Conclusie
Rolnummer C01/011 HR
Mr Bakels
Zitting 12 juli 2002
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
[Verweerder 1] met 25 anderen
en Hagelunie N.V.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In deze zaak gaat het over de aansprakelijkheid van een Duitse importeur in de Europese Economische Ruimte (EER) van een verontreinigd bestrijdingsmiddel van Russische herkomst dat bij Nederlandse slatelers (niet-consumenten) bedrijfsschade heeft veroorzaakt.(1) Vooraf komt aan de orde de vraag of deze slatelers voldoende belang hebben bij de door hen ingestelde rechtsvordering, nu hun door de verzekeraar van hun contractuele wederpartij al een uitkering is gedaan ter hoogte van die schade ten titel van een niet terugvorderbare geldlening.
1.2 In cassatie kan, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan.(2)
(a) Verweerders in cassatie sub 1 t/m 26 ([verweerder] c.s.) zijn te [woonplaats] en omgeving gevestigde telers van tuinbouwprodukten. Eiseres tot cassatie ([eiseres]) is een in Duitsland gevestigde importeur van, onder meer, in de tuinbouw gebruikte chemische middelen.
(b) Het chemische product "Thiram" - in de procedure ook aangeduid met TMTD 80 - is een schimmelbestrijdingsmiddel dat door slatelers wordt gebruikt tegen mos en algen. Dit middel staat vermeld op de zogeheten slakaart, die de telers van het Centraal Bureau van de tuinbouwveilingen jaarlijks krijgen toegestuurd.
(c) [Eiseres] heeft in 1990 TMTD 80 van Russische herkomst gekocht via handelaren in Bulgarije en Rusland.(3) Na oppervlakkige controle heeft zij dit als "commercial USSR material" zonder nadere aanduiding of gebruiksaanwijzing doorverkocht en geleverd, onder andere aan de chemiefabriek en groothandel [B] B.V. (Brabant Chemie).
(d) Brabant Chemie heeft op haar beurt deze partij TMTD 80 in de tweede helft van augustus 1990 omgepakt in 1, 5 en 10 kilogram verbruikersverpakkingen. Zij heeft deze zonder verdere bewerking doorverkocht en geleverd aan de tussenhandel.
(e) [Verweerder] c.s. hebben TMTD 80 geleverd gekregen via verschillende tussenhandelaren, die de TMTD 80 op hun beurt bij Brabant Chemie hadden gekocht. Deze TMTD 80 was verontreinigd met MCPA, een onkruidbestrijdingsmiddel/herbicide. Na gebruik daarvan is schade ontstaan aan de gewassen van [verweerder] c.s., bestaande uit gekrulde bladeren en goeistagnatie.
(g) [Verweerder] c.s. hebben [eiseres] aansprakelijk gesteld voor deze schade ten bedrage van, in totaal, f 493 280,-.(4) Daarnaast is [eiseres] aangesproken door verweerster in cassatie sub 27 (hierna: Hagelunie) voor een bedrag van f. 83 307,-, tot welk bedrag zij na voldoening daarvan in de rechten van haar verzekerde Vermijmeren is gesubrogeerd.
1.3 Tegen deze achtergrond hebben [verweerder] c.s. en Hagelunie op 16 april 1993 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot vergoeding van de door hen geleden schade.(5) Aan hun vorderingen hebben zij ten grondslag gelegd dat [eiseres] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door een verontreinigd product te vervaardigen of in de Europese Gemeenschap te importeren en dit in het verkeer te brengen, hoewel [eiseres] wist, althans behoorde te weten, dat door deze ondeugdelijke samenstelling schade voor de eindgebruikers kon ontstaan. Verder hebben zij aangevoerd dat [eiseres] onvoldoende controle en toezicht heeft gehouden op de samenstelling van het product en op de productie, verpakking en levering daarvan. Daarbij is van belang dat [eiseres] het product uit Rusland betrok, zodat zij niet zonder meer op de betrouwbaarheid van haar toeleverancier mocht afgaan.
[Verweerder] c.s. hebben aanvankelijk voorts mede een beroep gedaan op de reflexwerking van art. 6:187 BW Pro. Deze door [eiseres] bestreden en door de rechtbank verworpen grondslag speelt in cassatie geen rol meer.
1.4 [Eiseres] heeft primair als verweer aangevoerd - voorzover in cassatie van belang - dat [verweerder] c.s. en Hagelunie niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat hun schade ten tijde van het instellen van de onderhavige vordering al door Brabant Chemie of haar verzekeraar (Royal Nederland BV) was vergoed. [Eiseres] leidde dit met name af uit een brief d.d. 19 januari 1993 van de raadsvrouwe van [verweerder] c.s. en Hagelunie, die - mede namens Brabant Chemie en Royal Nederland N.V. - aan [eiseres] heeft geschreven:
"Brabant Chemie already informed you that their customers were confronted with serious damages due to the use of TMTD which product has been purchased from your Company through [A]. We now settled all claims with the growers (...)". (curs. toegevoegd)
Subsidiair heeft [eiseres] ten gronde verweer gevoerd. Zij heeft - kort samengevat en voor zover nu nog van belang - betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en dat haar ter zake van de schade van [verweerder] c.s. enige schuld treft. [Eiseres] heeft voorts bestreden dat aan art. 6:187 (lid 3) BW reflexwerking toekomt.
1.5 [Verweerder] c.s. en Hagelunie hebben ter bestrijding van het ontvankelijkheidsverweer aangevoerd dat zij met Brabant Chemie en haar verzekeraar een regeling hebben getroffen bestaande uit een lening, met als voorwaarde dat laatstgenoemden het recht hebben op naam van [verweerder] c.s. als formele procespartijen, verhaal te nemen op [eiseres]. Hun vorderingen zijn dan ook niet door enige betaling teniet gegaan.
1.6 Bij vonnis van 9 februari 1995 heeft de rechtbank [verweerder] c.s. in hun vorderingen tegen [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank hadden [verweerder] c.s. bij hun vorderingen onvoldoende belang, nu bij pleidooi was komen vast te staan dat aan deze telers ter zake van de onderhavige schade betalingen zijn gedaan tot de gevorderde geldsbedragen. Bij verlies van de procedure hoeven zij de reeds ontvangen bedragen niet terug te betalen "zodat zij geen niet-vergoede schade meer hebben" (vonnis, blz. 6).
De rechtbank heeft voorts de vordering van Hagelunie afgewezen. Tussen de verkoop door [eiseres] aan Brabant Chemie en het tijdstip waarop de telers TMTD 80 gebruikten, liggen immers teveel en te verschillende momenten, handelingen, verantwoordelijkheden en mogelijke schadeoorzaken om aansprakelijkheid van [eiseres] te kunnen rechtvaardigen. Verder is, aldus de rechtbank, het enkele - veronderstelde - feit van levering door [eiseres] aan Brabant Chemie van met MCPA verontreinigde TMTD 80, niet onrechtmatig. Van een tussenleverancier als [eiseres] kan niet worden verlangd dat hij een uitvoerige controle toepast op producten die hij in grote hoeveelheden doorverhandelt, waarvan verontreiniging - gelet op het vaststaande feit dat eerdere leveringen niet tot klachten hadden geleid - niet in de lijn der verwachting lag en die bovendien op zichzelf niet gevaarlijk zijn. Dit is niet anders nu het gaat om producten, afkomstig uit het als "risicoland" aangemerkte Rusland, aangezien Brabant Chemie hiervan op de hoogte was en blijkbaar geen reden heeft gezien om van [eiseres] een verificatie of ingangscontrole te bedingen. Het gaat dan niet aan dat [eiseres] tegenover de uiteindelijke afnemers tot méér gehouden zou zijn. Volgens de rechtbank is [eiseres] ook niet als EG-importeur in haar zorgplicht tekort geschoten, nu zij in die hoedanigheid niet op grond van de reflexwerking van de richtlijn productenaansprakelijkheid, met de producent kan worden vereenzelvigd. De zaak leent zich niet voor analoge toepassing van het Europese productaansprakelijkheidsrecht (vonnis, blz. 7-8).
1.7 [Verweerder] c.s. en Hagelunie hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerder] c.s. hebben daarbij tevens onderhandse akten van geldlening met Brabant Chemie en haar verzekeraar in het geding gebracht.(6)
[Eiseres] heeft in hoger beroep haar stellingen van de eerste aanleg gehandhaafd. Verder heeft zij het bestaan van de geldleningsconstructie met (de verzekeraar van) Brabant Chemie bestreden en betoogd dat de overeenkomst van geldlening een schijnhandeling is om een beroep van [eiseres] op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden te ontlopen. Zij bepleitte doorwerking van dit beding tegenover [verweerder] c.s.
1.8 Bij tussenarrest van 14 januari 1997(7) achtte het hof de eerste grief gegrond, die tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder] c.s. was gericht. Blijkens de overeenkomsten van geldlening hebben de telers voldoende belang bij hun rechtsvordering in de zin van art. 3:303 BW Pro (rov. 4.3-4.8). Het hof heeft daarop de handelwijze van [eiseres] onderzocht en kwam tot de slotsom dat [eiseres] onrechtmatig jegens [verweerder] c.s. heeft gehandeld (rov. 4.9-4.12). Alvorens te beslissen over de bewijslastverdeling omtrent het causale verband met de gestelde schade, heeft het hof een inlichtingencomparitie gelast (rov. 4.13-4.15).
