Conclusie
Nr. 1359
P.J. Wattel
Zitting 28 juni 2002
Derde Kamer B Onteigening
Conclusie inzake:
De Staat der Nederlanden
tegen
[verweerder]
1 Feiten en loop van het geding
1.1 Deze zaak gaat over de hoogte van de aan de gedaagde, thans de verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]), toe te kennen schadevergoeding wegens onteigening, door de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat), van een aantal onroerende zaken ten behoeve van de aanleg van de Hogesnelheidslijn-Zuid .
1.2 Het gaat om drie perceelsgedeelten met een gezamenlijke grootte van 2.27.66 ha., deel uitmakende van het perceel omschreven als akkerland, kadastraal bekend gemeente Bleiswijk, Sectie [A], nr. [1], ter grootte van 17.57.80 ha.
1.3 Deze perceelsgedeelten werden door [verweerder] (daaronder begrepen de door hem beheerste [bedrijven]) gebruikt in het kader van zijn onderneming(en), die onder meer de volgende activiteiten ontplooiden: productie van pofaardappelen, suikermaïs, pootaardappelen,; verwerking van agrarische producten, verwerking van organisch afval, prodcutie van organische bodemverbeteraar en meststof. Daarnaast wordt loonwerk voor derden verricht. Ten behoeve van deze activiteiten beschikt [verweerder] onder meer over zware graafmachines, trekkers, freesmachines en transportmaterieel.
1.4 [verweerder] was in staat de onteigende gronden zelf te ontwikkelen, gegeven de volgende, door de Rechtbank (4.2) in navolging van de toelichting van de deskundigen vastgestelde omstandigheden:
- de percelen zijn aaneengesloten in een blok. Dit blok is reeds goed ontsloten;
- de percelen zijn niet belast met een voorkeursrecht ex de Wet voorkeursrecht gemeenten;
- [verweerder] kan door ontwikkeling van de gronden een hoger rendement behalen en heeft in het verleden getoond oog te hebben voor rentabiliteitseffecten;
- gezien de verhouding van [verweerder] met de verschillende vennootschappen/ werkmaatschappijen mag van een vereenzelviging van [verweerder] met de werkmaatschappijen worden uitgegaan. De deskundigen achten voorts van belang dat de onroerende zaken privé-eigendom van [verweerder] zijn/waren;
- [verweerder] ontplooit binnen de [bedrijven] naast akkerbouwactiviteiten een scala van andere activiteiten, waaronder loonwerk ten behoeve van derden, waarop het machinepark is afgestemd, dat meerdere graafmachines, trekkers, fraismachines en transportmaterieel omvat waarmee bepaalde activiteiten om de grond bouwrijp te maken in eigen beheer kunnen worden uitgevoerd;
- binnen de [bedrijven] is voldoende know-how aanwezig om een belangrijk deel van de gronden compleet tot glastuinbouwgrond te ontwikkelen;
- ook de financiële middelen achten deskundigen in voldoende mate aanwezig;
- de bedrijven kennen een brede relatiekring waarbinnen ruimschoots adviezen kunnen worden ingewonnen.
1.5 Bij vonnis van 6 juli 2000, ingeschreven op 3 november 2000, heeft de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de Rechtbank) de vervroegde onteigening uitgesproken van de onder 1.2 genoemde zaken. Het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder] is vastgesteld op ƒ 1.157.400.
1.6 De deskundigen hebben de schadeloosstelling begroot op ƒ 1.694.200, waarvan ƒ 1.479.790 voor het onteigende (22.766 m2 à f 65), ƒ 200.000 voor waardevermindering van het overblijvende, en het overige voor bijkomende schaden (ƒ 3000 omrijschade, ƒ 11.250 aanpassingswerkzaamheden en ƒ 160 verrekening van zakelijke lasten). De deskundigen hebben hun rapport bij schriftelijke notitie toegelicht.
1.7 Op 15 november 2001 heeft de Rechtbank bij eindvonnis de schadeloosstelling vastgesteld op ƒ 1.714.850 (het geadviseerde bedrag ad f 1.694.200, vermeerderd met f 20.650 aan rente), waarmee verrekend werd het voorschot van ƒ 1.157.400, zodat te betalen resteerde ƒ 557.450, vermeerderd met wettelijke rente tot aan voldoening. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de Staat zijn toezegging gestand zal doen om een doorrit van een afrastering te voorzien, indien na afloop van de werkzaamheden nog sprake is van landbouwkundig gebruik. De Staat is veroordeeld in de proceskosten van [verweerder].
