverlofdagen (hetgeen zou impliceren dat die verlofdagen, voor zover zij het wettelijk minimum overschrijden, zouden kunnen worden afgekocht). Bij nader inzien is hiervan afgezien en is in het tweede lid van art. 7:636 uitgesloten Pro dat (een gedeelte van) het zwangerschaps- en bevallingsverlof als vakantie wordt aangemerkt, zelfs al zou de werkneemster daarmee instemmen(25). Op vragen vanuit de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord van mening te zijn dat het tweede lid van art. 7:636 niet Pro ziet op de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de vastgestelde schoolvakanties in het onderwijs(26).
2.13. De Wet arbeid en zorg, die hiervoor reeds aan de orde kwam en die per 1 december 2001 werd ingevoerd, bepaalt in art. 3:1 de Pro omvang van het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof. Art. 3:4 bepaalt Pro dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werkneemster de arbeid niet verricht wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof niet worden aangemerkt als vakantie. Deze regel sluit dus aan bij de regeling die per 1 februari 2001 in art. 7:636 BW Pro is getroffen(27). Art. 3:4 geldt Pro voor alle sectoren(28). Van art. 3:4 kan Pro niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (zie art. 3:5). Het begrip "werknemer" wordt in art. 1:1 van Pro de Wet arbeid en zorg zo ruim omschreven dat ook leerkrachten in het openbaar en bijzonder onderwijs eronder vallen. Op vragen vanuit de Tweede en de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord van mening te zijn dat art. 3:4 niet Pro ziet op de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de vastgestelde schoolvakanties(29).
2.14. Tot zover het algemene arbeidsrecht; hierna de vakantieregeling in het RpbO. Hoofdstuk I-C van het RpbO geeft regels m.b.t. vakantieverlof en buitengewoon verlof. Bij de invoering van het RpbO in 1985 schreef art. I-C2 lid 1 voor dat de belanghebbende gedurende de vakanties vakantieverlof geniet met behoud van bezoldiging. Onder "vakanties" werd volgens art. I-C1 verstaan: de voor de desbetreffende onderwijsinstelling vastgestelde vakanties(30). Deze regel is in de loop van de tijd niet wezenlijk veranderd. Art. I-C2 lid 1 RpbO luidt thans:
"Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, geniet de betrokkene gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof met behoud van bezoldiging."
Nieuw is evenwel het achtste lid van art. I-C2 RpbO:
"Van het eerste tot en met het zevende lid kan met het oog op de invulling van de algemene arbeidsduur per jaar (...) in het bijzonder onderwijs worden afgeweken op grond van een overeenkomst bedoeld in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst en in het openbaar onderwijs op een overeenkomst die voldoet aan de voorwaarden zoals die zijn gesteld in genoemde wet."
Op grond van dit achtste lid is de reeds genoemde Raamovereenkomst primair onderwijs 1998 - 2000 opgevolgd door een C.a.o.-P.O. 2001-2002, waarin een verdere decentralisering van de arbeidsvoorwaarden (d.w.z. een overheveling van de inhoud van het RpbO naar een c.a.o.) in het vooruitzicht wordt gesteld. Uitsluitend ad informandum zij toegevoegd dat werkgevers- en werknemersorganisaties in het bijzonder onderwijs op 14 februari 2002 een akkoord hebben gesloten over een c.a.o. voor het primair onderwijs 2002-2004, die op 1 augustus 2002 zal moeten ingaan. In art. 3 van Pro dit akkoord, waarin het vakantieverlof wordt geregeld, is de vakantieregeling van art. I-C2 lid 1 RpbO zonder meer overgenomen(31).
2.15. In discussie is of art. I-C2 lid 1 RpbO de leerkracht aanspraak geeft op een bepaald aantal vakantieverlofdagen per jaar dat gelijk is aan het totaal van de schoolvakanties (circa 60 dagen per jaar). De Centrale Raad van Beroep heeft zich op 17 mei 2001 uitgesproken over de vakantieregeling in art. I-C2 lid 1 RpbO(32):
"Ingevolge artikel I-C2, eerste lid, van het RpbO geniet de betrokkene, tenzij anders is bepaald, gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof met behoud van bezoldiging.