1.9 Op grond van na de comparitie overgelegde producties, heeft het hof bij tussenarrest van 3 september 1998 vastgesteld dat alle eisers via-via van Brabant Chemie afkomstige TMTD 80 hebben gekocht, dat dit product met MCPA was verontreinigd en dat daardoor groeischade is veroorzaakt (rov. 7.2-7.3). Vervolgens heeft het hof [verweerder] c.s. en Hagelunie toegelaten het bewijs te leveren dat Brabant Chemie alleen bij [eiseres] TMTD 80 heeft gekocht en niet ook bij anderen en dat TMTD 80 geschikt is voor sla, c.q. dat het door de telers is gebruikt overeenkomstig de voorschriften (rov. 7.4 onder a en c). [Eiseres] werd toegelaten tot bewijs dat de verontreiniging van de TMTD 80 bij Brabant Chemie heeft plaatsgevonden (rov. 7.4 onder b en rov. 7.5).(8) Voorts heeft het hof andermaal een comparitie gelast.
1.11 Bij tussenarrest van 19 september 2000 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] c.s. zijn geslaagd in de aan hen opgedragen bewijslevering (rov. 10.3-10.7 en 10.9-10.10). [Eiseres] daarentegen heeft niet bewezen dat de verontreiniging van de TMTD 80 pas bij Brabant Chemie heeft plaatsgevonden (rov. 10.8). [Eiseres] is aansprakelijk tegenover [verweerder] c.s., immers "wanneer een bedrijf als [eiseres] bestrijdingsmiddelen verhandelt binnen de E.U. die zij uit Rusland betrekt, is zij tegenover haar afnemers aansprakelijk voor eventuele verontreinigingen, ook al is een onderzoek naar een verontreiniging met MCPA, zoals in dit geval is gebeurd, niet gebruikelijk en maakt het geen onderdeel uit van hetgeen bij de steeksproefsgewijze onderzoeken wel wordt onderzocht" (rov. 10.12).Voorts staat ook het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen van [eiseres] en de schade vast (rov. 10.13).
In het incident achtte het hof de provisionele eis toewijsbaar maar heeft, gelet op de onzekerheid omtrent de exacte hoogte van de schade, [eiseres] veroordeeld tot betaling van lagere voorschotten dan gevorderd (rov. 10.14-10.19).
1.12 Tegen deze tussenarresten heeft [eiseres] tijdig(9) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van vijf middelen. [verweerder] c.s. en Hagelunie hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [Eiseres] heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 [Eiseres] komt in cassatie met de middelen 1 en 2 op tegen de beslissing van het hof dat [verweerder] c.s. voldoende belang hebben bij hun rechtsvordering, zodat zij daarin ontvankelijk zijn. De middelen 3 en 4 zijn gericht het oordeel dat [eiseres] onrechtmatig en toerekenbaar jegens de telers heeft gehandeld. Met middel 5 bestrijdt [eiseres] 's hofs oordeel dat het beroep op haar algemene voorwaarden jegens [verweerder] c.s. en Hagelunie faalt.
Ontvankelijkheid van [verweerder] c.s.
2.2 De middelen 1 en 2 zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.5-4.8 van het tussenarrest d.d. 14 januari 1997, waarin het hof de eerste grief gegrond heeft bevonden.(10)
2.3 Middel 1 komt in twee onderdelen, met rechts- en motiveringsklachten, op tegen de beslissing van het hof dat [verweerder] c.s. bij hun vordering voldoende belang hebben in de zin van art. 3:303 BW Pro (rov. 4.8).(11) Het middel neemt tot uitgangspunt dat thans, als in hoger beroep onbestreden, het oordeel van de rechtbank vaststaat dat de telers ten tijde van het instellen van hun vorderingen "geen niet-vergoede schade" meer hadden.
2.4 Dit uitgangspunt is evenwel niet juist. In de eerste grief van [verweerder] c.s. en de daarop gegeven toelichting lag onmiskenbaar besloten dat zij zich mede keerden tegen het meergenoemde oordeel van de rechtbank. Het hof heeft deze grief inderdaad in deze zin begrepen en heeft haar gehonoreerd. Dit ligt besloten in rov. 4.6, waarin het hof overwoog dat [verweerder] c.s. onbetwist hebben gesteld dat zij weliswaar bedoelde geldsbedragen ter hoogte van ieders schade van de assuradeur van Brabant Chemie hebben ontvangen, doch dat zij tevens hebben aangevoerd dat deze betaling heeft plaatsgevonden bij wege van geldlening.
Voorzover in de onderdelen A en B ervan wordt uitgegaan dat [verweerder] c.s. ten tijde van het instellen van hun vordering geen niet-vergoede schade (meer) hebben, kunnen deze dus niet tot cassatie leiden wegens gemis aan feitelijke grondslag. Al om die reden falen de subonderdelen A.1, A.2, B.1 en B.2. Maar ook als dit anders was, zouden deze subonderdelen geen doel kunnen treffen.
2.5 Subonderdeel 1.A.1 stelt, kort gezegd, dat het feit dat [verweerder] c.s. geen niet-vergoede schade meer hebben en het voor hen geen verschil maakt of de door hen ingestelde vordering al dan niet wordt toegewezen, meebrengt dat zij onvoldoende belang bij hun vordering hebben in de zin van art. 3: 303 BW.
2.6 Naar mijn mening loopt het subonderdeel stuk op het feit dat [eiseres] de door [verweerder] c.s. en Brabant Chemie, dan wel haar verzekeraar, Royal Nederland, gekozen constructie miskent. Deze constructie komt op het volgende neer. [Verweerder] c.s. doen afstand van hun op wanprestatie gebaseerde vordering tegen Brabant Chemie. Als tegenprestatie krijgen zij het door hen gevorderde bedrag uitbetaald, onder voorwaarde dat zij eraan meewerken dat Brabant Chemie dan wel haar verzekeraar op naam van [verweerder] c.s. een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen [eiseres] zullen instellen, met een daaraan gekoppelde proces- en inningsvolmacht. De titel van deze uitbetaling aan [verweerder] c.s. is een voorwaardelijke: geldlening, met een aanvullende afspraak tot verrekening, indien en voorzover de vordering tegen [eiseres] succes heeft dan wel 'afkoop'/voldoening van de op wanprestatie gebaseerde vordering tegen Brabant Chemie, voorzover de vordering tegen [eiseres] geen succes heeft.(12)
Deze constructie impliceert dat [verweerder] c.s., ondanks de door hen ontvangen betalingen, belang hadden bij hun vorderingen omdat het instellen daarvan (c.q. het verlenen van hun medewerking daaraan) een tegenprestatie was voor de door hen ontvangen betalingen. Zij behielden dit belang omdat, als zij de procedure zouden intrekken of anderszins zouden weigeren aan het voortzetten daarvan hun medewerking te verlenen voorzover dat redelijkerwijs van hen kon worden gevergd, Brabant Chemie c.q. haar verzekeraar de overeenkomst konden ontbinden en de ongedaanmaking van de door [verweerder] c.s. ontvangen prestatie zouden kunnen verlangen (art. 6:265 en Pro 271 BW).
2.7 Uit het vorenstaande volgt dat [verweerder] c.s. wel degelijk voldoende belang hadden bij het instellen van de vordering (en dit belang ook nadien behielden), zodat het subonderdeel faalt.
2.8 Subonderdeel 1.A.2 stelt dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of [verweerder] c.s. voldoende belang hebben bij hun vordering in de zin van art. 3:303 BW Pro, van beslissende betekenis is hun processuele belang bij de ingestelde rechtsvordering.
Deze klacht stuit eveneens af op hetgeen onder 2.6 is opgemerkt.
2.9 Subonderdeel 1.A.3 stelt dat het onbegrijpelijk is dat het hof betekenis heeft toegekend aan de mededeling van de raadsvrouwe van [verweerder] c.s. bij pleidooi in hoger beroep dat de constructie van geldlening is gekozen "in variatie op een cessie van de vordering".
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof klaarblijkelijk niet heeft bedoeld dat aan het motief van partijen om nu juist voor een geldlening te kiezen in plaats van voor een cessie, betekenis toekomt bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] c.s. voldoende belang hebben bij de onderhavige vordering. Daaraan doet niet af dat de door het hof gekozen formulering, wanneer men deze letterlijk neemt, mogelijk een andere indruk kan wekken aangezien het ook bij de uitleg van rechterlijke beslissingen niet aankomt op een louter grammaticale interpretatie daarvan.(13)
Bovendien faalt deze klacht bij gebrek aan belang, nu het voor de beslissing van het hof dat [verweerder] c.s. op grond van de constructie van geldlening voldoende belang hebben bij hun rechtsvordering, niet ertoe doet dat deze constructie is gekozen "in variatie op een cessie van de vordering".
2.10 Subonderdeel 1.A.4 klaagt over 's hofs overweging in rov. 4.6 van zijn tussenarrest van 14 januari 1997, voorzover daarin wordt gesteld: "Deze lening is onbestreden vastgelegd in een onderhandse akte (...)". Voor het geval het hof daarmee het bestaan van die geldlening als onbestreden heeft willen aanmerken, ziet het over het hoofd dat [eiseres] heeft betwist dat deze rechtsgeldig kan bestaan.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn desbetreffende overweging geen oordeel gegeven over de geldigheid van de in die akten belichaamde rechtsverhouding, maar uitsluitend gerefereerd aan de vastlegging van die overeenkomst, kennelijk omdat daarmee tevens vaststaat (behoudens gemotiveerde betwisting, waarvan in dit geval geen sprake is) op welke voorwaarden de onderhavige lening is gesloten.
2.11 Onderdeel 1.B is gericht tegen 's hofs beslissing in zijn tussenarrest van 19 september 2000 om, bij wege van provisionele voorziening, [verweerder] c.s. nu reeds een voorschot op de door hen gevorderde schade toe te kennen.
De subonderdelen 1.B.1 en 1.B.2 bouwen voort op het in onderdeel A gehouden betoog en moeten dus in het lot daarvan delen.
2.12 Subonderdeel 1.B.3 is een buitenbeentje. Het betreft als enige niet de ontvankelijkheid van [verweerder] c.s. maar stelt, kort gezegd, dat het hof aan [verweerder] c.s. geen voorschot op de door hen gevorderde schade had mogen toewijzen voordat zij hadden bewezen dat zij TMTD 80 stuifpoeder hebben gebruikt en niet TMTD 80 spuitpoeder.