2 Geschil in cassatie
De Staat stelt in cassatie één middel voor, in drie onderdelen:
(i) de rechtbank heeft ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat ten tijde van de onteigening voldoende aannemelijk was dat [verweerder] zonder onteigening overgegaan zou zijn tot ontwikkeling van het onteigende tot bouwrijpe grond glastuinbouw;
(ii) de Rechtbank heeft ten onrechte een waarde aan de grond toegekend die hij slechts voor [verweerder] heeft;
(iii) in casu is toepassing van de top down methode ter berekening van de waarde van het onteigende niet verantwoord.
3 Voordeel uit mogelijke toekomstige exploitatie
3.1 De schadeloosstelling bij onteigening omvat volledige vergoeding voor alle schade die de onteigende rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn goed lijdt. Die schade bestaat in de eerste plaats uit de waarde van het onteigende. Art. 40b Onteigeningswet (Ow) bepaalt dat de werkelijke waarde daarvan wordt vergoed, dat wil zeggen de objectieve waarde in het economische verkeer (zie lid 2) en niet de subjectieve waarde die het onteigende slechts voor de onteigende persoon heeft (zie lid 1). Naast het verlies van het onteigende wordt voorts alle bijkomende schade vergoed; dat is alle overige schade die een rechtstreeks gevolg is van de onteigening.
3.2 Het middel stelt aan de orde de vraag onder welke omstandigheden een vergoeding moet worden toegekend - hetzij als vergoeding voor de waarde van het onteigende, hetzij als vergoeding van bijkomende schade - voor het verlies van een exploitatievoordeel, meer in het bijzonder het verlies van de mogelijkheid voordeel te behalen door landbouwgrond te ontwikkelen tot bouwrijpe glastuinbouwgrond.
3.3 De werkelijke waarde van landbouwgrond die bewerkt is tot bouwrijpe grond bestaat uit de waarde in het economische verkeer van de grond vóór bewerking en de toegevoegde waarde door de bewerking.
3.4 De werkelijke waarde van landbouwgrond vóór bewerking is niet beperkt tot de waarde uitgaande van voortgezet landbouwgebruik, maar wordt mede bepaald door de mogelijkheid om hem - al dan niet na ontwikkeling - voor andere doeleinden, zoals bebouwing, te gebruiken. De mogelijkheid om voordeel te behalen door landbouwgrond te bewerken tot bouwrijpe grond en daaropvolgende vervreemding is derhalve - bij toegestane bouwbestemming - deels inherent aan het onteigende zelf. Vergoeding voor het verlies van die mogelijkheid komt dus mede tot uitdrukking in de vergoeding voor de waarde in het economische verkeer van het onteigende. In zoverre bestaat geen aanleiding voor een afzonderlijke vergoeding voor bijkomende schade door verlies van potentieel exploitatievoordeel.
3.5 De extra verkoopopbrengst die kan worden behaald door voorafgaande bewerking van de landbouwgrond tot bouwrijpe grond kan worden ontleed in (i) de kosten van de bewerking (inclusief financieringslasten) en (ii) een (ondernemers)risicovergoeding. Indien de grond - al dan niet als gevolg van de onteigening - niet wordt bewerkt, maakt de onteigende de genoemde kosten niet en loopt hij het genoemde risico niet, zodat er in beginsel geen aanleiding is om een vergoeding toe te kennen voor enig bijkomend verlies.
3.6 Bijkomende schade doet zich wel voor als de onteigende ten gevolge van de onteigening goodwill (winstcapaciteit) verliest doordat hij de grond niet meer in zijn bedrijfsuitoefening kan gebruiken en de synergie tussen de bedrijfsmiddelen verloren gaat. (Zakelijke(1)) goodwill zit steeds vast aan de onderneming als geheel of een zelfstandig deel daarvan, niet aan een bepaald aktivum. Aan de grond zelf zit dus geen goodwill vast en in de vergoeding voor de waarde van de grond kan daarom geen goodwill-element begrepen worden. De ontneming van grond kan echter wel tot verlies van bedrijfsmogelijkheden en daarmee van winstcapaciteit leiden. Dergelijk verlies moet worden vergoed als bijkomende schadevergoeding.
3.7 In casu is niet gesteld dat sprake is van verlies van goodwill van de [onderneming(en)] als gevolg van het verlies van de grond voor de ondernemingsuitoefening die vergoed zou moeten worden los van de werkelijke waarde van de grond. Wel is gesteld, en door de Rechtbank aannemelijk geacht, dat [verweerder] - binnen zijn bedrijfsuitoefening, dus in eigen beheer - tot ontwikkeling van het onteigende tot bouwrijpe grond zou zijn overgegaan als het niet onteigend was, en dat hij daaruit voordeel zou hebben genoten, zodat hij als gevolg van de onteigening (kennelijk) twee voordelen mis liep: (i) kostenvoordeel (eigen beheer in plaats van aanbesteding) en (ii) de in 3.5. bedoelde (ontwikkelaars)risicobeloning.