Anders dan de rechtbank aanneemt en door gedaagde [een lerares in het openbaar onderwijs, noot A-G] wordt betoogd voorziet deze regeling naar het oordeel van de Raad niet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven vakantieverlof wordt genoten. Dit betekent niet alleen dat in het onderwijs als regel meer vakantie wordt genoten dan voor werknemers en ambtenaren in het algemeen gebruikelijk is, maar ook dat het in het onderwijs in beginsel niet mogelijk is vakantie op te nemen en te genieten buiten de genoemde perioden: de schoolvakanties. Het vakantierecht waarop gedaagde aanspraak kon maken bestaat dan ook niet uit plusminus 60 vakantiedagen - ongeacht de omvang van de betrekking -, maar uit niet meer en niet minder dan het genieten van verlof gedurende de schoolvakanties.
De Raad is niet gebleken dat met die voorziening niet is voldaan aan de normen die in ons rechtsbestel voor werknemers en ambtenaren gelden met betrekking tot het recht op vakantie."
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 klaagt primair dat de rechtbank in rov. 6 heeft miskend dat de aanspraak op vakantie van leraren in het primair onderwijs niet door het Burgerlijk Wetboek, maar in het RpbO wordt bepaald. Omdat het RpbO berust op de WPO gaat het niet om een regeling van lagere orde, maar om twee naast elkaar staande regelingen. Subsidiair wordt geklaagd dat indien titel 10 van boek 7 BW van toepassing is, de rechtbank miskent dat de vakantiebepalingen van het BW moeten worden gehanteerd in overeenstemming met het RpbO.
3.2. Het gaat hier om een lerares in het bijzonder basisonderwijs. De art. 7:636 en Pro 7:645 BW zijn dus rechtstreeks van toepassing op de arbeidsovereenkomst. De toepasselijkheid van titel I van het RpbO (waarin art. I-C2) op de arbeidsovereenkomst berust uitsluitend op de wilsovereenstemming van de lerares en de Vereniging. De bepaling van art. 7:636 BW Pro is blijkens art. 7:645 BW Pro van dwingend recht, zodat daarvan niet kan worden afgeweken door titel I RpbO in de arbeidsovereenkomst toepasselijk te verklaren. Art. 7:636 BW Pro, zoals deze bepaling vóór 1 februari 2001 luidde, staat eraan in de weg dat de Vereniging dagen waarop de lerares de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof, zonder instemming van de lerares aanmerkt als genoten vakantieverlof. In de tekst van art. 7:636 lid 2 BW Pro na 1 februari 2001 doet zelfs niet meer terzake of de werkneemster ermee heeft ingestemd(33): het is niet toegestaan zulke dagen aan te merken als genoten vakantieverlof.
3.3. De primaire klacht wordt verder toegelicht met het argument dat de wetgever belang hecht aan de continuïteit van het basisonderwijs(34). Dit is geen doorslaggevend argument. In de continuïteit van het onderwijs kan worden voorzien door tijdelijke vervanging van de leerkracht. De Vereniging wijst voorts op de gelijkstelling voor de wet van het openbaar en het bijzonder onderwijs (art. 23 van Pro de Grondwet). Zij wil blijkbaar betogen dat deze gelijkstelling ertoe noopt dat art. 7:636 BW Pro moet wijken voor de vakantieregeling in art. I-C2 RpbO. Ook dat betoog gaat m.i. niet op. Ingevolge art. 120 Grondwet Pro mag de rechter niet beoordelen of een bepaling in het BW overeenstemt met een bepaling van de Grondwet. Ook om een andere reden gaat het betoog niet op. Anders dan voor overheidspersoneel (art. 7:615 BW Pro), maakt titel 10 van boek 7 BW geen uitzondering voor leerkrachten in het bijzonder onderwijs. Blijkens de in alinea 2.3 aangehaalde parlementaire geschiedenis, is het de keuze van het parlement geweest dat de regels van het BW niet wijken voor die in het RpbO. Ook overigens valt niet in te zien dat het beginsel van gelijke behandeling van het openbaar en het bijzonder onderwijs ertoe noopt dat de rechter een dwingend-rechtelijke bepalingen van titel 10 van boek 7 BW buiten toepassing laat. Onderdeel 1 leidt niet tot cassatie.
3.4. Onderdeel 2 betreft de uitleg van art. I-C2 lid 1 RpbO(35). Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 17 mei 2001, dat het RpbO de leerkrachten slechts recht geeft op vakantieverlof gedurende de schoolvakanties; het geeft geen recht op een vast aantal op te nemen vakantieverlofdagen. Onderdeel 3 verschaft aanvullende argumenten. Beide onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het belang van het voorgelegde vraagstuk moge duidelijk zijn. De schoolvakanties in het basisonderwijs omvatten 12 van de 52 weken per jaar, d.w.z. circa 60 dagen (12 x 5 dagen). Indien deze (60) dagen worden beschouwd als het tussen partijen overeengekomen recht op vakantieverlof - dat is het standpunt van de lerares -, brengt de toepassing van art. 7:636 BW Pro mee dat de dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met een schoolvakantie zonder meer volledig door de werkgever moeten worden gecompenseerd buiten de schoolvakanties.