2.13 Naar mijn mening faalt het subonderdeel reeds omdat de rechter die over een provisionele vordering te beslissen heeft, evenmin als de rechter die oordeelt in kort geding, gehouden is een bewijslevering te gelasten, ook al zou het gaan om een tussen partijen betwiste kwestie die van belang is voor de beslissing in de hoofdzaak. Een provisionele voorziening is immers voorlopig van karakter en bindt de rechter in de hoofdzaak niet.
Klaarblijkelijk achtte het hof de grondslag van de provisionele vordering in dit stadium van het geding voldoende aannemelijk; het middel is niet mede tegen dat oordeel gericht.(14)
2.14 Middel 2 bestaat uit twee onderdelen. Deze nemen tot uitgangspunt dat [verweerder] c.s. het geleende bedrag niet behoeven terug te betalen indien en voorzover de assuradeur van Brabant Chemie zich niet kan verhalen uit de opbrengst van de onderhavige incasso.(15)
2.15 Onderdeel 2.1 stelt dat het hof artikel 7A:1791 BW heeft geschonden omdat een overeenkomst waarin de verplichting tot terugbetaling afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, rechtens niet als een overeenkomst van geldlening kan worden aangemerkt. De verplichting tot teruggave moet volgens het onderdeel bestaan vanaf het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten.
2.16 Naar mijn mening kan het onderdeel geen doel treffen. Ik verwijs daartoe naar de analyse, gegeven onder 2.6 van deze conclusie. Daaruit volgt dat het [verweerder] c.s. wel degelijk gehouden zijn het bedrag van de geldlening terug te betalen indien en voorzover de op hun naam tegen [eiseres] gevoerde procedure tot succes leidt. In dat geval vindt verrekening plaats van de leenschuld van [verweerder] c.s. met hun vordering op Brabant Chemie c.q. haar verzekeraar tot afdracht van het door [eiseres] aan Brabant Chemie of haar verzekeraar, als onmiddellijk betrokken derde, betaalde bedrag. Slechts indien of voorzover de tegen [eiseres] gevoerde procedure niet tot succes leidt, hoeft geen terugbetaling plaats te vinden. Maar in dat geval heeft de door Brabant Chemie of haar verzekeraar aan [verweerder] c.s. gedane betaling, zo zou ik menen, te gelden als 'afkoop'/voldoening van de op wanprestatie gebaseerde vordering van [verweerder] c.s. tegen Brabant Chemie en is dus van een geldlening geen sprake. [Eiseres] heeft geen rechtens te respecteren belang bij onmiddellijke zekerheid over de aard van de betalingstitels. En in elk geval valt niet in te zien dat het feit dat de aard van de betalingstitel Brabant Chemie-[verweerder] c.s. in het ongewisse blijft totdat de procedure tussen [verweerder] c.s. en [eiseres] onherroepelijk is beëindigd, zou leiden tot het door [eiseres] ingeroepen rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid.
2.17 Een complicatie is evenwel dat deze analyse niet die van [verweerder] c.s. zelf is. Naar hun mening is in alle gevallen van geldlening sprake. Maar ik denk niet dat dit tot een andere uitkomst leidt. Als de voorwaarde al in strijd zou zijn met aard en strekking van de onderhavige overeenkomst(16), dan kan men - al naar gelang het antwoord op de vraag of overeenkomst en voorwaarde onverbrekelijk samenhangen - twee kanten op redeneren: de voorwaarde is nietig of de overeenkomst zelf is nietig.(17) In het eerste geval is sprake van een onvoorwaardelijke geldlening en vervalt dus het bezwaar van [eiseres]. In het tweede geval is het gevolg dat de door Brabant Chemie of haar verzekeraar aan [verweerder] c.s. betaalde bedragen onverschuldigd zijn voldaan, zodat zij - afgezien van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid of van conversie, waarop ten deze geen beroep is gedaan - in beginsel kunnen worden teruggevorderd. In beide gevallen zouden [verweerder] c.s. dus nog wel degelijk "niet-vergoede schade" hebben.(18) Kortom: het argument van [eiseres] is als een slang die in zijn eigen staart bijt. Dit hoeft ook niet te verbazen. [Eiseres] wordt door de tussen Brabant Chemie (en/of haar verzekeraar) en [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst immers niet benadeeld omdat zij daardoor tegenover [verweerder] c.s. niet in een andere positie komt te verkeren dan het geval zou zijn geweest als die overeenkomst niet was gesloten.
2.18 Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend doordat het niet heeft beslist op het verweer van [eiseres] in hoger beroep dat de overeenkomsten van geldlening in de gegeven omstandigheden schijnhandelingen zijn. (De verzekeraar van) Brabant Chemie is in deze, ten name van [verweerder] c.s. gevoerde, procedure immers "in feite dominus litis" die regres neemt op de schadeveroorzaker ([eiseres]).
2.19 Een schijnhandeling (simulatie) is een handeling of een complex van handelingen waarbij twee of meer personen naar buiten de schijn wekken een bepaalde overeenkomst te hebben gesloten terwijl zij tevens afspreken dat deze overeenkomst in hun interne verhouding niet zal gelden.(19) Sprake is van een wederzijds bewuste discrepantie tussen wil en verklaring. Absolute simulatie bestaat als partijen naar buiten de schijn wekken dat zij een bepaalde overeenkomst sluiten, terwijl zij onderling afspreken dat in hun rechtsverhouding geen wijziging zal worden gebracht. Van relatieve simulatie is sprake als achter de gesimuleerde overeenkomst een andere verborgen ligt (de gedissimuleerde).(20)
2.20 Vermoedelijk heeft [eiseres] zich bij haar beroep op simulatie laten inspireren door het - door [verweerder] c.s. en Hagelunie aangehaalde - arrest HR 30 juni 1995, NJ 1995, 707. In deze zaak had een verzekeraar met zijn verzekerde, onder nagenoeg gelijke voorwaarden als in het onderhavige geval(21), een geldleningsconstructie afgesproken om in een verhaalsprocedure het verweer van de schadeveroorzaker te pareren dat er geen dekking was onder de verzekeringspolis, zodat de verzekeraar onverplicht had uitgekeerd en dus niet was gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde. Aan bijna alles was gedacht, behalve aan de mogelijkheid dat de verzekerde zou failleren. "Dat gebeurde dan ook prompt."(22) De verzekerde had op dat moment al bij wege van geldlening een betaling van de verzekeraar ontvangen en toen zij bovendien de procedure tegen de schadeveroorzaker won, was het op het eerste gezicht niet onbegrijpelijk dat de verzekeraar - wier inningsvolmacht door het faillissement van haar lastgever was vervallen - vond dat die schade-uitkering aan haar toekwam. Haar pretentie onderscheidde zich echter niet wezenlijk van die van de andere concurrente schuldeisers van de failliet, zodat haar vordering werd afgewezen.
In het kader van die procedure heeft de verzekeraar zich op simulatie door haarzelf en haar verzekerde beroepen. Hoewel partijen het hadden doen voorkomen dat tussen hen een overeenkomst van geldlening was gesloten, was in werkelijkheid van een verzekeringsuitkering sprake, zodat de verzekeraar krachtens art. 284 K was gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde. Deze stelling werd door het hof niet gehonoreerd omdat geen sprake was van een schijnhandeling doch van een constructie die naar de werkelijke bedoeling van partijen ertoe strekte te voorkomen dat de verzekeraar zou worden gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde jegens de schadeveroorzaker.(23)
Het daartegen gerichte cassatieberoep was kansloos omdat het hier om een feitelijke en dus aan het hof voorbehouden kwestie van uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst ging, terwijl 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk was.
2.21 In de onderhavige procedure zijn de rollen omgedraaid: dit keer is het de derde, [eiseres], die betoogt dat van een schijnhandeling sprake was. Ter toelichting van haar daarop gebaseerde ontvankelijkheidsverweer heeft [eiseres] gesteld dat alle in het geding gebrachte onderhandse akten van geldlening op vier na ongedateerd zijn, zodat niet vaststaat dat deze akten zijn opgesteld en ondertekend voordat de schade werd geregeld. Wat beoogd en ook gerealiseerd werd is dat de telers definitief schadeloos gesteld werden.(24)
Het is niet geheel duidelijk op welke vorm van simulatie [eiseres] het oog heeft. Mogelijk wordt gedoeld op absolute simulatie. Daarmee zou zij geen hoge ogen gooien omdat, als dit waar zou zijn, in het geheel geen nadere overeenkomst is gesloten tussen [verweerder] c.s. en (de verzekeraar van) Brabant Chemie, zodat [verweerder] c.s. alle recht hebben hun schade van [eiseres] in dit geding te vorderen. Waarschijnlijker is dan ook dat [eiseres] het oog heeft op een geval van relatieve simulatie, in die zin dat [verweerder] c.s. en de verzekeraar van Brabant Chemie het weliswaar doen voorkomen alsof tussen hen een overeenkomst van geldlening is gesloten, maar dat in werkelijkheid aan [verweerder] c.s. door de verzekeraar van Brabant Chemie als derde (art. 6:30 BW Pro) een (onvoorwaardelijke) uitbetaling is gedaan krachtens de door Brabant Chemie gesloten aansprakelijkheidsverzekering.(25) Zou dit de strekking van het verweer van [eiseres] zijn, dan kan haar dit evenmin baten omdat de achter [verweerder] c.s. schuil gaande belanghebbende derde, de verzekeraar van Brabant Chemie, dan gesubrogeerd zou zijn in het regresrecht van Brabant Chemie op [eiseres], zoals zij in de procedure van 1995 nog tevergeefs had. Kortom: het onderhavige verweer kan hoe dan ook geen succes hebben.