3.8 Uitgangspunt in uw jurisprudentie is dat het mislopen van mogelijke toekomstige voordelen niet wordt vergoed. In HR 4 november 1964, NJ 1965,108 (Wijler/Delft), met conclusie Bakhoven en noot NJP, overwoog u dat mogelijk te derven voordelen uit potentiële exploitatie van het onteigende niet worden vergoed:
"het onteigeningsrecht (kent niet) een aanspraak op vergoeding van te derven voordeel uit een ten tijde van de onteigening niet bestaande, mogelijkerwijs zonder onteigening later aan te vangen exploitatie (...)."
In HR 28 november 1973, NJ 1974, 149 (Renkum/De Kinkelder), met conclusie Ten Kate en noot M.B., overwoog u:
"dat als regel geldt, dat de schade welke ter zake van een onteigening moet worden vergoed, wordt bepaald naar de toestand op het tijdstip van de onteigening;
dat uit het bestreden vonnis blijkt, dat De Kinkelder ten tijde van de uitspraak de te onteigenen terreinen niet bedrijfsmatig exploiteerde en dat zij daaraan geen bepaalde bestemming had gegeven;
dat hieruit moet volgen, dat haar geen vergoeding van bedrijfsschade kan worden toegekend;
dat de onteigening aan De Kinkelder weliswaar de mogelijkheid ontneemt om in de toekomst de terreinen te gaan exploiteren, maar dit haar geen aanspraak geeft om vergoeding te ontvangen voor de derving van de inkomsten, die zij in de toekomst van een mogelijk gebruik mag verwachten;
dat immers het onteigeningsrecht geen aanspraak op vergoeding van te derven voordeel uit een ten tijde van de onteigening niet bestaande, mogelijkerwijze zonder onteigening later aan te vangen exploitatie kent".
3.9 Degene die zijn grond zelf exploiteert, doet dat in het algemeen om door middel van die exploitatie (werkzaamheden) een hogere opbrengst te genereren dan kan worden verwacht bij passief vermogensbeheer (goodwill dus). Het in het onteigeningsrecht vigerende uitgangspunt dat de onteigende niet slechter maar ook niet beter behoort te worden van de onteigening,(2) vraagt dat vergoed worden de kosten om die exploitatie elders te kunnen voortzetten, dus in elk geval de transactiekosten om vervangende grond te verwerven, de verplaatsingskosten en de schade wegens tijdelijke exploitatie-uitval.
3.10 Indien geen vervangende grond kan worden gevonden of om andere redenen de bestaande exploitatie niet kan worden voortgezet, verliest de onteigende de mogelijkheid de vruchten van die exploitatie te plukken (zijn goodwill). Alsdan moet daarvoor een vergoeding worden gegeven. Hetzelfde geldt mijns inziens indien het gaat om nog niet bestaande maar - de onteigening weggedacht - voorgenomen en stellig te verwachten exploitatie. De hoofdregel dat het mislopen van mogelijke toekomstige voordelen niet wordt vergoed, kent derhalve uitzonderingen.
3.11 Die uitzonderingen komen ook tot uitdrukking in uw jurisprudentie. U kent vergoeding voor te derven toekomstige voordelen toe indien ten tijde van de onteigening het onteigende een bepaalde exploitatie-bestemming heeft en op dat moment ook voldoende aannemelijk is dat die bestemming zonder de onteigening zou zijn verwezenlijkt en voordeel zou hebben opgeleverd. Vastgesteld moet wel worden dat voordelen zouden worden behaald en dat die voordelen ten gevolge van de onteigening niet meer kunnen worden behaald. U zie met name HR 29 april 1959, NJ 1959, 599 (Lemmens/Roermond), met conclusie Loeff:
"dat toch het in de Onteigeningswet aanvaarde beginsel ener volledige vergoeding van alle schade, welke een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is, verlangt dat de onteigende door de schadeloosstelling in een gelijke finantiële positie blijft als waarin hij vóór de onteigening verkeerde;
dat zulks in een geval, waarin het onteigende nog niet in bedrijf is, doch wel de bestemming heeft bedrijfsmatig te worden geëxploiteerd, slechts wordt bereikt, indien mede rekening wordt gehouden, met de schade, welke aan den onteigende opkomt, doordat hij als gevolg van de onteigening die bestemming niet kan verwezenlijken en hem daardoor het voordeel, dat hij door de verwezenlijking van die bestemming zou hebben genoten, ontgaat;
dat echter in zodanig geval alleen dàn sprake is van een schade als rechtstreeks gevolg van de onteigening, indien de omstandigheden dusdanig zijn, dat zij aannemelijk maken, dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken;
dat de bestemming en de bedoelde omstandigheden aanwezig moeten zijn op het tijdstip van het onteigeningsvonnis en niet het resultaat mogen zijn van veranderingen sedert de tervisielegging (...)".