3.5. Indien art. I-C2 RpbO niet wordt beschouwd als de vaststelling van het overeengekomen aantal dagen vakantieverlof per jaar - dat is het standpunt van de Vereniging -, heeft dit m.i. niet tot gevolg dat de lerares geen recht op een bepaald aantal vakantieverlofdagen zou hebben. Art. 7:634 BW Pro (zowel vóór als na 1 februari 2001) houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimum vakantieverlof(36). Van dat recht kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW Pro). Art. 7:634 BW Pro stelt het minimum vakantieverlof vast op vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week (bij een full-time betrekking dus 4 maal 5 = 20 werkdagen). In de onderhavige zaak is niet gesteld dat partijen individueel, d.w.z. anders dan door toepasselijkverklaring van titel I RpbO op de arbeidsovereenkomst, een groter aantal dagen vakantieverlof per jaar hebben afgesproken dan het wettelijk minimum van art. 7:634 BW Pro. Een recht op vakantieverlof overeenkomstig het minimum van art. 7:634 BW Pro kan gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van de vordering. Gelet op de spreiding van de schoolvakanties is niet goed voorstelbaar dat méér dan 8 van de 16 aaneengesloten weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met een schoolvakantie(37). Uitgaande van 12 weken schoolvakantie, zou een lerares bij wie bijv. 8 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met de schoolvakanties, de 4 weken van haar vakantieverlof ingevolge art. 7:634 BW Pro kunnen opnemen gedurende de resterende vier weken van de schoolvakanties.
3.6. De toelichting op art. I-C2 RpbO (Stb. 1985, 110, blz. 325) maakt ons niet veel wijzer; zij herhaalt slechts de tekst ervan. Die tekst is kennelijk overgenomen uit art. I-C2 van het Rechtspositiebesluit kleuteronderwijs/lager onderwijs (KB 13 april 1978, Stb. 228), dat weer valt terug te voeren op art. 13 lid 1 Ambtenarenreglement Pro Rijksleerscholen en Rijks lagere scholen (KB 27 augustus 1931, Stb. 387). Uit de toelichting blijkt niet dat bij de totstandkoming van de bepaling is gedacht aan het vraagstuk dat thans aan de orde is. In de structuur van het RpbO is wel een verschil kenbaar tussen de vakantieregeling voor leerkrachten in art. I-C2 en die voor het niet-onderwijzend personeel in art. I-C7. Ten aanzien van het niet-onderwijzend personeel wordt de aanspraak op vakantieverlof uitgedrukt in een aantal dagen respectievelijk uren. Ten aanzien van leerkrachten is in het RpbO geen sprake van enige "opbouw" van vakantieverlofdagen. Met andere woorden: leerkrachten kunnen niet tijdens de schoolvakanties les blijven geven in een leeg klaslokaal en de desbetreffende dagen buiten de schoolvakanties opnemen. Het ontbreken van een opbouw van vakantiedagen is voor de CRvB op 17 mei 2001 kennelijk doorslaggevend geweest.
3.7. De Vereniging heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt beroepen op een "bestendig gebruik" in het primair onderwijs. Volgens de Vereniging is de vakantieregeling voor leerkrachten van oudsher beschouwd als de vastlegging van een periode waarin de leerkrachten vrij waren van lesverplichtingen en hun tijd naar eigen inzicht konden besteden aan niet-lesgebonden werkzaamheden, aan zelfstudie of aan het nemen van vakantie. Een dergelijke historische achtergrond is m.i. aannemelijk. De school is gesloten tijdens de vakanties voor de leerlingen. Het gaat in feite om een reces, dus om een periode waarin geen lessen worden gegeven. Uitsluitend ter illustratie maak ik een vergelijking met het reces van de Tweede Kamer (een periode zonder vergaderingen) of, om dichter bij huis te blijven, met de charmante maar vervallen bepaling in art. 17 (oud) R.O. dat de jaarlijkse vakanties van de gerechten "zullen aanvangen met de eerste juli en eindigen met de laatste augustus ingesloten" (een periode zonder rolzittingen). In deze zienswijze is het vakantieverlof als bedoeld in art. I-C2 RpbO iets anders dan het begrip vakantieverlof in het arbeidsrecht. Dit is kennelijk nog steeds de opvatting van de betrokken ministers: zie de vindplaatsen in de alinea's 2.12 - 2.13 hierboven.