2.22 [Eiseres] heeft dus geen belang bij bespreking van het onderdeel. Dit betekent dat middel 2 in zijn geheel mislukt.
Aansprakelijkheid van [eiseres] als EG-importeur; inleidende opmerkingen
2.23 De in de middelen 3 en 4 aan de orde gestelde problematiek is een variatie op een bekend thema: een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tot schadevergoeding van een eindgebruiker/niet-consument van een gebrekkig product tegen de importeur die het product in de EG-ruimte in het verkeer heeft gebracht, welk product is ingevoerd uit een land van buiten de Europese Gemeenschap. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgesproken.
2.24 Gezien het jaar waarin de schade werd toegebracht (1990) is in deze zaak het oude BW van toepassing. De regeling voor productenaansprakelijkheid in art. 1407a-j(26) vindt geen toepassing nu het niet gaat om schade aan zaken in de privésfeer maar om zaakschade in de professionele sfeer. De aansprakelijkheid van [eiseres] moet dus worden beoordeeld aan de hand van art. 1401 BW Pro (oud).
2.25 In de afgelopen zes jaar heeft de rechtspraak de volgende ontwikkeling doorgemaakt.
Het in het verkeer brengen van een gebrekkig product dat daardoor gevaarlijk is voor leven en welzijn van personen, dan wel voor andere zaken, is zonder meer onrechtmatig tegenover degene die daardoor schade lijdt; voor diens aansprakelijkheid is echter mede toerekenbaarheid nodig. Gaat het om een product dat wel gebrekkig, maar niet gevaarlijk is(27), dan gold aanvankelijk de regel van het moffenkitarrest(28), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het in het verkeer brengen van een ondeugdelijk - maar daardoor nog niet gevaarlijk - product, waardoor een ander schade kan leiden, op zichzelf niet onrechtmatig is, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden noodzakelijk zijn. In de zaak Du Pont/Hermans(29) gaf hij echter de vérgaande regel dat het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt "als hier aan de orde"(30), onrechtmatig is. Hij verwees in dat verband mede naar zijn eerdere Halcion-arrest(31) waarin onder meer was beslist dat ten aanzien van de vraag of een product gebrekkig is, ook buiten de door de artikelen 6:185 e.v. bestreken gevallen, de maatstaf van art. 6:186 BW Pro beslissend is.(32) Die maatstaf luidt dat een product gebrekkig is, indien het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het bijzonder de presentatie van het product en het redelijkerwijs daarvan te verwachten gebruik.(33) Daarmee is de moffenkitregel, naar valt aan te nemen, dood en begraven, tenzij men zou willen verdedigen dat het feit dat het product bij normaal gebruik daarvan schade veroorzaakt, een bijkomende omstandigheid is zoals in dat arrest bedoeld. Maar naar mijn mening zou dat een geforceerde poging zijn om beide arresten onder één noemer te brengen.
2.26 De regel van het Du Pont-arrest geldt ook om de handelwijze te toetsen van de producent van een halffabrikaat. De omstandigheid dat het product niet in absolute zin ongeschikt is voor het door de rechtstreekse afnemer beoogde doel, brengt niet mee dat de regel uitzondering zou moeten lijden. Ook voor de toerekenbaarheid geldt in dit opzicht geen andere maatstaf dan voor de producent van een eindproduct:
2.27 De tot dusver aangehaalde jurisprudentie heeft betrekking op de buitencontractuele aansprakelijkheid van de producent. In het arrest Haagman/Vaessen-Schoenmaker(34) was niet de positie van de producent aan de orde, maar die van de tussenhandelaar. Het hof beantwoordde de vraag of de tussenhandelaar onrechtmatig had gehandeld tegenover de derde die schade had geleden door het daarin aanwezige gebrek, niet aan de hand van de Du Pont-maatstaf maar met toepassing van het criterium of zij "door het onderhavige product in het verkeer te brengen op de wijze als in dit geval is geschied, een bijzonder gevaar, waaronder te begrijpen een aanmerkelijk risico dat het product bij de verwerking schade zal veroorzaken, in het leven heeft geroepen waarop derden niet verdacht behoefde te zijn". Deze strengere(35) maatstaf getuigde volgens de Hoge Raad(36) niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.28 Ik vraag mij af of de Hoge Raad hiermee een gelukkige koers heeft gevaren. Als men, zoals de Hoge Raad, in zaken als deze inderdaad wil onderscheiden tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid, valt het naar mijn mening vanuit de gezichtshoek optiek van de benadeelde moeilijk te verklaren waarom het in het verkeer brengen van een gebrekkig product dat bij gebruik overeenkomstig zijn bestemming schade veroorzaakt, wél onrechtmatig is als dit door de producent daarvan geschiedt maar niet als een tussenhandelaar datzelfde doet. Dit neemt niet weg dat, ook naar mijn mening, de aansprakelijkheid van de tussenhandelaar een lichtere dient te zijn dan die van de producent. De Hoge Raad zou m.i. echter beter doen dit tot uiting te brengen in de aan de toerekenbaarheid te stellen eisen.
2.29 De maatstaf voor de toerekenbaarheid is dat een fabrikant in het algemeen de maatregelen zal moeten nemen die van hem, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd om te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt. In dit opzicht bestaat geen wezenlijk verschil tussen de fabrikant van een eindproduct en die van een halffabrikaat.(37) Deze maatstaf doet denken aan die van een redelijk handelende en redelijk bekwame beroepsbeoefenaar(38), die wij al kennen uit contractuele aansprakelijkheidszaken. De maatstaf is op zichzelf weinig zeggend; nadere concretisering per categorie is gewenst.
Aansprakelijkheid van [eiseres] als EG-importeur; analyse en uitleg van de bestreden arresten
2.30 In 's hofs arrest van 19 september 2000 wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid van het handelen van [eiseres]. Hoewel dat onderscheid inderdaad niet gemakkelijk is te maken wanneer de onrechtmatigheid is gelegen in de schending van een betamelijkheidsnorm, maakt de Hoge Raad het wél.(39) In dat licht mag worden aangenomen dat het hof de onrechtmatigheid(40) van de handelwijze van [eiseres] heeft gevonden in het feit dat zij een product (binnen de EER) in het verkeer heeft gebracht dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het was bestemd, schade veroorzaakt.
2.31 In zijn tussenarrest van 14 januari 1997(41) nam het hof dienaangaande de volgende omstandigheden tot uitgangspunt (rov. 4.9):
a) het door [eiseres] in Nederland geïmporteerde en in augustus 1990 aan Brabant Chemie geleverde Thiram is door laatstgenoemde zonder verdere bewerking doorgeleverd aan de tussenhandel;
b) de telers ([verweerder] c.s.) hebben via de tussenhandel hoeveelheden van dit product betrokken;
c) het product was verontreinigd en
d) het heeft de schade veroorzaakt aan de gewassen van deze telers.(42)
2.32 Verder heeft het hof gewicht gehecht aan de volgende feiten (rov. 4.10):
e) [eiseres] wist dat het om een product van Russische makelij ging;
f) [eiseres] heeft noch op de fabricage in Rusland toezicht gehouden, noch bij de ontvangst daarvan enige controle op de zuiverheid of kwaliteit van het product uitgeoefend of laten uitoefenen.
Deze feiten en omstandigheden leidden het hof tot het oordeel dat [eiseres] jegens de telers onzorgvuldig heeft gehandeld en dat haar daarvan een verwijt valt te maken. Het hof heeft dit oordeel als volgt gemotiveerd:
"4.10. (...) Immers zij heeft een met gebreken behept produkt in het verkeer gebracht terwijl de onderhavige gebruikers het produkt gebruikten overeenkomstig zijn ook aan [eiseres] bekende bestemming en in redelijkheid deze bijzondere en negatieve eigenschappen niet hoefden te verwachten. Deze gebreken hebben aanzienlijke schade aan de telers berokkend.
4.11. Die onzorgvuldigheid van [eiseres] is niet minder of anders omdat [eiseres] slechts handelaar en geen producent is noch dient deze onzorgvuldigheid anders te worden beoordeeld omdat ook aan afnemers van [eiseres] een verwijt te maken zou zijn. Voor dit oordeel is ook, anders dan [eiseres] kennelijk onder meer met zijn incidentele grief betoogt, onverschillig dat zij al dan niet rechtstreeks uit Rusland heeft geïmporteerd."
2.33 Ten tijde van het tweede tussenarrest van 19 september 2000(43) was echter gebleken dat [eiseres] wel degelijk enige controle heeft laten uitoefenen op het product door een daartoe door haar ingeschakeld laboratorium.(44) Toch heeft het hof zijn oordeel over de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid van het handelen van [eiseres] gehandhaafd, zij het met een gewijzigde motivering:
"10.11. [Eiseres] heeft nog gesteld dat zij de door haar uit de voormalige U.S.S.R. [lees: ingevoerde waar, A-G] steeksproefsgewijze heeft laten onderzoeken door Dr. Specht Handelslabor in Hamburg, welk onderzoek was gericht op een viertal criteria die in de handel met betrekking tot TMTD 80 gebruikelijk zijn om te bekijken of het geleverde aan de contractsomschrijving beantwoordt en aan de praktijk voldoet. Daarbij richt het onderzoek zich niet naar de eventuele aanwezigheid van MCPA.(45)
10.12. Het hof ziet in het voorgaande geen aanleiding terug te komen op zijn oordeel in overweging 4.10 van het arrest van 14 januari 1997. Wanneer een bedrijf als [eiseres] bestrijdingsmiddelen verhandelt binnen de E.U. die zij uit Rusland betrekt, is zij tegenover haar afnemers aansprakelijk voor eventuele verontreinigingen, ook al is een onderzoek naar een verontreiniging met MCPA, zoals in dit geval is gebeurd, niet gebruikelijk en maakt het geen onderdeel uit van hetgeen bij de steekproefsgewijze onderzoeken wel wordt onderzocht."
