Conclusie
Rolnr. C00/325
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 12 april 2002
Conclusie inzake:
TARA ENGINEERING B.V.
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op 13 november 1992 heeft verweerster in cassatie, [verweerster], een perceel grond, geheten de Nieuwlandpolder en (grotendeels) gelegen in de gemeente Alblasserwaard, gekocht van Nedstaal B.V. tegen een koopsom van ƒ 14.000.000,--. De financiering van de aankoop door [verweerster] was moeilijk realiseerbaar.
1.2 [Verweerster] wilde de Nieuwlandpolder ophogen met licht verontreinigde grond en vervolgens gebruiken als bouwgrond voor bedrijfshallen.
1.3 [Verweerster] en eiseres tot cassatie, Tara, zijn op of omstreeks 19 november 1992 (nader) overeengekomen dat Tara financiers voor de aankoop van de Nieuwlandpolder zou trachten te vinden, tegen een mee te financieren commissie van ƒ 750.000,--. Tara heeft vervolgens [A] B.V. [...] ingeschakeld.
1.4 [A B.V.] heeft [verweerster] op of omstreeks 30 en 31 maart 1993 financiering aangeboden middels een lening van ƒ 10.000.000,-- bij de Commerzbank Nederland N.V., een lening van ƒ 3.000.000,-- bij Unigoed B.V. en een lening van ƒ 1.750.000,-- bij FMN Lease B.V.
1.5 [Verweerster] heeft de aankoop van de Nieuwlandpolder uiteindelijk gefinancierd door middel van een lening van ƒ 10.000.000,-- bij de Commerzbank Nederland N.V. en een achtergestelde lening van ƒ 8.000.000,-- bij Rook Krimpen B.V.
1.6 Op 14 april 1993 is de Nieuwlandpolder door Nedstaal aan [verweerster] geleverd.
1.7 Medio 1993 heeft [verweerster] een bedrag van ƒ 58.750,-- inclusief BTW aan [A B.V.] betaald als vergoeding voor verrichte werkzaamheden.
1.8 Op 1 oktober 1994 heeft [verweerster] een bedrag van ƒ 58.750,-- inclusief BTW aan Tara betaald, alsmede een bedrag van ƒ 2.225,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van ƒ 2.115,-- ter zake van reeds vervallen wettelijke rente.
1.9 Op 27 september 1995, 15 december 1995 en 8 oktober 1996 heeft bij de arrondissementsrechtbank te Utrecht op verzoek van [betrokkene 2] en Tara een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
1.10 Tara heeft bij inleidende dagvaarding van 5 juni 1997 [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht en betaling gevorderd van een bedrag ten belope van ƒ 932.166,--, te vermeerderen met wettelijke rente. Tara heeft daartoe gesteld zij met [verweerster] is overeengekomen dat Tara financiers zou trachten te vinden voor de beoogde aankoop door [verweerster] van de Nieuwlandpolder, waarbij Tara indien de financiering niet door haar bemiddeling tot stand zou komen, een vergoeding van ƒ 50.000,-- excl. BTW mocht declareren. Indien de financiering wel door haar bemiddeling tot stand zou komen, mocht Tara een vergoeding van ƒ 25.000,-- excl. BTW declareren en zou [verweerster] aan Tara tevens een commissie van ƒ 1.000.000,-- verschuldigd zijn. Nadat de koop was gesloten, is dit laatste bedrag in nader overleg op ƒ 750.000,-- vastgesteld, aldus Tara. Na de levering van de polder heeft Tara aanspraak gemaakt op de haar toekomende commissie en vergoeding van kosten van totaal ƒ 775.00,--, doch [verweerster] is met betaling in gebreke gebleven.
1.11 [Verweerster] heeft de vordering bestreden en primair gesteld dat de vergoeding slechts bij effectuering van de aangeboden financiering ten behoeve van de aankoop van de polder diende te worden voldaan. Zij heeft tevens de processen-verbaal van het onder 1.9 vermelde voorlopig getuigenverhoor overgelegd.
Volgens [verweerster] heeft zij met betaling van een bedrag van ƒ 58.750,-- incl. BTW, welk bedrag zij bij niet effectueren van de financiering door Tara verschuldigd werd, voldaan aan haar verplichtingen.