3.12 In zijn noot onder Renkum/De Kinkelder (zie 3.8) gaat MB in op uw criterium, geformuleerd in Lemmens/Roermond, dat het onteigende nog niet bedrijfsmatig wordt geëxploiteerd, maar wel die bestemming heeft. Hij schrijft:
"Uit de tot dusver gewezen arresten kunnen de volgende kriteria worden afgeleid:
a. negatief: de bedoeling van de onteigende om de grond bedrijfsmatig te gaan exploiteren is niet zonder meer beslissend;
b. positief: een zelfstandige exploitatie van de te onteigen percelen moet mogelijk zijn en daarvoor moeten concrete, voor verwezenlijking vatbare, plannen bestaan, waarvan aannemelijk is dat deze zonder onteigening zouden zijn gerealiseerd."
3.13 Het arrest Lemmens/Roermond is gepreciseerd in HR 31 maart 1982, NJO 1982, 2 (Den Bosch/Neduco), met conclusie Mok en noot MB, waarin u overwoog:
"dat echter, al mocht het publiek belang niet toelaten de verwezenlijking van de bestemming aan de particuliere eigenaar over te laten en onteigening ten algemenen nutte - ook naar het oordeel van de Kroon - geboden zijn, opdat de gemeente de exploitatie van het onteigende zelf ter hand kon nemen, zulks niet wegneemt dat onteigening gepaard dient te gaan met een volledige schadeloosstelling, die de onteigende in de financiele positie laat waarin hij zou hebben verkeerd indien onteigening niet zou hebben plaatsgevonden en hem in redelijkheid de gelegenheid zou zijn geboden het door hem voor exploitatie aangekochte en steeds daarvoor bestemde onteigende op zijn wijze overeenkomstig het bestemmingsplan te bebouwen;
dat de Rb. haar oordeel dat Neduco daartoe bereid en in staat was, heeft gemotiveerd als hierboven vermeld;
dat daarmede dat oordeel naar de eis der wet met redenen is omkleed, in aanmerking genomen dat de gemeente tegenover de vermelding in het deskundigenrapport dat Neduco bereid en in staat was de bestemming te verwezenlijken, niet heeft aangevoerd dat Neduco heeft geweigerd daarbij aan redelijke verlangens van de gemeente te voldoen, doch heeft volstaan met een verwijzing naar de noodzaak tot onteigening, blijkende uit de goedkeuring van het desbetreffende gemeenteraadsbesluit".
3.14 MB herhaalt in zijn noot in NJO onder dit arrest de criteria die hij in zijn noot onder Renkum/De Kinkelder noemde, onder toevoeging van het volgende:
"Het onderhavige arrest komt in feite op hetzelfde neer, maar werkt iets verder uit hoe men te werk moet gaan bij de beoordeling van de vraag of aan de sub b bedoelde eis is voldaan:
a. men moet er van uitgaan, dat aan een onteigende - die grond voor exploitatie heeft aangekocht en daarvoor steeds bestemd heeft - in redelijkheid de gelegenheid wordt geboden deze grond op zijn wijze overeenkomstig het bestemmingsplan te bebouwen;
b. vast moet staan dat de onteigende daartoe bereid en in staat is;
c. aannemelijk moet zijn, dat onderhandelingen tussen de onteigende en de gemeente, als redelijk handelende partijen, zouden hebben geleid tot een exploitatie-overeenkomst, waarbij enerzijds de onteigende niet zou weigeren aan redelijke verlangens van de gemeente te voldoen, anderzijds de gemeente aan haar verlangen de bestemming te verwezenlijken op de voor het publiek belang in alle opzichten meest gunstige wijze, niet onverkort zou vasthouden doch daarin de onteigende enigermate tegemoet zou komen."
3.15 Ik wijs ten slotte op HR 15 juli 1998, NJ 1999, 427, NJO 1999, 11 (Staat/Welles), met conclusie Ilsink en noot PCEvW, waarin U overwoog:
"4.2.2. Voorzover dit onderdeel erover klaagt dat de Rechtbank (...) heeft miskend dat het onteigeningsrecht niet een aanspraak kent op vergoeding van te derven voordeel uit een ten tijde van de onteigening niet bestaande, mogelijkerwijze zonder onteigening later aan te vangen exploitatie, mist het feitelijke grondslag. Immers, (...) (vaststaat) dat het gedeelte van de [kavel] waarvan het onteigende een gedeelte vormde, ten tijde van de onteigening de bestemming had door W. te worden bebouwd met een tuinbouwkas (...) en een bedrijfsruimte."