2.34 Het hof heeft de toerekenbaarheid van het handelen van [eiseres] kennelijk(46) gevonden in een combinatie van de omstandigheden (a) dat [eiseres] het onderhavige product in de EER in het verkeer heeft gebracht en (b) dat, naar zij wist, deze bestrijdingsmiddelen uit Rusland afkomstig waren.
2.35 Ad (a) De positie van de importeur in de EER vindt een speciale regeling in art. 6:187 lid 3 BW Pro, dat in onze zaak echter nog niet geldt (nog daargelaten dat, als dit wel zo zou zijn, het richtlijnstelsel van de artikelen 6:185 e.v. nog steeds niet van toepassing zou zijn omdat in deze zaak geen sprake is van in de privésfeer geleden zaakschade). Toch strookt het met de rechtsontwikkeling om ook naar oud recht - c.q. bij de toetsing aan art. 6:162 BW Pro - bij de beoordeling van de toerekenbaarheid van de handelwijze van [eiseres], mee te wegen dat zij het onderhavige product in de EER heeft geïmporteerd. Binnen deze ruimte worden immers - althans in Duitsland en Nederland(47) - vergelijkbare kwaliteitseisen gesteld, op de handhaving waarvan in nationaal verband wordt toegezien. In dit licht rust een bijzondere verantwoordelijkheid op de importeur van producten welke, naar hij weet of behoort te weten, afkomstig zijn uit een land dat in de desbetreffende branche erom bekend staat dat het daar met de kwaliteitseisen minder nauw wordt genomen terwijl dat product, als het niet aan de binnen het EG-gebied geldende eisen voldoet, bij normaal gebruik daarvan schade kan veroorzaken aan afnemers die daarop niet verdacht zijn en van wie ook niet kan worden gevergd dat zij daarnaar een onderzoek instellen. Deze verantwoordelijkheid krijgt juridisch gestalte doordat aan zo'n importeur bijzondere eisen moeten worden gesteld, hetzij wat betreft het geven van aanwijzingen en/of het houden van toezicht op het productieproces, hetzij wat betreft het stellen van verhoogde controle-eisen op de kwaliteit van de producten, hetzij door een combinatie van beide.(48)
2.36 Ook in Duitsland is het mogelijk de tussenhandelaar (importeur of distributeur) aan te spreken op grond van het feit dat hij de door hem op het de markt gebrachte producten onvoldoende heeft gecontroleerd. De omvang van de onderzoeksplicht hangt af van zijn specifieke beroepshoedanigheid. Als er concrete aanwijzingen bestaan dat het product mogelijk van mindere kwaliteit is, rust op de tussenhandelaar onder het Duitse recht een verdergaande onderzoeksplicht.(49)
De professionele handelaar in Engeland heeft eveneens een zekere onderzoeksplicht naar de veiligheid van de door hem in het verkeer gebrachte producten. Wanneer voor een tussenhandelaar onmogelijk is het product te onderzoeken, zal hem daar een verwijt kunnen worden gemaakt in het geval dat hij de producten niet afneemt van een producent met een behoorlijke reputatie. Wanneer een detailhandelaar een product verkoopt terwijl hij reden heeft om aan te nemen dat het gebrekkig is, kan de handelaar ook op grond van 'negligence' worden aangesproken. Criteria die de omvang van de onderzoeksplicht bepalen, zijn: de waarschijnlijkheid dat de schade zal intreden, de mogelijke schade-omvang en de mogelijkheid om de schade te voorkomen.(50)
2.37 Ad (b) Het belang van de omstandigheid dat, naar [eiseres] wist, de bestrijdingsmiddelen uit Rusland afkomstig waren(51), komt naar voren uit de door beide partijen verdedigde stellingen, om te beginnen met [eiseres] zelf(52):
"Het is algemeen bekend dat de Russische kwaliteit niet (steeds) gelijk is aan Europese kwaliteitsmaatstaven. Vandaar dat het product ook aanzienlijk (plusminus 15 %) goedkoper is dan ander TMTD 80."
Evenzo [verweerder] c.s.(53):
"Aangezien het productieland in het Oostblok ligt, mag worden aangenomen dat er geen behoorlijk overheidstoezicht is, terwijl ook niet vanzelfsprekend is dat de industrie zich op hetzelfde technische niveau bevindt als in Europa. Derhalve rust op de importeur de verplichting om zich ervan te vergewissen dat er bij de producent afdoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen, en of er een behoorlijke uitgangscontrole is, bij gebreke waarvan hijzelf voor een ingangscontrole zal moeten zorgen. Ook kan van de importeur worden verlangd dat hij de producent bepaalde veiligheidsvoorschriften oplegt."
[Verweerder] c.s. stelden verder(54):
"Brabant Chemie had het product ook niet geformuleerd(55), maar via een handelaar verkregen van de oorspronkelijke producent in het Oostblok. Het is bekend dat de productiewijzen en kwaliteitsnormen daar anders liggen dan in het Westen. Niet alleen de concentraties van de hoofdproducten, maar ook de zuiverheid en verontreiniging vormen een constante bedreiging voor de integere westerse handelaar. Van gescheiden productielijnen voor insecticiden, fungiciden en herbiciden is vrijwel nergens sprake. De producten zijn goedkoper, maar je moet wel op je tellen passen."
2.38 In aanmerking genomen dat beide partijen het erover eens zijn dat uit Rusland afkomstige producten niet steeds aan dezelfde kwaliteitseisen voldoen als wij hier hanteren en het feit dat op [eiseres] als importeur daarvan in de in de EER mede in dit licht een bijzondere verantwoordelijkheid rust voor de deugdelijkheid daarvan, hetgeen temeer klemt nu zij een groot en gereputeerd bedrijf is, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat zij niet de maatregelen heeft genomen die van haar, als zorgvuldig fabrikant, kunnen worden gevergd om te voorkomen dat het door haar in de EER in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt.
Aansprakelijkheid van [eiseres] als EG-importeur; bespreking van de middelen 3 en 4
2.39 Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de middelen 3 en 4.
Middel 3 komt met acht onderdelen op tegen 's hofs overwegingen. Allereerst wordt betoogd dat [eiseres] tegenover [verweerder] c.s. niet onrechtmatig kan hebben gehandeld omdat zij niet de producent is van het product, noch met de producent daarvan kan worden gelijk gesteld (onderdelen 3.1-3.3). Vervolgens wordt bestreden dat [eiseres] jegens [verweerder] c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld en dat aan [eiseres] een verwijt valt te maken (onderdelen 3.4-3.8).
Het middel neemt mede tot uitgangspunt de niet meer bestreden vaststelling van de rechtbank dat [eiseres] haar producten in grote hoeveelheden doorverhandelt en dat eerdere leveringen niet tot klachten hadden geleid.
2.40 Onderdeel 3.1 bevat, naar ik begrijp, een rechtsklacht. Deze luidt dat onder de gegeven, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden [eiseres] niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweerder] c.s..
2.41 Het onderdeel treft geen doel. Zowel wanneer men op onze zaak de Du Pont-norm toepast als wanneer men daarop de Haagman-norm (of een op de positie van de importeur toegespitste variant daarvan) toepasselijk acht(56), heeft het hof op grond van de vaststaande omstandigheden de handelwijze van [eiseres] terecht onrechtmatig geacht. In het eerste geval is dat zo omdat [eiseres] het onderhavige produkties in de EER in het verkeer heeft gebracht, terwijl het bij normaal gebruik overeenkomstig het doel waarvoor het is bestemd, schade veroorzaakt. In het laatste geval is aan de eis van een bijzonder gevaar waarop derden niet verdacht behoefden te zijn (met name het aanmerkelijke risico dat het product bij de verwerking schade zou veroorzaken) voldaan omdat slatelers die hun producten met een schimmelbestrijder bespuiten om deze gezond te houden, niet erop verdacht hoeven te zijn dat dit product mede een onkruidbestrijder bevat waardoor die sla juist schade oploopt.(57)
2.42 Onderdeel 3.2 is gebaseerd op de veronderstelling dat [eiseres] volgens het hof het product op de aanwezigheid van MCPA had moeten onderzoeken, hoewel onderzoek daarnaar niet gebruikelijk is. In de gegeven omstandigheden is dit oordeel onjuist omdat het hof niet mede heeft vastgesteld dat [eiseres], door het product in het verkeer te brengen, een bijzonder gevaar in het leven heeft geroepen. In elk geval heeft het hof dit oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd zonder nadere toelichting, die ontbreekt, aldus de kort samengevatte klacht.
2.43 Het onderdeel is blijkbaar gebaseerd op de toepasselijkheid van de Haagman-norm (of een variant daarvan). Als men deze op het onderhavige geval niet toepasselijk acht, zoals ik voor juist zou houden, valt de klacht al daarom in het water.
Acht men die norm wél van toepassing, dan valt in de eerste plaats op te merken dat het hof, met zijn verwijzing naar "een bedrijf als [eiseres]" in rov. 10.12 van zijn tussenarrest van 19 september 2000, niet specifiek heeft verlangd dat [eiseres] het product op aanwezigheid van het onderhavige bestrijdingsmiddel zou controleren. In zijn arrest ligt opgesloten dat [eiseres] ook op andere wijze had kunnen voldoen aan de ten deze aan haar te stellen eisen (toezicht houden op de productie daarvan).(58) In zoverre mist het onderdeel dan ook feitelijke grondslag.
In de tweede plaats heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [eiseres], door een gebrekkig product in het verkeer te brengen zonder dit voldoende te onderzoeken, een bijzonder gevaar voor schade in het leven heeft groepen waarop gebruikers zoals [verweerder] c.s. in de concrete omstandigheden van het geval niet bedacht hoefden te zijn. Het hof heeft de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag dus laten afhangen van de ernst van het gebrek in samenhang met het verwijt dat [eiseres] dienaangaande treft.(59) Dit betekent dat het onderdeel ten dele feitelijke grondslag mist en voor het overige faalt omdat 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk is.