3.8. De Vereniging heeft haar standpunt onderbouwd met de stelling dat de normjaartaak niet in de 40 lesweken behoeft te worden behaald (zie onderdeel 3). Dit grijpt terug op een discussie die partijen in feitelijke aanleg hebben gevoerd. Partijen zijn het erover eens dat voor full-time leerkrachten in het basisonderwijs wordt uitgegaan van een normjaartaak van 1659 uur. Bij akte ter rolle in eerste aanleg is namens de lerares aan de kantonrechter voorgerekend(38):
"Uitgaande van de schoolvakanties (...), houdt men 40 schoolweken over waarin de jaartaak van 1659 dient te worden gerealiseerd. Dat leidt tot een gemiddelde werkweek van 1659 uur : 40 weken = 41 uur en 30 minuten. Wanneer een leraar daadwerkelijk 36.86 uur per week (de vastgestelde weektaak) zou werken, dan zou dat in de praktijk moeten leiden tot 45 weken arbeid (1659 : 36.86 = 45 weken). In dat geval zou sprake zijn van 7 weken vakantie op jaarbasis. Daarbij is reeds rekening gehouden met de arbeidsduurverkorting. Deze situatie komt overeen met de vakantieregeling in andere (vergelijkbare) sectoren (bijvoorbeeld ambtenaren). Er is dus weliswaar sprake van 12 schoolweken vakantie, de gemiddelde duur van de werkweek van de leraar blijkt daardoor hoger te zijn dan gemiddeld, nu men dient te voldoen aan de vastgestelde normjaartaak."
Bij memorie van grieven, punt 6, heeft de Vereniging de berekening op zich niet bestreden.
3.9. Het getal van 1659 uren kan worden afgeleid uit het RpbO. Art. I-P3 (in het hoofdstuk over algemene bepalingen ten aanzien van formatie en salaris) bepaalt dat op jaarbasis wordt uitgegaan van een arbeidsduur van in beginsel 1710 uur; hierop komt 51 uur a.d.v.-verlof in mindering (zie art. I-C41). Art. I-R203 RpbO (in het hoofstuk salariëring) bepaalt dat een groepsleerkracht in het basisonderwijs voor ten hoogste 930 uren per jaar wordt belast met het geven van onderwijs; bij c.a.o. kan hiervan worden afgeweken. Binnen een normbetrekking is 10 % van de arbeidstijd bestemd voor activiteiten in het kader van de deskundigheidsbevordering. De besteding van deze tijd voor deskundigheidsbevordering mag door de betrokkene zelf worden ingevuld (art. I-R203 lid 3 RpbO). De resterende tijd is bestemd voor overige niet-lesgebonden werkzaamheden. Blijkens de taakkarakteristiek in bijlage R1 bij het RpbO, omvatten deze naast het geven van onderwijs onder meer: het deelnemen aan teamvergaderingen; het onderhouden van contacten met collega's, ouders, begeleidingsdiensten e.d.; het deelnemen aan her- en bijscholingscursussen; het vormen en begeleiden van aanstaande leraren en overige werkzaamheden ten behoeve van de goede gang van zaken aan de instelling.
3.10. Volgens de Vereniging behoeft de normjaartaak niet in de 40 schoolweken te worden behaald en worden de niet-lesgebonden werkzaamheden, waaronder de deskundigheidsbevordering, in de praktijk ook tijdens de schoolvakanties verricht. Bij memorie van antwoord (blz. 4-5) heeft de lerares de feitelijke juistheid van deze laatste stelling betwist. Het valt m.i. inderdaad niet uit te sluiten dat er leraren zijn die al hun niet-lesgebonden taken concentreren in de schoolweken, opdat zij de volle 12 weken van de schoolvakantie vrijhouden voor privé-bezigheden. Maar daar gaat het nu niet om. Het gaat om de vraag of in art. I-C2 RpbO de schoolvakanties zijn bedoeld als het aantal vakantieverlofdagen dat tussen partijen is overeengekomen, dan wel zijn bedoeld als niet méér dan een lesvrije periode waarin zowel ruimte is voor niet-lesgebonden taken als voor privé-bezigheden. Het is goed voorstelbaar dat de Besluitgever een gebruikelijke full-time werkweek voor ogen heeft gehad, zodat leerkrachten in het basisonderwijs geacht worden een deel van de schoolvakanties te besteden aan niet-lesgebonden werkzaamheden om de normjaartaak van 1659 uren vol te maken. Met name het onderdeel deskundigheidsbevordering (10 % van de werktijd, ofwel 166 uur per jaar, naar eigen inzicht te besteden) leent zich daartoe.
