Conclusie
Nr. 01445/01
Mr Wortel
Zitting: 18 juni 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "als bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met onttrekking aan het verkeer als in het arrest omschreven.
2. Namens verzoeker hebben mrs J.L.A.M. le Cocq d'Armandville en J.Y. Taekema, beiden advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring, voor zover behelzend dat het oogmerk van de organisatie waaraan verzoeker heeft deelgenomen gelegen is geweest in het plegen van misdrijven als bedoeld in art. 31a van de Auteurswet 1912, geen steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, en bovendien wegens innerlijke tegenstrijdigheid onbegrijpelijk is.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat
"hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 18 maart 1997, te Ermelo en/of Amersfoort en/of Amsterdam en/of Schiphol en/of (elders) in Nederland, als bestuurder, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en [betrokkene 1] en een of meer andere (rechts)perso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:
a. het plegen van misdrijven, als bedoeld in artikel 31a van de Auteurswet 1912, als bedrijf uitoefenen,
c. handelen in strijd met het bepaalde in artikel 337 lid 1 Wetboek Pro van Strafrecht."
5. Blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen gaat het in deze zaak - zo kort mogelijk samengevat - om het volgende. De organisatie waarvan verzoeker deel uitmaakte en waarin hij als bestuurder optrad, liet in Turkije kleding maken met daarop het beeldmerk en de merknaam van het geregistreerde merk "Australian". Die kleding werd vervolgens via het Verenigd Koninkrijk ingevoerd in Nederland en daar - deels met behulp van tussenpersonen - in de handel gebracht en verkocht. Een deel van de kleding werd doorgevoerd naar Tsjechië.
6. Art. 31a Auteurswet 1912 luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
"Hij die opzettelijk een voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat,
a. openlijk ter verspreiding aanbiedt,
b. ter verveelvoudiing of ter verspreiding voorhanden heeft of
c. met het oog op de invoer in Nederland voorhanden heeft of
d. bewaart uit winstbejag,
wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie."
In art. 31b Auteurswet 1912 is een strafverzwarende omstandigheid opgenomen: degene die van het plegen van de in de art. 31 en Pro 31a van de Wet bedoelde misdrijven zijn beroep maakt of het plegen daarvan als bedrijf uitoefent, kan worden gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar of een geldboete van de vijfde categorie.
7. De klacht dat de bewezenverklaring wegens tegenstrijdigheid onbegrijpelijk is houdt verband met de omstandigheid dat onderdelen van de tenlastelegging waarin gedragingen zijn omschreven in de bewoordingen van art. 31a (OUD) Auteurswet 1912 onder de letters a tot en met d alsmede art. 32 van Pro die Wet niet in de bewezenverklaring zijn opgenomen.
8. De stellers van het middel menen dat het Hof zodoende geen van de in art. 31a (OUD) Auteurswet 1912 onder a tot en met d genoemde 'voorwaarden voor strafbaarheid' bewezen heeft verklaard, hetgeen onbegrijpelijk zou maken dat wèl bewezen is verklaard dat de criminele organisatie het oogmerk had het begaan van de in art. 31a Auteurswet 1912 bedoelde misdrijven als bedrijf uit te oefenen.
9. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van de tenlastelegging. Die is aldus opgebouwd dat de criminele organisatie beoogde misdrijven te plegen, namelijk:
- "van het plegen van (de) misdrijven, als bedoeld in art. 31a van de Auteurswet 1912, zijn beroep maken of het plegen van deze misdrijven als bedrijf uitoefenen",
althans
- het begaan van de gedragingen die zijn genoemd in art. 31a (OUD) Auteurswet 1912 onder a tot en met d
althans
- het begaan van gedragingen zoals die strafbaar zijn gesteld in art. 32 Auteurswet Pro 1912
en/of
- gewoonteheling althans opzetheling althans schuldheling
en/of
- handelen in strijd met art. 337, eerste lid, Sr.
10. Het Hof kon deze tenlastelegging, wat het beoogde handelen in strijd met de Auteurswet 1912 betreft, aldus verstaan dat het door de organisatie nagestreefde doel in primaire zin wordt aangeduid als de in art. 31a (OUD) onder a tot en met d Auteurswet 1912 strafbaar gestelde gedragingen onder de strafverzwarende omstandigheden genoemd in art. 31b Auteurswet 1912, in subsidiare zin als het begaan van die in art. 31a (OUD) Auteurswet 1912 genoemde gedragingen, en in meer subsidiaire zin als de gedragingen die in art. 32 Auteurswet Pro 1912 strafbaar zijn gesteld.