Op het vorenstaande stuiten de beide klachten van het onderdeel af.
2.44 Onderdeel 3.3 is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof in rov. 4.11 van zijn tussenarrest van 14 januari 1997 [eiseres] als EG-importeur met de producent van het onderhavige product heeft gelijkgesteld.
2.45 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de vordering beoordeeld aan de hand van art. 1401 BW Pro (oud) en heeft geen (analoge) toepassing gegeven aan het bepaalde in de artikelen 1407 a-j BW (oud).
2.46 Onderdeel 3.4 acht het onbegrijpelijk dat voor 's hofs oordeel dat [eiseres] onzorgvuldig heeft gehandeld tegenover [verweerder] c.s., mede redengevend kan zijn dat [eiseres] wist dat het hier om een product van Russische makelij ging.
2.47 Het onderdeel stuit erop af dat het hof zich met dit oordeel blijkbaar heeft gebaseerd op de in zoverre eensluidende standpunten van beide partijen, in deze conclusie aangehaald onder 2.37.
2.48 Onderdeel 3.5 is eveneens gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest van 14 januari 1997. Het keert zich tegen 's hofs oordeel dat [eiseres] geen controle op de zuiverheid of kwaliteit van het product heeft uitgeoefend of heeft laten uitoefenen. Het voert daartoe aan dat uit een door [betrokkene 2] uitgebracht rapport blijkt dat een ingangscontrole in het bedrijf van Brabant Chemie een verontreiniging met MCPA niet aan het licht zou hebben gebracht en meent dat in dat licht niet valt in te zien waarom dan wél [eiseres] een verwijt zou treffen van het achterwege laten van deze controle.
2.49 Het onderdeel mislukt omdat het - huiselijk gezegd - appels met peren vergelijkt. De positie van de groothandelaar in Nederland Brabant Chemie, is immers niet op één lijn te stellen met die de van de importeur van het product in de EER, [eiseres]. De door het onderdeel getrokken vergelijking kan wél worden gemaakt ten aanzien van de mogelijkheid of onmogelijkheid om de verontreiniging met gebruikelijke controlemethoden aan het licht te brengen, maar daar gaat het hier niet om. Het hof heeft - terecht - geoordeeld dat van [eiseres] in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht dat zij een sluitende controle op dat product zou uitoefenen, zodat het uitblijven daarvan - of van het uitoefenen van toezicht op de productie daarvan - onrechtmatig was tegenover [verweerder] c.s.. [Eiseres] nam het product immers, door tussenkomt van een Bulgaarse tussenhandelaar, af van een haar blijkbaar niet of nauwelijks bekende Russische producent en oefende geen controle of toezicht uit, ondanks hetgeen in de branche bekend was over uit Rusland afkomstige producten. Zelfs al zou ook voor Brabant Chemie (in vergelijkbare mate) aanleiding hebben bestaan om controle op dat product uit te oefenen, dan doet dit niet af aan de op grond van het vorenstaande vaststaande onrechtmatigheid van [eiseres]; dit zou [verweerder] c.s. slechts een extra debiteur verschaffen (die, in samenwerking met haar verzekeraar, in het concrete geval trouwens inderdaad betalingen hééft gedaan).
2.50 Overigens wás die aanleiding voor Brabant Chemie niet in vergelijkbare mate aanwezig. Zij heeft het product immers als groothandelaar betrokken van een groot en gereputeerd Duitse bedrijf dat het product had ingevoerd in de EER. Zij mocht dus in beginsel aannemen dat dit zijn toezichthoudende of controlerende taak had vervuld. Daaraan doet niet af dat het product werd aangeduid als "commercial USSR material"; dit zou eventueel wél een beroep op eigen schuld kunnen rechtvaardigen.
In dit licht is de door het onderdeel bestreden overweging van het hof geenszins onbegrijpelijk.
2.51 Onderdeel 3.6, dat eveneens is gericht tegen rov. 4.10 van het tussenarrest van 14 januari 1997, stelt dat de handelwijze van [eiseres] slechts aan haar kan worden toegerekend als zij daaraan schuld heeft. Het hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel dat aan deze voorwaarde is voldaan, onbegrijpelijk gemotiveerd, zo luidt de onderhavige klacht.
2.52 Het is inderdaad waar dat [eiseres] in deze procedure aansprakelijk wordt gehouden op de voet van art. 1401 BW Pro (oud), waarvoor onder meer is vereist dat de dader schuld heeft aan zijn handelwijze, althans dat deze hem kan worden toegerekend. Het hof heeft dit echter niet miskend. Zoals onder 2.34 van deze conclusie aangegeven, heeft het met zijn verwijzing naar "een bedrijf als [eiseres]", zij het summier, tot uiting gebracht dat de handelwijze van [eiseres] in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval verwijtbaar acht en waarom dit zo is. Zijn oordeel is voldoende gemotiveerd, gelet op de verdere inhoud van de door hem gewezen arresten, gelezen tegen de achtergrond van de processtukken.
2.53 Onderdeel 3.7 veronderstelt dat 's hofs oordeel dat de telers het product gebruikten overeenkomstig zijn ook aan [eiseres] bekende bestemming, het tot laatstgenoemde gerichte verwijt (mede) droeg. Deze veronderstelling is onjuist, zodat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Het feit dat de telers dit deden, is een voorwaarde voor 's hofs oordeel dat [eiseres] onrechtmatig tegenover de kwekers heeft gehandeld: het product richtte schade aan bij normaal gebruik daarvan overeenkomstig zijn bestemming. Dit is dus niet een (aspect van) het tot [eiseres] gerichte verwijt.
Daarnaast klaagt het onderdeel dat niet valt in te zien waarom aan [eiseres] een verwijt kan worden gemaakt, hoewel dat laatste niet zou gelden voor Brabant Chemie. Voorzover deze klacht naast het hiervoor besprokene zelfstandige betekenis heeft, faalt zij op dezelfde gronden als onderdeel 3.5.
2.54 Met onderdeel 3.8 stelt [eiseres] dat niet valt in te zien waarom de onzorgvuldigheid van [eiseres] niet minder of anders is die van de producent, in het bijzonder nu [verweerder] c.s. erkennen dat de verontreiniging in beginsel is toe te rekenen aan die producent.
2.55 Het komt mij voor dat het onderdeel feitelijke grondslag mist omdat het hof geen uitspraak heeft gedaan over de vraag of de verontreiniging in het onderhavige geval toerekenbaar is aan de producent. Dat is immers niet het onderwerp van geschil tussen partijen. Nog minder heeft het hof een uitspraak gedaan over de verhouding tussen de verwijtbaarheid van de producent en de verwijtbaarheid van [eiseres], laat staan dat het zijn beslissing daarop (mede) heeft gebaseerd.
Ten overvloede merk ik op dat het feit dat de verwijtbaarheid van de producent natuurlijk groter is dan die van [eiseres], geenszins belet dat (ook) laatstgenoemde toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweerder] c.s. door in de gegeven omstandigheden het product zonder afdoende toezicht of controle, binnen de EER in het verkeer te brengen.
2.56 Middel 3 is dus in al zijn onderdelen tevergeefs voorgesteld.
2.57 Middel 4 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 7.5 gelezen in samenhang met rov. 10.12. Het stelt dat het hof, dat [verweerder] c.s. in de gelegenheid heeft gesteld te bewijzen dat zij het product hebben gebruikt in overeenstemming met hetgeen onder telers gangbaar was, maar dat aan de andere kant geen aanleiding zag terug te komen op zijn oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van [eiseres], ook al is een onderzoek naar verontreiniging met MCPA niet gebruikelijk, een onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing heeft gegeven. Het valt immers niet in te zien, aldus het middel, waarom aan het door [verweerder] c.s. gestelde gebruik wél betekenis wordt toegekend maar aan het ten aanzien van [eiseres] vastgestelde gebruik niet.
2.58 Ook dit middel vergelijkt appels met peren.
Ten eerste hebben de door beide partijen over en weer gestelde gebruiken zoals in het middel bedoeld, in de feitelijke zin niets met elkaar uitstaande. Al daarom kan niet worden gezegd dat het hof, door aan het ene gebruik wel betekenis toe te kennen maar aan het andere niet, een onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing heeft genomen.
Ten tweede betreffen deze door beide partijen gestelde gebruiken ook rechtens van elkaar te onderscheiden vragen. Beantwoording van de vraag of de telers het product hebben aangewend op de in de praktijk gebruikelijke wijze, is van belang voor de beoordeling van de vraag of [eiseres] tegenover hen onrechtmatig heeft gehandeld. Daarentegen betreft de vraag of een onderzoek van het product naar verontreiniging met MCPA gebruikelijk is, de toerekenbaarheid (verwijtbaarheid) van de handelwijze van [eiseres].
De waarschijnlijk aan het middel ten grondslag liggende klacht dat het hof in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, alsof honorering van het door de telers gestelde gebruik aan [eiseres] aanspraak zou geven dat ook het door haar ingeroepen gebruik zou worden aanvaard, mist dus elke grond.
Exoneratie
2.59 Middel 5 gaat uit van de opvatting dat de door [verweerder] c.s. en (de verzekeraar van) Brabant Chemie gekozen geldleningsconstructie een schijnhandeling is. Het middel betoogt dat deze constructie ook processueel een schijnhandeling is enkel met het doel om een beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van [eiseres] te ontlopen. In de gegeven omstandigheden bepleit het middel de mogelijkheid dat [eiseres], onder voorbijgaan aan deze "processuele schijn", zich mag beroepen op haar exoneratiebeding.