3.11. Tegenover deze argumenten van de Vereniging staat het minstens zo sterke argument van de lerares dat in artikel I-C2 lid 1 RpbO wordt gesproken over "vakantieverlof" en niet over een "lesvrije" of "roostervrije" periode. De door de lerares verdedigde interpretatie van art. I-C2 RpbO wordt in de hand gewerkt door recente ontwikkelingen die doen veronderstellen dat met het vakantieverlof van leerkrachten geschoven kan worden. Ik noem het Besluit van 24 februari 1996, Stb. 162, waarbij het achtste lid aan art. I-C2 RpbO werd toegevoegd. De toelichting (blz. 18) vermeldt dat tussen werkgevers en werknemers van de basisregeling kan worden afgeweken en, bijv. als onderdeel van een werktijdenregeling, aan het vakantieverlof op het niveau van de onderwijsinstelling een andere vorm kan worden gegeven. De toelichting vervolgt:
"Het kiezen van een andere vorm betekent niet dat het totaal van verlofaanspraken wijzigt. Daarin komt geen verandering. Het loslaten van de strikte regels met betrekking tot de tijdstippen waarop het vakantieverlof kan worden genoten, vergroot de mogelijkheden voor de instelling het personeel door spreiding van het vakantieverlof flexibel in te zetten. Met een flexibele vakantieregeling krijgt het bevoegd gezag meer mogelijkheden bij de invulling van de normjaartaak een taakbelastingsbeleid te voeren."
3.12. Bij c.a.o. kan dus worden afgesproken dat vakantieverlof mag worden opgenomen buiten de vastgestelde schoolvakanties. Dit sluit aan bij de eerder gesignaleerde tendens in het algemene arbeidsrecht naar flexibilisering van het gebruik van vakantieverlofaanspraken. Het sluit ook aan bij andere vormen van verlof, zoals het ouderschapsverlof, en bij de toename van deeltijdwerk (een part-timer zal i.h.a. meer gelegenheid hebben de niet-lesgebonden werkzaamheden buiten de schoolvakanties te plannen dan een full-timer). In casu is overigens geen sprake van een afwijking bij c.a.o.
3.13. Alvorens conclusies te trekken, bespreek ik nog enkele bijkomende argumenten. De Vereniging heeft ook in dit verband aangevoerd dat de vakantieregeling in het basisonderwijs beschouwd moet worden vanuit het belang dat de wetgever hecht aan de continuïteit in het onderwijs (zie onderdeel 3). Dit overtuigt niet. De continuïteit van het onderwijs kan worden gewaarborgd door een tijdelijke vervanging van de afwezige leerkracht. Dat het in individuele gevallen niet steeds gemakkelijk zal zijn een geschikte vervang(st)er te vinden mag geen reden zijn om de werkneemster een haar wettelijk toekomend recht te ontzeggen. Bovendien kan een erkenning van het recht op compensatie voor dagen waarop het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met de schoolvakantie, op macro-niveau wellicht juist ertoe bijdragen dat vrouwen eerder bereid zullen zijn toe te treden tot (respectievelijk: te blijven werken in) het onderwijs.
3.14. Voorts heeft de Vereniging zich beroepen op art. I-C4 lid 2 RpbO. Dat artikellid houdt in dat leerkrachten die voor minder dan één jaar worden benoemd weliswaar onder de regeling van art. I-C2 lid 1 vallen, maar tenminste aanspraak mogen maken op een evenredig gedeelte van vier weken vakantie per schooljaar. Volgens de Vereniging veronderstelt dit dat leerkrachten recht hebben op vier weken vakantie per schooljaar(39). Dit argument baat de Vereniging niet: leerkrachten in het bijzonder onderwijs hebben, hoe dan ook, recht op minimaal 4 weken vakantieverlof per jaar. Over de wijze waarop art. I-C2 lid 1 RpbO moet uitgelegd, zegt art. I-C4 lid 2 m.i. niets.