1.12 Bij vonnis van 13 januari 1999 heeft de rechtbank de vordering afgewezen. Zij heeft overwogen dat in het midden kan blijven of de door Tara en/of [A B.V.] op of omstreeks 30 en 31 maart 1993 aangeboden financiering passend voor [verweerster] was (rov. 4.4). Volgens de rechtbank hebben partijen kennelijk niet gesproken over de situatie dat Tara de financiering van de Nieuwlandpolder op een voor [verweerster] passende wijze zou regelen en [verweerster] desondanks van dat aanbod geen gebruik zou maken. Hiermee is de primaire grondslag aan de vordering van Tara komen te ontvallen, aldus de rechtbank (rov. 4.2)(2).
1.13 Tara is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] heeft de grieven bestreden. Bij arrest van 10 augustus 2000 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
1.14 Tara heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. Tara heeft nog een schriftelijke toelichting gegeven.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.5 een aantal in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van diverse betrokkenen omtrent de in hun ogen gemaakte afspraken weergegeven. In rechtsoverweging 4.6 heeft het hof daaruit geconcludeerd:
"(...) dat [verweerster] aan Tara de door deze gevorderde provisie verschuldigd werd, indien en zodra aan [verweerster] een behoorlijke of marktconforme en (ook) pasklare financieringsaanbieding voor het project Nieuwland polder werd gedaan.
Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven, zijn niet gesteld of anderszins gebleken."
2.2 Onderdeel 1 klaagt dat deze overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat in geen van de door het hof aangehaalde getuigenverklaringen het woord "pasklaar" voorkomt, terwijl zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk is hoe uit die verklaringen niettemin moest worden geconcludeerd dat het om een pasklare financieringsaanbieding moest gaan.
Het onderdeel klaagt voorts dat niet voldoende duidelijk is wat het hof voor ogen heeft gestaan met de aanduiding "pasklaar", een niet-juridische aanduiding die in het spraakgebruik niet een zo duidelijke en vastomlijnde betekenis heeft dat het hof met het enkel gebruik van die aanduiding zijn gedachtegang voldoende duidelijk kon achten.
Ten slotte klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd doordat het niet duidelijk maakt of met het woord "behoorlijk" hetzelfde heeft bedoeld als met "marktconform en (ook) pasklaar" dan wel dat het hof bedoeld heeft dat de aanbieding hetzij behoorlijk hetzij marktconform en ook pasklaar moest zijn.
2.3 De klachten van het onderdeel kunnen gezamenlijk worden behandeld.
Voorop gesteld moet worden dat de uitleg van de aangehaalde verklaringen aan het hof als feitenrechter is voorbehouden(4). De conclusie dat [verweerster] de provisie verschuldigd werd indien een marktconforme financieringsaanbieding werd gedaan, kan zowel uit de verklaring van [betrokkene 3] als uit die van [betrokkene 2] worden getrokken. De getuige [betrokkene 3] heeft daarnaast verklaard dat de voorwaarden van het financieringsvoorstel voor [verweerster] haalbaar moesten zijn. Uit deze verklaring heeft het hof kunnen afleiden dat het een "pasklaar" voorstel diende te betreffen(5). Deze conclusie is te minder onbegrijpelijk nu Tara zelf in haar conclusie van repliek onder 2.3 en in haar toelichting op grief 2 onder 11 over een "passende financiering" heeft gesproken. Dat de financieringsaanbieding behoorlijk of marktconform en pasklaar diende te zijn, blijkt ook uit rechtsoverweging 4.7(6) op bladzijde 8 van het arrest.
Onderdeel 1 faalt derhalve.
2.4 Onderdeel 2 keert zich tegen rechtsoverweging 4.7 (4.9) waarin het hof het volgende heeft overwogen:
"De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat geenszins geoordeeld kan worden dat eind maart 1993 door [A B.V.] en/of Tara een behoorlijke of marktconforme en pasklare financieringsaanbieding met betrekking tot het project Nieuwland Polder aan [verweerster] is gedaan.
(...)"
2.5 Het onderdeel klaagt allereerst wederom over de termen "behoorlijk of marktconform en ook pasklaar". Daarnaast wordt betoogd dat het oordeel van het hof niet voldoende is gemotiveerd nu het hof heeft nagelaten nader aan te geven waarom de door het hof aangehaalde getuigenverklaringen nopen tot de door het hof daaruit gemaakte gevolgtrekking. Het hof kon niet volstaan met enkel gedeelten van de getuigenverklaringen aan te halen en vervolgens zonder verdere toelichting daaruit te concluderen dat de aangeboden financiering niet behoorlijk of marktconform en pasklaar was, aldus het onderdeel.