3.16 PCEvW annoteerde in NJ/NJO:
"De criteria voor de beoordeling van de vraag of de onteigende de bedoelde uitbreiding werkelijk niet kón realiseren zijn neergelegd in het door de rechtbank zelf in dat tussenvonnis genoemde arrest HR 29 april 1959 (Lemmens/gemeente Roermond) NJ 1959, 599. Zij kunnen als volgt worden samengevat:
1. de bestemming die (in casu) de uitbreiding mogelijk maakt moet al aanwezig zijn vóór de onteigening;
2. het moet een gevolg zijn van de onteigening, dat de onteigende die bestemming niet (meer) kan verwezenlijken, terwijl
3. hem dientengevolge het voordeel (in casu inkomen), dat hem door die verwezenlijking zou toevallen, juist ontvalt;
4. bovendien moet blijken van omstandigheden die het aannemelijk maken, dat de onteigende ook daadwerkelijk tot realisering van de bestemming zou zijn overgegaan als niet zou zijn onteigend, concreter gezegd, als de onteigening niet in zicht zou zijn gekomen."
3.18 Uit het bovenstaande volgt dat aan [verweerder] toekomt de waarde van de grond inclusief de waarde waarvoor de objectieve koper zou betalen in verband met de potentie van de grond voor andere bestemmingen dan akkerbouw en dat aan hem daarnaast als bijkomende schadevergoeding (niet als vergoeding voor het onteigende) toekomt het bedrag van het misgelopen voordeel uit ontwikkeling en daaropvolgende uitgifte van de grond, maar zulks slechts indien niet alleen vaststaat (i) dat hij op datum onteigening voornemens en in staat was die ontwikkeling in eigen beheer te doen plaatsvinden, maar ook dat hij (ii) daartoe zonder onteigening feitelijk over zou zijn gegaan.
3.19 Anders gezegd: indien een bedrijf uitgeoefend wordt op het onteigende, houdt uw jurisprudentie in dat het voordeelpotentieel van het bedrijf dat verloren gaat door de onteigening, vergoed moet worden indien en voor zover een (redelijke) koper van het bedrijf - de onteigening weggedacht - voor dat potentieel (voor die goodwill, die dus niet vast zit aan de grond, maar aan het op die grond uitgeoefende bedrijf) betaald zou hebben. Voor onze zaak betekent dit dat aannemelijk moet zijn dat een koper van [verweerders] samenstel van bedrijven betaald zou hebben voor het bij ontwikkeling binnen het eigen bedrijf te behalven voordeel op de grond.
3.20 Ik merk op dat grond die bouwrijp gemaakt wordt, gedurende de voor die ontwikkeling benodigde periode niet beschikbaar is voor andere doeleinden en dus geen opbrengsten oplevert; hetzelfde geldt voor de periode van uitgifte ná ontwikkeling als de kopers niet staan te dringen. Indien vóór de ontwikkeling de grond anderszins geëxploiteerd werd (zoals kennelijk in casu) en die bestaande exploitatie, bijvoorbeeld akkerbouw, gestaakt moet worden ten behoeve van de ontwikkeling en uitgifte, is sprake van een kostenpost voor de eigen-beheer-ontwikkelaar naast de ontwikkelingskosten. Te dezer zake is in casu in feitelijke instantie echter niets vastgesteld.
4 beoordeling van de middelen
Subjectief element in de waardebepaling? (het tweede middelonderdeel)
4.1 Ik behandel het tweede onderdeel als eerste. Het is gegrond. De Rechtbank heeft, in navolging van de deskundigen, de waarde van de grond bepaald op basis van de top down methode, uitgaande van de subjectieve omstandigheid dat [verweerder] binnen zijn bedrijven in staat was tegen lagere dan normale kosten de ontwikkeling van de gronden zelf te realiseren.
4.2 De Rechtbank heeft overwogen (r.o. 4.3):
"Deskundigen hebben in hun definitieve rapport het onteigende aangemerkt als "ruwe bouwgrond" ten behoeve van glastuinbouwbedrijven en de waarde daarvan, rekening houdende met de te maken ontwikkelingskosten, waaronder grondinbreng ten behoeve van ontsluitingswegen, aan te brengen voorzieningen, zoals verharding, verlichting, nutsvoorzieningen, etc., bij een oplevering vrij van huur/pacht en gebruik, getaxeerd op een bedrag van ƒ 65,- gemiddeld per m2. Daarbij zijn deskundigen uitgegaan van een prijsniveau van ƒ 80,- per m2 voor bouwrijpe grond en van ontwikkelingskosten van ƒ 15 per m2 bij zelfontwikkeling door [verweerder].