11. In overeenstemming met deze uitleg van de tenlastelegging dient de bewezenverklaring aldus te worden begrepen dat het oogmerk van de organisatie gericht is geweest op gedragingen die in art. 31a (OUD) onder a tot en met d Auteurswet 1912 zijn omschreven. Dat is, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk.
Het deel van de tenlastelegging waarin de aan art. 31a (OUD) onder a tot en met d Auteurswet 1912 ontleende omschrijving van gedragingen is opgenomen kon niet in de bewezenverklaring worden betrokken, uitsluitend omdat dit een subsidiair onderdeel van de tenlastelegging is waaraan het Hof niet meer toe kon komen, nu het op die gedragingen gerichte oogmerk reeds bewezen werd geacht onder één van de in art. 31b Auteurswet 1912 genoemde strafverzwarende omstandigheden, zoals in de tenlastelegging primair omschreven.
Deze klacht faalt.
12. De klacht dat de bewezenverklaring niet op de gebezigde bewijsmiddelen kan steunen valt in twee onderdelen uiteen. Ten eerste wordt het in hoger beroep betrokken standpunt herhaald dat het kledingmerk "Australian" met het bijbehorende logo (een afbeelding van een kangoeroe) geen 'werk' in de zin van de Auteurswet 1912 vormt.
13. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen:
"De raadsman heeft gesteld dat er niet sprake is van inbreuk op het auteursrecht, doch hooguit slechts van vervalsing van merken. Een merk kan zijns inziens niet worden aangermerkt als een werk als bedoeld in artikel 10 van Pro de Auteurswet.
Het hof verwerpt het verweer.
Naar het oordeel van het hof is hiervan wel sprake nu niet is aan te nemen dat een beeldmerk, al dan niet voorzien van op of bijschriften niet als een werk als bedoeld in de Auteurswet 1912 bescherming zou genieten. Dat een soortgelijk beeldmerk ook voor andere goederen dan de onderhavige wordt gebruikt, betekent niet dat het betreffende beeldmerk de bescherming van de Auteurswet 1912 niet zou verlangen."
14. Voor de beantwoording van de vraag of auteursrechtelijke bescherming kan worden ingeroepen is in de civiele rechtspraak de maatstaf aangelegd of sprake is van een werk met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt, vgl HR 22 maart 2002, RvdW 2002, 66, LJN AD9138.
Indien aan dat vereiste is voldaan kan een model of tekening worden beschouwd als een voortbrengsel van toegepaste kunst, en daarmee als een 'werk' dat auteursrechtelijk wordt beschermd, tenzij het oorspronkelijke karakter uitsluitend is gelegen in hetgeen noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect, vgl Benelux Gerechtshof, NJ 1987, 881. In de annotatie bij deze uitspraak is er op gewezen dat bij de beantwoording van de vraag of een model is aan te merken als een "werk" in de zin van art. 1 en Pro art. 10, eerste lid onder 11o Auteurswet 1912 begrippen als kunstzinnigheid of artisticiteit geen onderscheidende betekenis meer hebben, en vervangen zijn door de begrippen oorspronkelijkheid en eigen persoonlijk karakter.
15. Het merk waaronder een produkt wordt aangeboden, bestaande uit de gekozen naam van het produkt, de vormgeving van de verpakking of van dat produkt zelf, kan voor merkenrechtelijke bescherming in aanmerking komen, vgl art. 1 Eenvormige Pro Beneluxwet op de merken. Die merkenrechtelijke bescherming kan samenlopen met bescherming van het auteursrecht. Indien een beeldmerk tevens is aan te merken als een 'werk' in de zin van de Auteurswet 1912 moet in beginsel worden aangenomen dat degene die gerechtigd is tot zowel het beeldmerk als het auteursrecht zich van de uit beide rechten voortvloeiende beschermingsmiddelen kan bedienen. Dat is slechts anders indien de regelgeving ten aanzien van één van die rechten nadrukkelijk het tegendeel inhoudt, vgl HR NJ 1999, 697. Daarin ging het - met betrekking tot de naam en verpakking van sigaretten - weliswaar om de toepassing van de Arubaanse Auteursverordening 1913, maar hetzelfde zal hebben te gelden met betrekking tot de Auteurswet 1912, vgl Benelux Gerechtshof NJ 2001, 133.