3.15. Een wat twijfelachtig argument wordt door elk van partijen ontleend aan het vierde lid van art. I-C2 RpbO. Die bepaling houdt in dat de betrokkene zich zo nodig gedurende enkele dagen van de schoolvakantie ter beschikking van het bevoegd gezag houdt ten behoeve van werkzaamheden van onderwijskundige of schoolorganisatorische aard. Enerzijds wijst deze bepaling op het standpunt dat de Vereniging inneemt: de vakantieperiode van art. I-C2 lid 1 RpbO kan niet volledig voor privé-doeleinden worden besteed. Anderzijds wijst deze bepaling op het standpunt dat de lerares inneemt: de hier bedoelde verplichting blijft beperkt tot de twee eerste of de twee laatste dagen van de zomervakantie; tijdens de andere dagen van de schoolvakantie is de leraar dus vrij ten opzichte van het bevoegd gezag.
3.16. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat voor elk van beide standpunten redelijke argumenten zijn aan te voeren. Voor mij weegt het zwaarst het onderscheid dat het RpbO zelf maakt tussen de vakanties van het onderwijzend en die van het niet-onderwijzend personeel: dat duidt erop dat voor onderwijzend personeel geen vakantiedagen worden opgebouwd. Om deze reden stel ik voor, de uitleg te volgen welke de Centrale Raad van Beroep aan art. I-C2 lid 1 RpbO heeft gegeven. Hierbij heb ik het volgende in aanmerking genomen. De gehele problematiek heeft reeds aanleiding gegeven tot rechtsonzekerheid in het onderwijs. Een tegenovergestelde uitleg van één en dezelfde nationale bepaling door de hoogste bestuursrechter (voor het openbaar onderwijs) en de hoogste burgerlijke rechter (voor het bijzonder onderwijs) zal de rechtszekerheid niet ten goede komen: er ontbreekt immers een overkoepelende rechtseenheidsvoorziening. Overigens toont deze zaak dat een rechtseenheidsvoorziening welke zich beperkt tot het bestuursrecht, zoals de Raad van State in zijn laatste jaarverslag heeft voorgesteld(40), niet steeds voldoende is. Zouden de burgerlijke en bestuursrechter eenstemmig de uitleg volgen welke de CRvB aan art. I-C2 lid 1 RpbO heeft gegeven, dan betekent zulks niet dat leerkrachten in het basisonderwijs nooit méér dan het minimum van 4 weken vakantieverlof zouden kunnen krijgen: het achtste lid van art. I-C2 RpbO biedt immers de mogelijkheid bij c.a.o. overeen te komen dat leerkrachten in het basisonderwijs jegens de werkgever aanspraak hebben op een bovenwettelijk aantal vakantieverlofdagen per jaar.
3.17. Ik acht de onderdelen 2 en 3 gegrond. De in de toelichting op onderdeel 3 genoemde Haviltex-maatstaf (NJ 1981, 635) biedt voor de uitleg van art. I-C2 lid 1 RpbO geen uitkomst, om dezelfde redenen als waarom die maatstaf niet wordt toegepast voor de interpretatie van een c.a.o.(41). In dit geding is geen beroep gedaan op individuele (van het RpbO afwijkende) afspraken tussen de lerares en de Vereniging. Onderdeel 4 ziet op de vraag of de Vereniging de instemming van de lerares nodig had voor het aanmerken van de desbetreffende dagen als vakantieverlof. Het antwoord op die vraag is, ook volgens de toelichting op het middel, ervan afhankelijk of de lerares recht had op méér dan het wettelijk minimumaantal vakantieverlofdagen. Onderdeel 5 behoeft geen afzonderlijke bespreking; het onderdeel is gericht tegen rov. 10 voor zover hierin wordt voortgebouwd op de oordelen die in de voorafgaande middelonderdelen werden bestreden.
3.18. Na vernietiging van het bestreden vonnis en verwijzing kan alsnog de subsidiaire grondslag van de vordering, die de lerares in hoger beroep niet heeft prijsgegeven, aan de orde komen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Titel II RpbO bevat alleen regels voor het openbaar onderwijs.
2 Het bekrachtigde dictum van de kantonrechter spreekt van "zes of zeven weken". De rechtbank gaat in rov. 10 uit van zes weken zomervakantie en één week herfstvakantie.
3 KB van 28 februari 1985, Stb. 110, nadien herhaaldelijk gewijzigd; editie S&J 60 A-I.
4 Zie nader: art. 1 onder Pro d WPO.
5 Vgl. de gevallen, berecht in HR 15 juni 1984, NJ 1984, 682, en HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 79. Zie ook: W.J.J. Beurskens, Sociaal recht en het bijzonder onderwijs, diss. 1991, hoofdstukken IV, V en VI, i.h.b. blz. 225/226; H. Drop/A. Postma, Handboek van het Nederlandse onderwijsrecht (1995), blz. 5 en blz. 343-345; N.S. de Vries-Huiser, Arbeid en zorg in het onderwijs: de overheid een zorg, diss. 2001, blz. 117-119. NB: ik spreek hier alleen over de gewone groepsleerkracht; de rechtspositie van vrijwilligers, uitzendkrachten, stagiaires en geestelijken in het bijzonder onderwijs wordt besproken door Beurskens, a.w., blz. 177-178.