2.6 In (de juist genummerde) rechtsoverweging 4.7 formuleert het hof de daar aan de orde zijnde vraag, die aan de hand van de in rechtsoverweging 4.8 geciteerde getuigenverklaringen in rechtsoverweging 4.7 (4.9) op bladzijde 8 van het arrest wordt beantwoord.
2.7 Voor zover het onderdeel klaagt over de begrijpelijkheid van het door de door het hof gebezigde termen "behoorlijk of marktconform en (ook) pasklaar", bouwt het voort op onderdeel 1 en deelt het het lot van dat onderdeel.
2.8 De door het hof onder 4.8 aangehaalde getuigenverklaringen hebben betrekking op het aanbod van Unigoed B.V. om ƒ 3.000.000,-- te financieren. Deze getuigenverklaringen laten zien dat aan dit voorstel voorwaarden waren verbonden. De getuigen [verweerster] en [betrokkene 3] spreken met zoveel woorden van "voorwaarden", de getuige [betrokkene 2] rept van het stellen van "garanties" door Unigoed, de getuige [A B.V.] heeft het over het uitwerken van "details" en de getuige [betrokkene 1] ten slotte heeft verklaard dat [verweerster] een vergunning moest hebben en dat de voorwaarde van herfinanciering standaard onder het contract stond.
Deze verklaringen spreken m.i. allen van condities waaronder de financiering zou kunnen plaatsvinden, weliswaar variërend van "voorwaarde" tot "detail", maar voldoende duidelijk om eruit te kunnen afleiden dat het niet om een behoorlijke of marktconforme en pasklare financieringsaanbieding ging. Aldus is het bestreden, feitelijke, oordeel niet onbegrijpelijk.
Ook onderdeel 2 faalt mitsdien.
2.9 Onderdeel 3 komt op tegen de tweede alinea van rechtsoverweging 4.7 (4.9), luidende als volgt.
"In het licht van het voorgaande lag het op de weg van Tara concrete feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven, te stellen en te bewijzen aan te bieden. Dat heeft zij nagelaten. Haar bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd, gepasseerd."
2.10 Het onderdeel klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend, althans zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd, nu Tara in haar conclusie van repliek onder 4.1 tot en met 4.3 uitgebreid en gemotiveerd heeft uiteengezet dat de aangeboden financiering voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Het hof heeft volgens het onderdeel niet duidelijk gemaakt of het op deze stellingen in het geheel geen acht heeft geslagen dan wel of het hof oordeelde dat Tara daarmee niet voldoende feiten of omstandigheden had aangevoerd.
2.11 Tara heeft in haar conclusie van repliek onder 4.3 de financiering door Unigoed B.V. besproken. Zij heeft daar betoogd dat deze financiering tot stand is gekomen dan wel zeer eenvoudig tot stand had kunnen komen en dat [verweerster] de drie in zijn getuigenverklaring genoemde problemen die aan de financiering door Unigoed B.V. in de weg stonden "louter pour besoin de la cause pretendeert". Deze "problemen" heeft Tara vervolgens aldaar besproken.
2.12 Het hof heeft deze stellingen van Tara in het licht van de geciteerde getuigenverklaringen kennelijk onvoldoende geacht om tot het oordeel te kunnen komen dat van een behoorlijke of marktconforme en pasklare financieringsaanbieding sprake was. Het hof was daarbij niet gehouden afzonderlijk op elk door Tara aangevoerd argument in te gaan(7). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de verklaring van [betrokkene 1] (directeur van Unigoed) die vermeldt dat "in het contract kwam te staan dat [verweerster] binnen de wettelijke normen moest blijven en dus een vergunning moest hebben voor afgraven en storten".
Ook dit onderdeel is vergeefs voorgesteld.