De rechtbank zal deskundigen volgen in hun advies omtrent de waarde van het onteigende, zoals zij dit hebben toegelicht. Hierbij tekent de rechtbank nog aan dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerder] in staat was om op de peildatum de grond zelf te ontwikkelen. De door deskundigen vermelde ƒ 80,- maken voorts genoegzaam aannemelijk dat [verweerder] op die datum voornemens was ook daadwerkelijk tot zelfrealisatie over te gaan. (...)".
4.3 De deskundigen zijn bij hun oordeelsvorming, in de woorden van de Rechtbank (blz. 4, midden), als volgt te werk gegaan:
"Teneinde de aan [verweerder] toekomende waarde van het onteigende vast te stellen, dienen op deze uitgifteprijs de door [verweerder] te maken exploitatiekosten in mindering te worden gebracht. (...) Daar in casu een "waarderingsmethode" is gehanteerd en niet de inkomensschade (...) is berekend, achten deskundigen het niet terecht de begrote waarde van de grond te splitsen in een gedeelte "waarde" en een gedeelte "(verwachte) gemiste netto exploitatieopbrengst bij uitgifte, contant gemaakt naar de peildatum". (...)"
4.4 Aldus heeft de Rechtbank een subjectief element ("zelfontwikkeling door [verweerder]"; "de door [verweerder] te maken exploitatiekosten") betrokken in de waardebepaling van het onteigende.
4.5 Het onderdeel is daarom mijns inziens op zichzelf terecht voorgesteld. Dat vindt overigens ook [verweerder].(3) Het leidt mijns inziens echter niet tot cassatie omdat het naar mijn mening geen zelfstandige betekenis heeft naast het eerste middelonderdeel (zie 4.9 e.v.). In wezen hebben wij hier te maken met een benoemingsfout. De deskundigen en de Rechtbank hadden het door [verweerder] te derven exploitatievoordeel eigenlijk moeten afsplitsen van de waarde van de grond en apart moeten benoemen als bijkomende schadepost in plaats van als onderdeel van de te vergoeden waarde van de grond. In hun benadering (de meergenoemde top down benadering) was dat echter niet goed mogelijk omdat die methode uitgaat van een uitgifteprijs minus te maken kosten. In die benadering is de exploitatieverliespost immers begrepen in de te vergoeden waarde van de grond.
4.6 De grondprijs en het gemiste exploitatievoordeel hadden van elkaar gescheiden kunnen worden door de vergelijkingsmethode te gebruiken voor de grondwaarde en het gemiste exploitatievoordeel te berekenen door op het saldo van geschatte uitgifteprijs (f 80 per m2) en actuele grondwaarde (stel f 50 per m2) in mindering te brengen de door [verweerder] te maken ontwikkelingskosten ad f 15 per m2. Het resulterende bedrag ad f 15 per m2 zou aldus separaat benoemd kunnen worden als vergoeding voor de twee in 3.7 genoemde voordelen die [verweerder] als gevolg van de onteigening misloopt (kostenvoordeel en risicobeloning).
4.7 Over dit gebrek kan echter heengestapt worden. Indien de deskundigen en de Rechtbank het uit de top down berekening resulterende bedrag van f 65 per m2 niet "grondwaarde" hadden genoemd, maar "schadeloosstelling in verband met waarde van en exploitatieverlies ter zake van de grond," was er niets aan de hand geweest. Geen rechtsregel verplicht de Rechtbank alle onderdelen van de schadeloosstelling afzonderlijk te kwantificeren, ook het motiveringsvereiste (art. 59, lid 1, aanhef en onder 3e, Rv) niet. Voldoende is dat het vonnis de schadeloosstelling voldoende traceerbaar vaststelt en zich leent voor beoordeling in cassatie. Indien de schattingen van de uitgifte-opbrengst (f 80 per m2) en [verweerders] ontwikkelingskosten (f 15 per m2) juist zijn, is terecht een totale kostenpost (grondverlies plus exploitatieverlies) van f 65 per m2 vastgesteld (veronderstellende dat voldoende vast staat dat [verweerder] daadwerkelijk ontwikkeld zou hebben; daarover gaat het eerste middelonderdeel).
4.8 Beslissend is dus het eerste middel, dat wil zeggen de vraag of [verweerder] recht heeft op vergoeding van schade, ontstaan doordat hem de mogelijkheid wordt ontnomen om de grond te ontwikkelen, en zo ja, of het bedrag van die schade, samen met de waarde van het onteigende en de overige schade, afwijkt van het totale bedrag van de door de Rechtbank vastgestelde schadeloosstelling. Daarover gaat het eerste onderdeel.