6 Zie de toelichting op art. 39; MvT, TK 1976/77, 14 428, nr. 3 blz. 52-53.
7 Het advies van de Onderwijsraad is als bijlage bij de MvT gevoegd: 14 428, nr. 4, bijlage 4, blz. 84-85.
8 TK 1980/81, 14 428, nr. 61; Hand. II (UCV) d.d. 19 januari 1981 blz. 36-57; Hand. II 7 april 1981 blz. 4539. Zie over dit amendement: Beurskens, diss. 1991, blz. 215.
9 Vgl. HvJ EG 27 oktober 1998 (Boyle), NJ 1999, 518, rov. 41 en 61.
10 Grotendeels: de ZW vergoedde niet 100 % van het loon. In de arbeidsovereenkomst of c.a.o. kon worden bepaald dat de werkgever de ZW-uitkering aanvult. Zie ook: I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer (1999), blz. 193 e.v.; H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht, bew. door I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase (2000), blz. 90 e.v.
11 Dit is een ruimer begrip dan werknemer in het BW. Volgens de omschrijving in art. 1 van Pro de wet van 6 juni 1991 gaat het om de vrouw aan wie door het Rijk ter zake van haar arbeidsverhouding invaliditeitspensioen is verzekerd.
12 Wet van 23 november 1995, Stb. 598, nadien gewijzigd.
13 KB van 21 december 1995, Stb. 703; per 1 januari 2001 is de citeertitel gewijzigd in: Besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs en educatie en beroepsonderwijs.
14 Wet van 16 november 2001, Stb. 567, tot vaststelling van regels voor het tot stand brengen van een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg in de ruimste zin. Zie voor de datum van inwerkingtreding: KB van 20 november 2001, Stb. 569.
15 Zie art. XXVIII lid 1 van de Invoeringswet arbeid en zorg (Stb. 2001, 568).
16 De strekking van de Wet arbeid en zorg - kort gezegd: het vergemakkelijken van het combineren van arbeid en zorgtaken van werknemers teneinde de arbeidsparticipatie te bevorderen - wordt toegelicht in de MvT. Zie m.b.t. het onderdeel zwangerschaps- en bevallingsverlof: MvT, TK 2000/01, 27 207, nr. 3, blz. 14 en 17. De Wet arbeid en zorg is besproken door D.J.B. de Wolff in Arbeidsrecht 2002 blz. 16; M. Westerveld, Nemesis 2001, blz. 1-3; M. Driessen, F. Pennings en M. Voets in Nemesis 2001 blz. 58-64.
17 MvT, TK 1999/2000, 27 207, nr. 3 blz. 17; Nota n.a.v. het verslag, TK 2000/01, 27 207, nr. 5 blz. 31.
18 Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, Trb. 1981, 61 (ook in editie S&J 74-Ib); zie art. 11. Het verdrag is door Nederland geratificeerd op 23 juli 1991.
19 ILO-verdrag van 28 juni 1952 nr. 103 inzake bescherming van het moederschap, Trb. 1953, 129; zie art. 3. Het verdrag is voor Nederland geratificeerd op 18 september 1981. Op 15 juni 2000 is een nieuw verdrag over dit onderwerp (ILO nr. 183) tot stand gekomen met een aanbeveling (ILO nr. 191); zie ook TK 2000/01, 27 207, nr. 5 blz. 10. Het nieuwe verdrag is nog niet voor Nederland geratificeerd. Art. 4 houdt Pro een "maternity leave" van tenminste 14 weken in. Zie voor de tekst: www.ilolex.ilo.ch:1567/cgi-lex/ratitce.pl?C183.
20 Verdrag van 18 oktober 1961, Trb. 1962, 3; vertaling in Trb. 1963, 90 (ook afgedrukt in editie S&J 74-II); zie art. 8 onder Pro 1. Het ESH is voor Nederland goedgekeurd bij wet van 2 november 1978, Stb. 639.
21 Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992, inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (PbEG L 348 d.d. 28 nov. 1992, hierna aan te duiden als: de Zwangerschapsrichtlijn, ook opgenomen in editie S&J 213); zie art. 8.