2.60 Er is geen reden om deze klacht te doen slagen omdat, zoals opgemerkt onder 2.17 (slot), [eiseres] door de onderhavige constructie niet in een slechtere positie is komen te verkeren dan zij zou hebben gehad als [verweerder] c.s. haar hadden aangesproken zonder dat zij tevoren van Brabant Chemie en/of haar verzekeraar betalingen hadden ontvangen.
Rechtens kan het middel geen doel treffen, reeds omdat het feitelijke grondslag mist, nu van een schijnhandeling geen sprake is. Er is hier niets méér aan de hand dan een betaling krachtens een voorshands voorwaardelijke titel.(60)
Voorzover middel 5 voortbouwt op de middelen 1 en 2 (onderdeel 2.2), zal het in het lot ervan moeten delen. De motiveringsklacht - gericht tegen de vaststelling van het hof dat Brabant Chemie in dit geding geen partij is en dus ook geen eigen schade vordert - kan niet slagen nu een rechtsoordeel in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden met een motiveringsklacht.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiseres] in de kosten.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
1 Hoewel deze opsomming anders suggereert, spelen in deze zaak geen IPR-problemen. Tussen partijen is niet in dispuut dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat het geschil moet worden beoordeeld naar Nederlands recht.
2 Zie van de arresten van het hof: rov. 4.1 en 4.2, rov.4.6, rov. 4.9 in combinatie met rov. 10.6, rov. 10.4 - 10.7 en rov. 10.9 - 10.10. Zie van het vonnis van de rechtbank: blz. 6 (ontvankelijkheid) en blz. 7 (primaire grondslag).
3 MvA onder 3 en 11.
4 Deze vorderingen zijn gespecificeerd in de inleidende dagvaarding, het vonnis van de rechtbank (blz. 2) en de MvG (blz. 2). Kennelijk heeft het hof in rov. 4.2 het bedrag van f 493 280,- uit de inleidende dagvaarding (punt 15, blz. 6) overgenomen. Optelling van deze vorderingen leidt echter tot een totaalbedrag van f 506 779,-.
5 Voorts hebben zij subsidiair hun vorderingen gericht tegen [A] B.V. (die voor Brabant Chemie de TMTD 80 van [eiseres] had betrokken) voor het geval mocht blijken dat deze mede verantwoordelijk is voor de ontstane schade. Hiervan is volgens de rechtbank geen sprake (vonnis, blz. 7). Tegen deze beslissing zijn [verweerder] c.s. en Hagelunie in appel gegaan, welke procedure voorshands is blijven 'hangen'. Het verdere verloop van het geding tegen [A] B.V. blijft onbesproken.
6 Productie bij MvG.
7 Gepubliceerd in A&V 1997, blz. 158-161 m.nt. P. Kuipers.
8 Deze verdeling van de bewijslast wordt door partijen in cassatie niet ter discussie gesteld.
9 De cassatiedagvaarding dateert van 19 december 2000.
10 Voor een beter begrip van 's hofs gedachtegang moeten deze rechtsoverwegingen worden gelezen in combinatie met rechtsoverweging 7.7 van het tussenarrest d.d. 3 september 1998 (Brabant Chemie is in dit geding geen partij maar in feite dominus litis) en rechtsoverweging 10.18 van het tussenarrest d.d. 19 september 2000 ([verweerder] c.s. voeren dit geding op eigen naam en hebben bij de gehele procedure belang ondanks het feit dat de assuradeur het risico van de uitkomst voor zijn rekening heeft genomen).
11 Om te kunnen uitmaken of aan de eiser diens rechtsvordering moet worden ontzegd omdat hij daarbij onvoldoende belang heeft, moet de rechter niet alleen nagaan of de eiser enig belang heeft bij zijn vordering, maar ook of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen. In het algemeen mag voldoende belang worden verondersteld; slechts bij uitzondering zal de eiser dit moeten bewijzen (TM bij art. 3.11.8, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 915). Zie voor een uitvoerige bespreking: de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 15 juni 2001, JOL 2001, 373 (alinea 2.5-2.13) met verwijzingen naar rechtspraak en literatuur. Zie voorts W.D.H. Asser in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht (1997), blz. 57-58, die schrijft: "Omdat het geding en de rechterlijke uitspraak dus gaan om materieelrechtelijk bepaalde rechten en belangen ligt het voor de hand dat de deelnemers aan het geding ook alleen zij zijn die deze rechten en belangen rechtstreeks aangaan. Wie uit materieelrechtelijk oogpunt geen recht heeft op het gevorderde of verzochte of wie bij het doen van de vordering of het verzoek vanuit materieelrechtelijk oogpunt daarbij onvoldoende belang heeft, krijgt de vordering of het verzoek reeds om die reden niet toegewezen. Bovendien moet men ook nog voldoende belang hebben om een geding te beginnen." Zie over het onderscheid processueel/materieel belang: Onrechtmatige daad II.1 (Deurvorst), aant. 151 en 154 en Onrechtmatige daad (oud) II-B (Van Nispen), nr. 215.
12 Deze constructie is mede van belang of voor de beoordeling van onderdeel 2.1, waarover onder 2.16 van deze conclusie.
13 HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381.
14 Overigens heeft [eiseres] bij MvA betoogd dat de bij [verweerder 25] ontstane schade niet aan haar kan worden toegerekend aangezien [verweerder 25] deze zelf heeft veroorzaakt door een verkeerd product te gebruiken (eigen schuld); ditzelfde zou blijkens eerdergenoemde productie gelden voor de vele andere tuinbouwbedrijven bij wie TMTD-spuitpoeder van Brabant Chemie exact dezelfde schade had veroorzaakt. [Eiseres] leidde uit deze verklaring af dat vele, zo niet alle appellanten die bij [betrokkene 1] hebben gekocht (nrs. 1-16 en 25) spuitpoeder zullen hebben gebruikt, en kwam tot de slotsom dat zij moesten bewijzen "dat zij TMTD 80 spuitpoeder hebben gebruikt".
In zijn schriftelijke toelichting in cassatie merkt mr. Jansen op (onder 5.2) dat abusievelijk in de aangehaalde passage twee keer spuitpoeder is geschreven en bedoeld was dat bewijs werd opgedragen dat de overige telers hun gewas niet met stuifpoeder hadden behandeld. Maar als het hof van mening is geweest dat het hier niet ging om een kennelijke en ook voor de wederpartij kenbare verschrijving en het mede daarom van een bewijsopdracht heeft afgezien, berust zijn oordeel op een niet-onbegrijpelijke uitleg van de stukken.
15 Art. 7 van Pro de overeenkomsten van geldlening (productie E bij MvG).
16 Het is op zichzelf waar dat de verplichting tot teruggave een essentieel element is voor het bestaan van een overeenkomst als bedoeld in art. 7A:1791 BW. Dit vloeit voort uit de aard van die overeenkomst: een eenzijdig reëel contract. Zonder de verplichting tot teruggave is onder het huidige recht geen sprake van verbruiklening.
Ook van de overeenkomst van geldlening is de verplichting tot terugbetaling een vereiste. Partijen kunnen echter afspreken dat de geldlener méér moet terugbetalen dan hij geleend heeft (art. 6:111; vgl. art. 7A:1804) of juist minder. Zie hierover Asser-Kleijn 5-IV (1988), nr. 111 en Pitlo/Croes e.a., Bijzondere overeenkomsten (1995), blz. 57: "Indien het leencontract de clausule bevat dat de lener niet de nominale, doch de reële waarde van de geleende geldsom zal terugbetalen (...), dan is toch voldaan aan het vereiste van artikel 1791 Boek Pro 7A dat de lener de uitlener 'even zoo veel teruggeve'." Oudere schrijvers echter zijn van mening dat de verbruikleen dan slechts tot stand is gekomen voor het deel dat moet worden teruggegeven terwijl het meerdere een (materiële) schenking is. Zie hierover A.P.A de Klerk-Leenen in Van Zeben (red.), Compendium bijzondere overeenkomsten (1998), blz. 450 en losbl. Bijzondere Contracten, art. 1791, aant. 4, blz. 8 met verdere vindplaatsen.
17 Asser/Hartkamp 4-I, 2000, nr. 167.
18 De terminologie van de rechtbank, waarop [eiseres] zich beroept.
19 Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 125: "Er bestaat hier een samenspanning van partijen, teneinde derden om de tuin te leiden" (zie ook nr.124, blz. 118 onder c).
20 L.E.H. Rutten, WPNR 4003 (1947), blz. 342 en Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 126.
21 Dat is waarschijnlijk niet toevallig omdat het in beide gevallen om dezelfde verzekeraar ging.
22 F.J. Rutgers, Wie een kuil graaft voor een ander ..., Vrb 1995, blz. 97.
23 Op de achtergrond zong waarschijnlijk ook het adagium nemo auditur zijn partij mee.
24 MvA nr. 4.2.
25 Dit ter bekorting van het traject Brabant Chemie- [verweerder] c.s. (wanprestatie) en verzekeraar-Brabant Chemie (verzekeringsovereenkomst).
26 Thans opgenomen in afd. 6.3.3 BW inhoudende de bepalingen voor de productenaansprakelijkheid (art. 6:185-193) ter implementatie van de EEG-Richtlijn 85/374 inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken (PbEG 1985 L 210/29). De richtlijn is laatstelijk gewijzigd bij de EG-Richtlijn 1999/34 d.d. 10 mei 1999 (PbEG 1999 L 141/20) i.v.m. de uitbreiding van deze risicoaansprakelijkheid tot alle soorten producten, met inbegrip van de landbouwproducten zoals omschreven in art. 32, tweede zin, EG-verdrag.
27 De grens tussen deze beide categorieën is overigens niet erg scherp: Bloembergens werk, 1992, blz. 85-86.
28 HR 25 maart 1966, NJ 1966, 279. Zoals bekend had het bedrijf HIM geadverteerd met een nieuw middel om rioolbuizen aan elkaar te hechten, dat daarvoor bij uitstek geschikt zou zijn. In de praktijk bleek de moffenkit echter waterdoorlatend, zodat het hele werk moest worden overgedaan.