[verweerders] voornemens (het eerste onderdeel)
4.9 Volgens de Staat heeft de Rechtbank miskend:
"dat weliswaar in een geval, waarin het onteigende nog niet (op een bepaalde wijze) in bedrijf is, doch wel de bestemming heeft (op die wijze) bedrijfsmatig te worden geëxploiteerd, mede rekening moet worden gehouden met de schade, welke aan de onteigende opkomt, doordat hij als gevolg van de onteigening die (bepaalde) bestemming niet kan verwezenlijken en hem daardoor het voordeel, dat hij door de verwezenlijking van die bestemming zou hebben genoten, ontgaat, doch slechts dan indien de omstandigheden dusdanig zijn dat zij aannemelijk maken, dat de onteigende op de peildatum die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken."
4.10 De Staat sluit met deze formulering aan bij het reeds genoemde arrest Lemmens/Roermond. In dat arrest overwoog u dat indien het onteigende nog niet in bedrijf is, doch wel de bestemming heeft bedrijfsmatig te worden geëxploiteerd,
"(...) alleen dàn sprake is van een schade als rechtstreeks gevolg van de onteigening, indien de omstandigheden dusdanig zijn, dat zij aannemelijk maken, dat de onteigende die bestemming zonder onteigening zou hebben verwezenlijkt en daaruit voordeel zou hebben getrokken;
dat de bestemming en de bedoelde omstandigheden aanwezig moeten zijn op het tijdstip van het onteigeningsvonnis (...)".
4.11 De Staat betoogt dat uw criterium zo moet worden uitgelegd dat "concrete, voor verwezenlijking vatbare, plannen moeten bestaan, waarvan aannemelijk is dat deze zonder onteigening zouden zijn gerealiseerd." Niet voor verwezenlijking vatbare plannen, luchtkastelen dus, zijn inderdaad irrelevant. De eis dat een plan concreet moet zijn, waarmee vermoedelijk bedoeld is niet-vaag, zegt niet zo veel, met name niet dat het ook uitgevoerd zal worden. Waar het om gaat is of op datum onteigening voldoende aannemelijk was dat
- de ontwikkeling tot bouwrijpe zou zijn verwezenlijkt indien niet onteigend was;
- die ontwikkeling tot voordeel zou hebben geleid, en
- ten gevolge van de onteigening dat voordeel niet kan worden behaald.
In geschil is de eerste voorwaarde.
4.12 De deskundigen hebben diverse, hierboven onder 1.4 opgesomde omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken dat [verweerder] het gebied zelf kon ontwikkelen. Het oordeel van de Rechtbank dat [verweerder] tot ontwikkeling in eigen beheer in staat was, wordt door de Staat op zichzelf niet bestreden(4) en is trouwens een feitelijk oordeel dat, gelet op de door de deskundigen vastgestelde omstandigheden (zie 1.4), niet onbegrijpelijk is. Bestreden wordt wel (het gebrek aan motivering voor) het oordeel van de Rechtbank dat de door de deskundigen vermelde ƒ 80,- per m2 "genoegzaam aannemelijk (maken) dat [verweerder] op die datum (de peildatum, dat is de datum dat de onteigening werd uitgesproken, zie art. 40a jo 37-2) voornemens was tot zelfrealisatie over te gaan."
4.13 Dit oordeel is inderdaad karig gemotiveerd. Wat de Rechtbank vermoedelijk bedoelt te zeggen, is dat niet aannemelijk is dat een ondernemer als [verweerder], met zijn expertise, bedrijfsmiddelen, relaties, ervaring, en oog voor rentabiliteit, een exploitatievoordeel op zijn eigen bedrijfsgrond zoals door de deskundigen begroot, zou laten lopen. Dat is op zichzelf een feitelijk en geenszins onbegrijpelijk oordeel.
4.14 Toch acht ik het geciteerde oordeel, met de Staat, onvoldoende gemotiveerd. Doordat de top down methode is gebruikt, is, zoals bleek, geen separate waarde van de ruwe grond (exclusief potentieel ontwikkelingsvoordeel) berekend. Het vonnis noemt geen dergelijke separate waarde van het onteigende. Mede op basis van in de stukken genoemde vergelijkingsprijzen, stelde ik die waarde hierboven - 4.6 - veronderstellenderwijs op f 50 per m2. Door het ontbreken van een vaststelling van die waarde, bestaat geen inzicht in de omvang van het door eigen ontwikkeling te realiseren voordeel. Daarmee valt de bodem uit de motivering van de Rechtbank: als zij niet vaststelt hoe groot het voordeel is, kan zij ook niet oordelen dat een ondernemer in de positie van [verweerder] dat voordeel niet zou laten lopen. Zoals het oordeel van de Rechtbank thans luidt, valt er niet meer in te lezen dan dat een uitgifteprijs van f 80 per m2 aannemelijk maakt dat [verweerder] f 15 per m2 zou willen investeren. Maar dat is niet te controleren als wij [verweerders] investeringsopbrengst niet kennen en die kunnen wij niet kennen zolang wij niet weten hoeveel de waarde van de grond is zonder bewerking; zolang wij niet weten hoeveel van de door de deskundigen geadviseerde f 65 per m2 toegerekend moet worden aan de waarde van de ruwe grond en hoeveel aan gemist ontwikkelingsvoordeel).