16. In de regelgeving met betrekking tot ontstaan en uitoefening van auteursrechten vind ik niet terug dat het auteursrecht een minder verstrekkende bescherming geniet indien het werk in de zin van art. 10, eerste lid onder 11o Auteurswet 1912 tevens een (gedeponeerd) merk is. Het omgekeerde kan zich wèl voordoen: de tweede volzin van art. 1 Eenvormige Pro Beneluxwet op de merken (als merken worden onder meer niet beschouwd de vormen die door de aard van de waar worden bepaald of die de wezenlijke waarde ervan beïnvloeden) kan merkenrechtelijke bescherming voor produkten van toegepaste kunst uitsluiten, ofschoon die produkten als zodanig auteursrechtelijk worden beschermd, vgl de annotatie onder het zo-even genoemde HR NJ 1999, 697.
17. De merknaam en een bijbehorend logo, door een kledingfabrikant gekozen om zijn waren te onderscheiden van andere fabrikaten, kunnen in beginsel beschouwd worden als een idee dat in zijn uitwerking voldoende originaliteit en persoonlijkheid vertoont om die naam en dat logo vatbaar te doen zijn voor auteursrechtelijke bescherming. Het oordeel of die naam en dat bijbehorend logo aan dat criterium voldoen is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
18. De wijze waarop het gevoerde verweer is verworpen valt mij op. Indien de verdediging ter terechtzitting heeft betoogd dat het tenlastegelegde in verband met de aan een wettelijk begrip - waarop de tenlastelegging stoelt - te geven uitleg (gedeeltelijk) niet bewezen kan worden verklaard, zal bij de beslissing op dat verweer tot uitdrukking gebracht moeten worden dat de rechter met voldoende zekerheid heeft kunnen vaststellen welke strekking het wettelijk begrip toekomt. De overweging dat niet is aan te nemen dat een beeldmerk, eventueel voorzien van op- of bijschriften, niet als een werk in de zin van de Auteurswet 1912 bescherming zou genieten lijkt in dit opzicht tekort te schieten. Mij dunkt dat daarin niet met de vereiste stelligheid is uitgedrukt dat het Hof als toepasselijke rechtsnorm heeft onderkend dat een beeldmerk als een 'werk' in de zin van art. 10, eerste lid, onder 11o Auteurswet 1912 is aan te merken indien het een eigen, oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker draagt, en feitelijk bevonden dat het beeldmerk waarom het in deze zaak gaat aan dat criterium voldoet.
19. Dit tekort behoeft naar mijn inzicht niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te voeren, aangezien het Hof, gelet op het vorenstaande, slechts had kunnen vaststellen dat een beeldmerk als het onderhavige auteursrechtelijke bescherming kan genieten, en uit de gebezigde bewijsmiddelen valt af te leiden dat het beeldmerk aan de daartoe gestelde eisen voldoet.
Blijkens die bewijsmiddelen heeft verzoeker door het gebruik van het merk en het logo 'Australian' willen profiteren van de naamsbekendheid van dat merk. Dit wijst er op dat het merk onderscheidende betekenis heeft. Daaruit kan worden afgeleid dat het merk en logo originaliteit vertonen en het persoonlijk stempel van de maker dragen.
Daarom komt het mij voor dat het verweer zoals het ter terechtzitting is gevoerd, wat er zij van de daartoe gegeven overweging, terecht is verworpen.
20. In de toelichting op het middel wordt ten tweede gesteld dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat de deelnemers aan de in de bewezenverklaring bedoelde organisatie er bij hebben stilgestaan dat zij inbreuk op auteursrechten maakten.
De bewezenverklaring zou ten aanzien van het bij de organisatie bestaande oogmerk onvoldoende met redenen zijn omkleed, aangezien voor het bewijs van dat oogmerk, als gekwalificeerde vorm van opzet, niet volstaan zou mogen worden met de vaststelling dat de aanmerkelijke kans werd aanvaard dat inbreuk op het auteursrecht zou worden gemaakt.
21. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat binnen de door verzoeker en anderen gevormde organisatie uitvoering is gegeven aan het voornemen 'merkvervalste' kleding in Nederland in te voeren en te verkopen. Het binnen de organisatie gevormde oogmerk was derhalve gericht op verboden gedragingen, die - ook als men er vanuit wil gaan dat de deelnemers aan de organisatie zich slechts bewust waren van schending van het merkenrecht zoals dat wettelijk is beschermd - als misdrijf strafbaar zijn gesteld, vgl art. 337 Sr Pro.
De omstandigheid dat verzoeker en zijn mededaders zich niet zouden hebben gerealiseerd dat hun handelen mede inbreuken op het auteursrecht opleverde behoeft er naar mijn inzicht niet aan in de weg te staan dat het oogmerk van de organisatie mede op die inbreuken op het auteursrecht wordt betrokken. Nu de handelingen waarmee die inbreuken werden gemaakt strekten tot verwezenlijking van het nagestreefde en op zichzelf reeds verboden resultaat, kan bij de vaststelling van het binnen de organisatie bestaande oogmerk in aanmerking worden genomen dat welbewust de aanmerkelijke kans is aanvaard dat inbreuken werden gemaakt op nog andere, wettelijk beschermde, rechten dan de deelnemers voor ogen hebben gehad.