22 Zoals gewijzigd bij wet van 9 juni 1988, Stb. 281.
23 Of dit laatste bewust de bedoeling is geweest kan worden betwijfeld: zie, achteraf, de MvT op de novelle, TK 1999/2000, 27 079, nr. 3 blz. 2. In ieder geval bepaalt de Zwangerschapsrichtlijn in art. 8 lid 2 dat Pro van twee van de veertien in die richtlijn voorgeschreven weken verlof geen afstand kan worden gedaan.
24 Zie ook art. 7:640 (nieuw). De wetswijziging wordt besproken door M.M. Olbers in SMA 2001, blz. 5 e.v. en door C.G. Boot en J.H. Lange in Arbeidsrecht 2001/2, blz. 27 e.v. (met reactie van H.J. Funke in Arbeidsrecht 2001/8-9, blz. 15 e.v.).
25 Zie achtereenvolgens: Nota n.a.v. het verslag, TK 1998/1999, 26 079, nr. 5, blz. 9 en het bijbehorende wijzigingsvoorstel, nr. 6; MvT op de novelle, TK 1999/2000, 27 079, nr. 3, blz. 3 en 7; Nota n.a.v. het verslag over de novelle, ibidem, nr. 6, blz. 2; Nota n.a.v. het verslag wetsvoorstel arbeid en zorg, TK 2000/01, 27 207, nr. 5, blz. 8.
26 EK 2000/2001, 27 079, nr. 17a, blz. 5-6.
27 De Wet arbeid en zorg leidde tot een (voor dit geding niet relevante) tekstuele aanpassing in het eerste lid van art. 7:636: zie Pro art. IX van de Invoeringswet arbeid en zorg (Stb. 568).
28 Vgl. de MvT, TK 1999/2000, 27 207, nr. 3 blz. 17: "In de Wet arbeid en zorg wordt nu voor zowel werknemers als het overheids- en onderwijspersoneel een recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof samenhangend geregeld".
29 Nota n.a.v. het verslag, TK 2000/01, 27 207, nr. 5 blz. 61-62; MvA I, EK 2001/02, 27 207 en 27 208, nr. 8, blz. 12. De regering verwees naar de uitspraak van de CRvB d.d. 17 mei 2001 en naar de thans bij de Hoge Raad aanhangige zaken.
30 De schoolvakanties worden vastgesteld in het schoolwerkplan. Omwille van de vakantiespreiding wordt de zomervakantie centraal door de minister vastgesteld op grond van art. 15 lid 2 WPO Pro (voorheen art. 13 lid 2 Wet Pro op het basisonderwijs).
31 Www.aob.nl/doc/caopo2002.doc.
32 CRvB 17 mei 2001, JB 2001 nr. 217 m.nt. AWH. De andersluidende uitspraak in eerste aanleg was: Rb. Zwolle 31 maart 2000, JB 2000, JB 2000 nr. 130 m.nt. AWH, RN 2000 nr. 1216 m.nt. M. Monster.
33 De wet van 30 november 2000, Stb. 546, bevat geen relevante overgangsbepaling. Art. 68a Overgangswet NBW zou van belang kunnen zijn voor gevallen waarin de werkneemster vóór 1 februari 2001 ermee heeft ingestemd dat dagen zijn aangemerkt als vakantieverlof.
34 S.t. van de zijde van de Vereniging punt 2.7 (vgl. art. 8 lid 1 WPO Pro).
35 Waar partijen de bepalingen van het RpbO tot onderdeel van de arbeidsovereenkomst hebben gemaakt in de zin, waarin zij als wettelijke regeling moeten worden verstaan, is de uitleg van art. I-C2 RpbO vatbaar voor toetsing in cassatie: zie HR 15 juni 1984, NJ 1984, 682 (rov. 3.2).
36 Art. 7 van Pro de Richtlijn 93/104 EG van de Raad d.d. 23 november 1993, betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Pb EG L 307), bepaalt dat de lid-staten maatregelen moeten treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste 4 weken wordt toegekend. De toekenning mag geschieden overeenkomstig de in de nationale wetten of gebruiken geldende voorwaarden.
37 Het zwangerschapsverlof kan langer dan 6 weken duren indien de vrouw later bevalt dan op de uitgerekende datum. Het totaal van zwangerschaps- en bevallingsverlof kan daarmee boven de 16 weken uitkomen.
38 In gelijke zin: MvA blz. 4.
39 Zie de s.t. namens de Vereniging onder 3.6.
40 Jaarverslag Raad van State 2001, blz. 28-31; samenvatting in NJB 2002 blz. 691-692.
41 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 m.nt. PAS. Zie ook HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473.