Conclusie
Nr. 02091/01
Mr. Vellinga
Zitting: 8 oktober 2002
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in hoger beroep het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 21 december 1999 vernietigd en de verzoeker ter zake van het onder 1. subsidiair tenlastegelegde "met iemand van wie de dader weet dat zij in staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht verkeert handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam" met vrijspraak van het overige tenlastegelegde veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de verzoeker veroordeeld tot betaling aan de Staat van fl. 5000,-- ten behoeve van het slachtoffer, subsidiair 50 dagen hechtenis, en daarnaast de vordering van de benadeelde partij tot eenzelfde bedrag toegewezen en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, een en ander in de gebruikelijke alternatieve modus. Het Hof heeft de overige benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, in het bijzonder niet dat verzoeker wist dat het slachtoffer in staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht verkeerde.
4. Anders dan de steller van het middel wil, kan wetenschap bij verdachte van onmacht van aangeefster, ook als daar niet mede voorwaardelijk opzet onder wordt begrepen, uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit die bewijsmiddelen blijkt immers dat verdachte en aangeefster in ongeveer een uur tijd wodkajus hebben gedronken, aangeefster 3 à 4, dat aangeefster - zoals verdachte het omschrijft - een beetje raar begon te doen, dat hij haar naar eigen zeggen de trap van het restaurant af heeft geholpen naar de bar omdat zij niet goed meer kon lopen, dat hij haar heeft gesleept aan haar armen en dat hij haar vervolgens in de richting van het buffet heeft getild en haar op het buffet heeft gelegd waarna hij gemeenschap met haar had, en dat hij haar vervolgens naar de kelder heeft gebracht en daar opnieuw gemeenschap met haar heeft gehad. Gezien deze gang van zaken kan het moeilijk anders dan dat verdachte, die bovendien als werkzaam zijnde in een pizzeria met de effecten van binnen een kort tijdsbestek innemen van 3 à 4 wodkajus op de hoogte moet zijn geweest en die effecten ook heeft waargenomen, de onmacht van aangeefster heeft opgemerkt en zich daarvan dus bewust moet zijn geweest. Dat zegt hij zelf tot op zekere hoogte ook. Hij verklaart immers dat hij haar van de trap af heeft geholpen omdat zij niet meer goed kon lopen. Het hof heeft dus heel wel kunnen oordelen dat verdachte heeft geweten dat aangeefster in lichamelijke onmacht raakte en daarin tijdens de bewezenverklaarde seksuele handelingen bleef verkeren. De bewezenverklaring is dus voldoende met redenen omkleed.
5. Diverse schrijvers zijn van mening dat onder termen als "weten", "wist" en "wetende dat" ook het voorwaardelijk opzet valt.(1) Zo ook de conclusies voor HR 10 juni 1997, NJ 1997, 600 en HR 16 maart 1999, NJ 1999, 370. De rechtspraak laat een gemêleerder beeld zien. HR 10 juni 1997, NJ 1997, 300 verstaat onder "weten" wetenschap bij de verdachte van het bestanddeel waarop het weten betrekking heeft. In HR 19 januari 1993, NJ 1993, 491, m.nt. ThWvV(2) wordt op grond van de wetsgeschiedenis onder het "weten" van art. 461 Sr Pro voorwaardelijk opzet begrepen. Ten aanzien van art. 237, aanhef en sub 2', Sr (bigamie) acht de Hoge Raad eveneens op grond van de wetsgeschiedenis onder "weten" voorwaardelijk opzet - hier gericht op het aangaan van een dubbel huwelijk door de wederpartij - begrepen. Daarentegen verstaat de Hoge Raad art. 363 sub Pro 1' Sr aldus dat voor de in die bepaling gevorderde wetenschap van de verdachte ten aanzien van de hem gedane gift of belofte is vereist dat het doel van die gift of belofte de verdachte duidelijk was (HR 16 maart 1999, NJ 1999, 370). Zo rijst uit de rechtspraak het beeld op dat onder "weten" voorwaardelijk opzet niet wordt begrepen tenzij uit de wetsgeschiedenis het tegendeel volgt. Eigenlijk is dat ook niet verwonderlijk. Wil onder "weten" meer dan "weten" begrepen worden dan ligt het voor de hand dat voor een dergelijke extensieve interpretatie uitdrukkelijke argumenten noodzakelijk zijn.(3)