22. In zoverre is het middel naar mijn oordeel vruchteloos voorgesteld.
23. Ambtshalve merk ik evenwel het volgende op.
Het gevoerde verweer richtte zich geheel op de vraag of een beeldmerk (bestaande uit een woord en een bepaalde afbeelding) een in de Auteurswet 1912 bedoeld werk kan zijn dat door die wet wordt beschermd. De verdediging heeft onaangeroerd gelaten of aan de omstandigheid dat de 'merkvervalste' kleding in Turkije is vervaardigd, zoals uit de bewijsmiddelen blijkt, betekenis toekomt voor het bestaan van een door de Auteurswet 1912 beschermd auteursrecht op het nagemaakte en in de kleding aangebrachte beeldmerk, in verband met de in Turkije geldende regelgeving. Daarover heeft ook het Hof zich niet uitgelaten.
24. In HR NJ 1995, 669 (waarin het ging om een beslagkwestie in de zaak die vervolgens tot het bovengenoemde HR NJ 1999, 697 heeft geleid) heeft de civiele kamer van de Hoge Raad bevestigd
"dat de vraag of de vervaardiging van de verveelvoudiging ongeoorloofd is en dus een inbreuk op het auteursrecht oplevert, moet worden beoordeeld naar het recht van het land waar de verveelvoudiging is vervaardigd. Dit vloeit voort uit het stelsel van de, ook voor Aruba geldende, Berner Conventie, dat meebrengt dat de vragen of sprake is van een werk en of dit bescherming verdient, moet worden beantwoord aan de hand van het recht van het land voor welks grondgebied bescherming wordt ingeroepen."
25. In HR NJ 2000, 719 heeft de strafkamer van de Hoge Raad overwogen:
"Indien voorwerpen als de onderhavige in een bepaald land worden vervaardigd, moet naar het aldaar geldende recht worden beoordeeld of de verveelvoudiging van het werk ongeoorloofd is en dus een inbreuk op het auteursrecht oplevert. Dat vloeit voort uit het stelsel van de Berner Conventie, dat ten aanzien van verveelvoudiging meebrengt dat de vraag of een werk bescherming verdient, moet worden beoordeeld naar het recht van het land waar de verveelvoudiging is vervaardigd (vgl. HR 27 januari 1995, NJ 1995, 669). Indien aldaar het desbetreffende werk niet of niet meer beschermd is, is de vraag of toestemming is verleend door degene die (elders) rechthebbende is, niet van belang en kan niet worden gezegd dat in aldaar vervaardigde voorwerpen als waarvan hier sprake is "met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat."
In die zaak was kort gezegd bewezenverklaard het opzettelijk, als uitoefenening van een bedrijf, ter verspreiding voorhanden hebben van videobanden en geluidsbanden waarop films en muziekwerken waren opgenomen die auteursrechtelijk beschermd zouden moeten zijn. Dezelfde overweging is herhaald in HR NJ 2001, 439, waarin het ging om het, als bedrijfsuitoefening, openlijk ter verspreiding aanbieden en voorhanden hebben van geluidsdragers waarop zulke muziekwerken waren opgenomen.
26. Opmerking verdient dat het (subjectieve) auteursrecht twee componenten kent: het uitsluitend recht om een werk van letterkunde, wetenschap of kunst openbaar te maken, en het uitsluitend recht om zo een werk te verveelvoudigen, art. 1 Auteurswet Pro 1912.
Het in HR NJ 1995, 669 (en het in HR NJ 2000, 719 en HR NJ 2001, 439) overwogene betreft alleen de verveelvoudiging van een werk.
Uit het in de (herziene) Berner Conventie neergelegde stelsel volgt dat, indien de vraag aan de orde is of openbaarmaking een schending van het auteursrecht vormt, bepalend is het recht van het land waar die openbaarmaking heeft plaatsgevonden, vgl HR NJ 1936, 443:
"dat het systeem der herziene Berner Conventie niet dit is, dat de auteur in het land van herkomst een auteursrecht verkrijgt, dat ook in de andere Verbondslanden erkenning en bescherming vindt, doch - gelijk onmiskenbaar blijkt uit het eerste en het tweede lid van art. 4 zoomede Pro uit de geschiedenis van de tot standkoming van de herziening - die herziene Conventie aan den auteur, onafhankelijk van het al dan niet bestaan van bescherming in het land van herkomst, in ieder Verbondsland een recht geeft, in omvang en in werking gelijk aan dat hetwelk de eigen wetgeving van dat Verbondsland bij rechtstreeksche toepasselijkheid van die wetgeving aan nationalen verleent".