29 HR 6 december 1996, NJ 1997, 219. Het ging in dat geval om gevolgschade aan rozen die besproeid waren met een onkruidbestrijdingsmiddel dat, net als in onze zaak, verontreinigd was.
30 In latere rechtspraak is de clausulering "als hier aan de orde" vervallen.
31 HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652. In deze zaak ging het erom dat de producent Upjohn slaapmiddelen in het verkeer had gebracht die gevaarlijke bijwerkingen bleken te hebben waarvoor niet was gewaarschuwd.
32 Daarbij moet wél worden bedacht dat deze maatstaf uitsluitend het onrechtmatigheidsoordeel betreft. Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid onder de invalshoek van art. 1401 BW Pro (oud) dient mede aan de eis van toerekenbaarheid te zijn voldaan, anders dan bij de toepassing van de artikelen 6:185 e.v. het geval is.
33 In zijn noot onder het latere arrest Koolhaas/Rockwool merkte Bloembergen op dat beide formules elkaar aardig dekken, maar niet geheel met elkaar stroken omdat er producten zijn zoals geneesmiddelen, die bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd is, schade veroorzaken (bijwerkingen) zonder dat het onrechtmatig is ze in het verkeer te brengen. Daarom verdient het hanteren van de norm van art. 6:186 zijns Pro inziens de voorkeur.
34 HR 22 september 2000, NJ 2000, 644. Het ging in deze zaak om de levering van plasmapoeder dat is gebruikt voor de bereiding van soepballetjes. Toen deze door de afnemer overeenkomstig hun bestemming werden verwerkt, bleek de soep onverkoopbaar door de smaak van de balletjes, veroorzaakt door het plasma. Het geval werd mede erdoor getypeerd dat het plasma niet absoluut ondeugdelijk was, dat de verkoper niet wist waarvoor de koper het wilde gebruiken en dat het gebrek de plasma niet gevaarlijk maakte.
35 Aldus terecht de A-G Hartkamp in zijn conclusie voor Haagman/Vaessen nr. 8, alwaar ook de verdere verwijzingen. In zijn conclusie stelde Hartkamp dat het, in Nederland en elders, algemeen is aanvaard dat de aansprakelijkheid van de producent en die van de tussenhandelaar (althans van de handelaar van wie vaststaat dat hij niet de producent is) niet aan de hand van dezelfde maatstaf mag worden beoordeeld; van productenaansprakelijkheid van de handelaar is geen sprake. Zie evenwel C.E.C. Jansen en J.H. Duyvensz, NTBR 2001, blz. 403-405. Zie voor rechtsvergelijkende gegevens: J.M. Barendrecht en J.H. Duyvensz, WPNR 6390 (2000), blz. 117-123.
36 Rov. 3.5.
37 HR 22 oktober 1999, 2000, 159 (Koolhaas/Rockwool). In deze zaak bracht een grondstof voor de bereiding van teelaarde op de markt die zij zonder waarschuwing van samenstelling wijzigde. Het nieuwe product bleek ongeschikt om daarop de planten van eisers te kweken.
38 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (ten aanzien van een arts), HR 26 april 1991, NJ 1991, 455 (ten aanzien van een gemachtigde in een kantongerechtsprocedure) en HR 20 september 1996, NJ 1996, 747 (ten aanzien van een notaris). Zie hierover nader o.m. Michiels van Kessenich- Hoogendam, Beroepsfouten (1995), nr. 12; Stolker, bundel Beroepsaansprakelijkheid, Ars Aequi Libri (1995), p. 17 en Ekelmans, Jonge Balie Congresbundel (1991), blz. 14.
39 Sinds het Du Pont-arrest.
40 Over de toerekenbaarheid daarvan zal hierna worden gesproken.
41 Dit tussenarrest is gewezen kort nadat het arrest Du Pont/Hermans was uitgesproken (6 december 1996).
42 In rov. 10.6 heeft het hof, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat deze omstandigheden thans vaststaan.
43 Dit tussenarrest is gewezen vlak voor het arrest Haagman/Vaessen van de Hoge Raad (22 september 2000). Het hof kan dus van de inhoud van dat arrest niet op de hoogte zijn geweest.
44 Pleitopmerkingen van mr. Jansen d.d. 23 maart 2000 onder punt 1.2 t/m 1.4.
45 [Eiseres] heeft bij conclusie na enquete in hoger beroep een verklaring overgelegd van Dr. Specht & Partner Chemische Laboratorien GmbH.
46 Aldus versta ik 's hofs verwijzing naar "een bedrijf als [eiseres]" in rov. 10.12.
47 BGH 11 november 1979, NJW 1980, 1219, aangehaald door mr. Dommering in haar pleitnotitie in eerste instantie van 26 oktober 1994, blz. 14-15.
48 Vgl. HR 6 april 1933, NJ 1933, blz. 881 (Acetyleencilinder). Zie ook Hof Amsterdam, 27 juni 1957, NJ 1958, 104 (Ford): het niet uitoefenen van een (intensieve) hercontrole door een importeur van toegeleverde onderdelen was, ter wille van een economische bedrijfsvoering, niet onbegrijpelijk maar was dan wel voor diens "risico". Anders Ktr. Rotterdam 16 januari 1974, Prg. 1974, 933: er bestaat geen grond om de aansprakelijkheid van een fabrikant, gebaseerd op fouten tijdens het fabricageproces of de controle daarop, uit te breiden tot de importeur. Zie hieromtrent verder: G.H.A. Schut, Produktenaansprakelijkheid (1974), blz. 246-248; D.W.F. Verkade (e.a.), Produktenaansprakelijkheid naar Nederlands en E.E.G-recht (1990), blz. 161-163; L. Dommering-van Rongen in: Produktenaansprakelijkheid, diss. 1991, blz. 119-121 en Productaansprakelijkheid (2000), blz. 91.
49 J.M. Barendrecht en J.H. Duyvensz, WPNR 6390 (2000), blz. 120 die verwijzen naar Th. Bolliger, Die Haftung des Importeurs für fehlerhafte Produkte in rechtsvergleichender Sicht, diss. 1995, blz. 105 e.v. (zie i.h.b. blz. 108-109): herkomst van het product en productiewijze in een bepaald land bepalen de omvang van deze onderzoeksplicht. Zie in gelijke zin: Ulrich Foerste in: Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch (1989), Band 1, par. 26, blz. 471-476. Zie ook M. Wandt, Internationale Produkthaftung (1995), nrs. 3, 306 en 690-710; J. Schmidt-Salzer, Produkthaftung (1990), Band III/1, nrs. 4.395-4.399 (m.n. blz. 377-379). BGH 11 december 1979, NJW 1980, 380. Zie verder: L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid (2000), blz. 89-91.
50 J.M. Barendrecht en J.H. Duyvensz, t.a.p. die verwijzen naar B.S. Markesinis & S.F. Deakin, Tort Law (1994), blz. 547 en W.H.V. Rogers, Winfield & Jolowicz, On Tort (1998), blz. 330. Hieraan kan worden toegevoegd: B.S. Markesinis & S.F. Deakin, Tort Law (1999), blz. 582.
51 P. Kuipers schrijft in zijn bespreking van 's hofs eerste tussenarrest (A&V 1997, blz. 160): "Als het inderdaad zo is dat producten van deze aard die afkomstig zijn uit Rusland meer dan eens gebrekkig zijn, dan moet een importeur daar op bedacht zijn en kan hij niet blind doorverkopen. Als hij echter geen enkele reden had te twijfelen aan de kwaliteit van het product, dan gaat de conclusie van het Hof wel ver".
52 CvD nr. 16.8, in het kader van een mij niet geheel duidelijk verweer (misschien met als strekking dat het door [eiseres] aan Brabant Chemie afgeleverde product aan de overeenkomst tussen die partijen voldeed, maar waarschijnlijk bedoeld als een beroep op eigen schuld van de uiteindelijke afnemers/gebruikers).
53 Pleitaantekeningen mr. Dommering van 26 oktober 1994, blz. 15.
54 Pleitaantekeningen mr. Dommering van 23 maart 2000, blz. 4-5.
55 Mengen van de samenstellende bestanddelen. Volgens [eiseres] (t.a.p.) gebeurt dit in een soort cementmolen. Daarom moet deze molen buitengewoon grondig moet worden schoongemaakt wanneer met de formulering van een nieuw product wordt begonnen. Liever moet nog met gescheiden productielijnen worden gewerkt.
56 Onder 2.28 van deze conclusie heb ik voorgesteld ook op gevallen als deze de Du Pont-norm toe te passen.
57 Overigens is die norm ontwikkeld in een zaak die grote gelijkenis vertoont met de onderhavige (zie noot 28), met dien verstande dat Du Pont de producent was van het verontreinigde middel, Haagman een tussenhandelaar en [eiseres] de EG-importeur van het vervuilde product.
58 Zie onder 2.35 van deze conclusie.
59 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 13 december 1994 (rov. 6.2), kenbaar uit HR 22 september 2000, NJ 2000, 644: onrechtmatig is het in het verkeer brengen van een product dat een bijzonder gevaar, waaronder te begrijpen een aanmerkelijk risico dat het product bij de verwerking schade zal veroorzaken, in het leven heeft geroepen waarop derden niet verdacht behoefden te zijn en dat de leverancier als voorzienbaar had kunnen en moeten voorkomen. Dit oordeel van het hof is toen in cassatie overeind gebleven. Zie verder: Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 201 e.v. en C.E. du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, nr. 329 e.v., met verdere gegevens.
60 Zie hiertoe de analyse onder 2.6, 2.16 en 2.19-21 van deze conclusie.