2.13 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 4.7 (4.9) ten onrechte het door Tara gedane bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd. Het onderdeel betoogt dat Tara in haar memorie van grieven specifiek en uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden van de stelling dat tussen partijen een overeenkomst is gesloten inhoudende dat de commissie verschuldigd zou zijn ook zonder dat [verweerster] van de aangeboden financiering gebruik zou maken, derhalve door de enkele aanbieding van een financiering en dat Tara bovendien uitdrukkelijk bewijs aanbood van de stelling dat er daadwerkelijk een financiering in vorenbedoelde zin voor [verweerster] gereed lag.
2.14 Het onderdeel faalt. Een feitenrechter mag een bewijsaanbod passeren indien hij dit te vaag oordeelt(8). Het bewijsaanbod waarnaar het onderdeel verwijst (memorie van grieven, blz. 2) bevat geen specificatie voor wat betreft de wijze waarop Tara bewijs dacht te leveren van haar stellingen. Een dergelijke specificatie mag in hoger beroep in het algemeen wel van een partij worden verwacht(9).
2.15 Daar komt het volgende bij. In eerste aanleg heeft Tara in haar conclusie van repliek onder 1 een algemeen bewijsaanbod gedaan en in 3.6 van die conclusie aangeboden te bewijzen hetgeen tussen partijen is overeengekomen. De rechtbank heeft hieromtrent in rechtsoverweging 4.2 geoordeeld dat dit aanbod te algemeen is gelet op hetgeen daarover in voorlopig getuigenverhoor is verklaard en op de niet weersproken inhoud van de brief van 20 november 1992.
2.16 Het door Tara in haar memorie van grieven gedane bewijsaanbod bevat in het eerste gedeelte - anders dan het onderdeel betoogt - een herhaling van haar stelling onder 2.2 in de conclusie van repliek. Omtrent deze stelling heeft de rechtbank geoordeeld dat de brief van 20 november 1992 de tussen partijen gesloten overeenkomst correct weergeeft (rov. 4.2). Dit oordeel baseert de rechtbank wederom op de overgelegde stukken en op de in voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen. Onder deze omstandigheden kon Tara niet volstaan met het herhalen van haar stelling in de vorm van een bewijsaanbod, maar had zij dit aanbod nader dienen te specificeren, bijvoorbeeld door precies aan te geven hoe zij een en ander dacht te bewijzen.
Gelet op het oordeel van het hof onder 4.7 (4.9) was het tweede gedeelte van het in de memorie van grieven gedane aanbod niet langer ter zake dienende.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De arrondissementsrechtbank te Utrecht heeft in haar vonnis van 13 januari 1999 onder 2.1 t/m 2.9 de feiten vastgesteld. Het Gerechtshof te Amsterdam is blijkens zijn rechtsoverweging 3 van het arrest van 10 augustus 2000 eveneens van die feiten uitgegaan.
2 De subsidiaire grondslag, die de vordering volgens de rechtbank evenmin kon dragen, is in cassatie niet meer van belang.
3 De dagvaarding is uitgebracht op 9 november 2000.
4 Processen-verbaal van verhoren behoren tot de gedingstukken (Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 160) en uitleg van de gedingstukken is aan de feitenrechter voorbehouden; zie o.m. HR 5 november 1999, NJ 2000, 35 en recent HR 8 februari 2002, JOL 2002, 81.
5 Van Dale, Groot Woordenboek der Nederlandse Taal, 13e herziene uitgave, blz. 2504, geeft als betekenis van pasklaar o.m.: pasklare antwoorden, oplossingen, die direct afdoend antwoord geven op vragen of problemen. Tussen "haalbaar" uit de verklaring van [betrokkene 3] en "afdoend" als betekenis van pasklaar ligt wel enig verschil, maar dit is niet zo groot dat de uitleg van het hof onbegrijpelijk is.
6 De nummering van de rechtsoverwegingen is niet juist; rechtsoverweging 4.7 op blz. 8 van het arrest moet 4.9 zijn, enz.
7 Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 120 en de in noot 3 genoemde jurisprudentie waaraan onder meer kan worden toegevoegd: HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 288.
8 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 129; Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 232.
9 Vgl. HR 19 juni 1998, NJ 1998, 777 rov. 3.4. In HR 29 mei 1998, NJ 1999, 98, rov. 3.5 werd het oordeel van het hof dat een bewijsaanbod van een partij te vaag was, door de Hoge Raad onbegrijpelijk geoordeeld "mede in aanmerking genomen dat zij een aantal getuigen met name heeft genoemd".