6. HR 12 febr. 2002, NJ 2002, 328 versta ik aldus dat onder "weten" in art. 243 Sr Pro voorwaardelijk opzet niet wordt begrepen. Deze lezing is ingegeven door de uitdrukkelijke verwijzing naar HR 10 juni 1997, NJ 1997, 600, waarin wordt overwogen dat bij een delict als art. 243 Sr Pro pas sprake is van "weten" indien de verdachte wetenschap omtrent de in die bepaling bedoelde geestestoestand van het slachtoffer heeft. Deze wetenschap had het hof volgens dit arrest niet uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Indien in het in laatstgenoemd arrest aan de orde zijnde geval onder "weten" voorwaardelijk opzet zou zijn begrepen, had het vereiste "weten" m.i uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. Van iemand die weet dat een ander "een beetje achterlijk is" had de rechter immers kunnen oordelen dat deze zich willens en wetens had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer toch achterlijker was dan hij dacht en wel slechts over zodanig gebrekkig ontwikkelde geestvermogens beschikte dat zij niet of onvolkomen in staat was haar wil daaromtrent - te weten omtrent handelingen die mede bestaan in het seksueel binnendringen van het lichaam - te bepalen of kenbaar te maken of tegen die handelingen weerstand te bieden. Mijns inziens betekent dit dat niet alleen de gebezigde terminologie ("wetenschap"), maar ook de casus die in HR NJ 1997, 600 aan de orde was, er op wijst dat "weten" in art. 243 Sr Pro voorwaardelijk opzet niet omvat. De omstandigheid dat in HR NJ 2002, 328 in rov. 3.4 van "het opzet" wordt gesproken doet daaraan m.i. niet af, omdat het hier niet gaat om de inhoud van het opzet maar om de vraag waarop het in art. 243 Sr Pro bedoelde opzet moet zijn gericht.
7. Art. 243 Sr Pro behelst een ernstig delict waarvoor zware straffen plegen te worden opgelegd. Het is daarom van wezenlijk belang voor rechtzoekenden dat er geen onduidelijkheid bestaat over de uitleg van zo'n essentieel bestanddeel als het weten in art. 243 Sr Pro. Mocht ik het arrest verkeerd hebben verstaan, dan zou kunnen worden overwogen zo mogelijk in het thans te wijzen arrest aan te geven dat de door mij aan het arrest van 12 febr. 2002 gegeven uitleg niet juist is.
8. De tweede, subsidiaire klacht van het middel houdt in dat, mocht onder wetenschap uit art. 243 Sr Pro ook het voorwaardelijk opzet vallen, uit de gebezigde bewijsmiddelen dit voorwaardelijk opzet van verzoeker niet valt af te leiden.
9. Voor deze klacht verwijs ik naar hetgeen ik hiervoor ten aanzien van het bewijs van "wetenschap" heb opgemerkt. A fortiori kan mijns inziens uit de bewijsmiddelen voorwaardelijk opzet worden afgeleid.
10. Het middel faalt.
11. Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd, omdat twee tot het bewijs gebezigde verklaringen elkaar zouden tegenspreken over de plaats waar de gemeenschap heeft plaatsgevonden. De verklaring van het slachtoffer dat er sprake is geweest van gemeenschap in het kantoortje in de kelder van het restaurant zou tegenstrijdig zijn met de eveneens tot het bewijs gebezigde verklaring van de getuige ([getuige 1]) dat er sprake is geweest van gemeenschap op een buffetkast in het restaurant.
12. Blijkens de toelichting berust het tweede middel op de stelling dat is bewezenverklaard dat verdachte niet meer dan één keer gemeenschap met aangeefster heeft gehad. Deze lezing vindt geen steun in de tekst van de bewezenverklaring. Het hof heeft de telastelegging blijkens de gebezigde bewijsmiddelen juist anders opgevat, en wel zo dat deze ook het meermalen brengen van de penis in de vagina van aangeefster omvatte. Het middel mist dus feitelijke grondslag.
13. Het middel treft geen doel.
14. Nu beide middelen falen en ik geen ambtshalve reden tot cassatie zie, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 P.J.H.M. Brouns, Opzet in het wetboek van strafrecht, diss. Groningen (1988), Arnhem 1988, pp. 228-232 en J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer 2000, pp. 233-236, in het bijzonder p. 235.
2 Herhaald in HR 16 febr. 1993, NJ 1994, 32, m.nt. Sch.
3 B.F. Keulen en M.Otte, Opzet en schuld, Nijmegen 1999, p. 19.