4.15 Andere motivering dan de te verwachten uitgifteprijs heeft de Rechtbank niet gegeven. Aangezien die uitgifteprijs zonder vaststelling van een "ruwe" prijs onvoldoende motivering vormt voor de gevolgtrekking dat [verweerder] zelf zou hebben ontwikkeld, slaagt het eerste middelonderdeel naar mijn mening.
De top down methode (het derde onderdeel)
4.16 Er bestaat geen onteigeningsrechtelijke regel inhoudende dat de waarde van een te onteigenen onroerende zaak volgens een bepaalde methode moet worden vastgesteld. De deskundigen en de Rechtbank zijn vrij in hun keuze van het stelsel van waardering.(5) Niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn bij de bepaling van de schade door ontneming van de mogelijkheid tot ontwikkeling van die zaak.
4.17 Uit de behandeling van het eerste middelonderdeel volgt echter dat de top down methode geen geschikte methode is indien niet is vastgesteld - zoals in casu - dat de onteigende zonder de onteigening overgegaan zou zijn tot ontwikkeling en uitgifte in eigen beheer. De vraag of [verweerder] in eigen beheer ontwikkeld zou hebben, is immers afhankelijk van het saldo van de ruwe-grondprijs en de verwachte uitgifteprijs na ontwikkeling, en van het verschil tussen dat saldo en de som van de te maken kosten en de geëiste investeringsrentabiliteit. Dat saldo kan per definitie niet vastgesteld worden met behulp van de top down methode, die abstraheert van de ruwe-grondprijs. Indien er geen andere onderbouwing dan de verwachte uitgifteprijs bestaat voor het oordeel dat [verweerder] in eigen beheer ontwikkeld zou hebben, zal de ruwe-grondprijs separaat geschat of berekend moeten worden, vermoedelijk door de vergelijkingsmethode, maar dat is aan het verwijzingshof.
4.18 Ook het derde middelonderdeel snijdt dus enig hout. Dat heeft echter geen gevolgen indien op andere wijze dan door referte aan de vermoedelijke uitgifteprijs voldoende gemotiveerd kan worden dat [verweerder] zelf zou hebben ontwikkeld. Indien zulks voldoende komt vast te staan zonder de ruwe-grondprijs en het ontwikkelingsvoordeel separaat te benaderen, kan mijns inziens de geadviseerde en door de Rechtbank overgenomen schatting van de totale schade ad f 65 per m2 zonder uitsplitsing gehandhaafd worden.
7 Conclusie
Ik geef U in overweging het vonnis te vernietigen en de zaak te verwijzen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage voor feitelijk onderzoek naar de vraag of voldoende aannemelijk is dat [verweerder] zonder onteigening zelf ontwikkeld zou hebben.
De Procureur-generaal bij
De Hoge Raad der Nederlanden
(a.-g.)
1 Ik merk op dat persoonlijke goodwill in onteigeningszaken in beginsel geen rol speelt, nu deze in beginsel niet verloren gaat als gevolg van onteigening van grond. Iemand met charme en netwerkcapaciteiten verliest die charme en capaciteiten niet door de onteigening.
2 Zie onder meer: Onteigening, eigendomsbeperking en kostenverhaal, Bijz. II.II, § 2, nr. 2 en Bijz. II.II, § 13, nr. 1.
3 Schriftelijke toelichting mrs J.G. de Vries Robbé en J.A.M.A. Sluysmans, blz. 3.
4 In het b.s.i.c. en de schriftelijke toelichting wordt deze vaststelling niet bestreden. In de repliek wordt wel gewag gemaakt van "praktische bezwaren en belemmeringen (...)" [blz. 2, 4e al.], en figureert de volgende volzin: "Slechts in geval - anders dan hiervoor wordt verdedigd - wel aannemelijk is geworden - respectievelijk ooit zal worden - dat [verweerder] in staat was en ook concrete plannen had (...)" [blz. 2 laatste al.]. Daarvóór werd echter niet verdedigd dat [verweerder] niet in staat zou zijn in eigen beheer te ontwikkelen.
5 U zie HR 30 mei 2001, nr. 1304 (Van der Gaag/Liesveld), en HR 30 mei 2001, nr. 1305 (De Zeeuw/Liesveld).