27. Het auteursrecht ontstaat van rechtswege door het enkele scheppen van een werk als bedoeld in de Auteurswet 1912, vgl. J.H. Spoor / D.W.F. Verkade, Auteursrecht, 1993 (2de druk), p. 2 - 3 en p. 139 e.v.. Enige rechtshandeling, zoals een vorm van registratie, is geen vereiste om in welk land dan ook een beroep op het auteursrecht te kunnen doen. Daarom, en gelet op het thans in art. 5 van Pro de herziene Berner Conventie bepaalde, lijkt bij beantwoording van de vraag of het auteursrecht door een vorm van openbaarmaking is geschonden geen belang toe te komen aan de vraag of de openbaar gemaakte zaak die een auteursrechtelijk beschermd werk belichaamt al dan niet eerder, in een ander land, op ongeoorloofde wijze is verveelvoudigd. Openbaarmaking schendt het auteursrecht zodra vastgesteld kan worden dat er sprake is van een werk als bedoeld in de Auteurswet 1912, en dat werk op enigerlei wijze, en in enig land, is openbaar gemaakt zonder toestemming van de auteursrechthebbende.
28. Niettemin is in HR NJ 2000, 719 en HR NJ 2001, 439 uit de bewoordingen van art. 31a Auteurswet 1912 afgeleid dat, indien een werk in een ander land verveelvoudigd is, naar het recht van dat land beoordeeld dient te worden of die verveelvoudiging een inbreuk op het auteursrecht vormt. De in de aanhef van art. 31a Auteurswet 1912 opgenomen woorden "voorwerp waarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat" heeft de Hoge Raad aldus uitgelegd dat de inbreuk op het auteursrecht zich reeds moet hebben voorgedaan ten aanzien van het voorwerp waarmee handelingen zijn verricht als bedoeld in die bepaling onder de letters a tot en met d. Indien het voorwerp in het buitenland is vervaardigd zal die inbreuk overeenkomstig het recht van het land van vervaardiging moeten worden vastgesteld.
29. De in de onderhavige zaak bereikte bewezenverklaring stoelt op art. 31a Auteurswet 1912 in zoverre de organisatie, waaraan verzoeker heeft deelgenomen, het begaan van misdrijven als bedoeld in die bepaling tot oogmerk had.
Nu uit de bewijsmiddelen volgt dat de ter verspreiding openlijk aangeboden en voorhanden gehouden kledingstukken in Turkije zijn vervaardigd met aanbrenging van het nagemaakte kledingmerk, maar niet blijkt dat het Hof heeft vastgesteld dat dit naar Turks recht een schending van het auteursrecht oplevert, is de bewezenverklaring, naar mij voorkomt, onvoldoende met redenen omkleed.
Daaraan zal niet af kunnen doen dat de tekst van de Berner Conventie reeds in 1952 voor Turkije in werking is getreden (Spoor / Verkade, a.w., p. 583), hetgeen doet vermoeden dat de Turkse wetgeving (ten minste) de in die Conventie voorgeschreven bescherming van het auteursrecht biedt. Met name kan niet zonder meer worden aangenomen dat naar Turks recht langs eenzelfde maatstaf als in het Nederlandse recht toepassing vindt wordt beoordeeld of een uiting van toegepaste kunst een auteursrechtelijk beschermd werk is. De Berner Conventie laat het aan de aangesloten Staten over om te bepalen of werken van toegepaste kunst auteursrechtelijk of op andere wijze beschermd worden, vgl Spoor / Verkade, a.w., p. 528.
30. Dientengevolge zal de bestreden uitspraak niet in stand kunnen blijven. Na verwijzing zal nader onderzocht moeten worden of naar Turks recht auteursrecht kan bestaan ten aanzien van een kledingmerk, belichaamd in een woord en een afbeelding; of het vervaardigen van kledingstukken waarin namaaksels van zo een kledingmerk zijn aangebracht naar Turks recht een schending van het auteursrecht oplevert en voorts (met het oog op het bepaalde in art. 42 Auteurswet Pro 1912) welke bepalingen het Turkse recht kent ten aanzien van het vervallen van het auteursrecht ten gevolge van tijdsverloop.
Mijns inziens geniet het de voorkeur de zaak daartoe naar hetzelfde Hof terug te wijzen.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Gerechtshof te Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,