ECLI:NL:PHR:2003:AF1486 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt wanbeleid bij HBG door onvoldoende co...

Conclusie

Nr. OK 101

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 29 november 2002

Conclusie inzake:

Hollandsche Beton Groep N.V.

tegen

Vereniging van Effectenbezitters

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de vraag of de ondernemingskamer terecht en op goede gronden heeft verstaan dat is gebleken van wanbeleid bij HBG in de periode van 1 januari 2000 tot 4 juli 2001.

De ondernemingskamer heeft deze beslissing gegrond op twee pijlers:

a) HBG heeft niet voldaan aan de plicht de aandeelhoudersvergadering te consulteren en

b) De wijze van het verschaffen van informatie aan de aandeelhouders heeft tot misverstand en een vertrouwensbreuk geleid.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, HBG, oefent wereldwijd een onderneming uit die bestaat uit de divisies bouw en vastgoed, civiel, baggeren en consultancy en engineering. Bij HBG zijn wereldwijd ongeveer 18.700 personen werkzaam. Zij heeft in 2000 een omzet behaald van € 5,4 miljard. Het resultaat uit de bedrijfsvoering bedroeg in 2000 € 67 miljoen negatief.

1.2 De baggeractiviteiten van HBG zijn althans waren ondergebracht in de besloten vennootschap Hollandsche Aanneming Maatschappij B.V., HAM. De omzet van deze vennootschap bedroeg in 2000 € 411 miljoen, hetgeen neerkomt op 8% van de omzet van HBG. Het resultaat uit de bedrijfsvoering van HAM bedroeg in 2000 € 57 miljoen.

1.3 Het geplaatste kapitaal van HBG bestaat uit 34.950.951 gewone aandelen van nominaal ƒ 2,-- elk, 34.588.280 preferente aandelen van nominaal ƒ 2,-- elk en 71 prioriteitsaandelen van nominaal ƒ 2,-- elk. De gewone aandelen zijn genoteerd aan de Effectenbeurs te Amsterdam Euronext N.V.

1.4 Op 15 mei 2000 hebben HBG en de naamloze vennootschap Koninklijke Boskalis Westminster N.V., Boskalis, bekendgemaakt dat zij streven naar een juridische fusie op basis van gelijkwaardigheid en dat zij verwachten dienaangaande volledige overeenstemming te krijgen.

1.5 HBG en Boskalis hebben op 10 juli 2000 laten weten dat zij in goed overleg hebben besloten de fusiebesprekingen te beëindigen vanwege een verschil van mening over de toekomst van de bouwactiviteiten en dat zij blijven samenwerken bij de uitvoering van omvangrijke joint venture-opdrachten.

1.6 Op 4 september 2000 heeft HBG een persbericht uitgegeven waarin zij heeft medegedeeld dat een ingrijpende koerswijziging in gang is gezet en dat zij in verband daarmee voorzieningen zal treffen tot een bedrag van ongeveer Euro 166 miljoen waardoor naar verwachting een netto verlies over 2000 van Euro 68 miljoen zou gaan ontstaan.

1.7 Dit persbericht is voor Boskalis aanleiding geweest HBG te benaderen met (zakelijk weergegeven) het verzoek opnieuw te gaan spreken over een fusie tussen de beide vennootschappen omdat naar de opvatting van Boskalis uit de aangekondigde beleidswijziging bleek dat HBG geopteerd had voor een beleid dat overeenstemde met de voorstellen die Boskalis eerder had gedaan naar aanleiding van het in mei 2000 plaatsgevonden hebbend due-diligence onderzoek, welke voorstellen toen echter niet door HBG werden onderschreven.

HBG heeft afwijzend op het verzoek gereageerd.

1.8 Bij brieven van 20 februari 2001 en 7 mei 2001 heeft Boskalis aan HBG aangeboden de aandelen in HAM over te nemen, aanvankelijk voor een bedrag van ƒ 1 miljard in contanten, welk bedrag zij later heeft verhoogd tot ƒ 1,25 miljard in contanten.

1.9 Nadat HBG ook in deze brieven geen aanleiding had gevonden andermaal besprekingen met Boskalis te entameren, heeft Boskalis op 7 mei 2001 in een persbericht laten weten dat zij een bod had uitgebracht op HAM voor een bedrag van ƒ 1,25 miljard in contanten. Door een samengaan van deze beide vennootschappen zou een onderneming ontstaan met een uitstekende positie als marktleider op het terrein van baggeractiviteiten en zou tot een substantiële synergie wat kosten betreft en tot substantiële besparingen op investeringen gekomen worden.

1.10 In een persbericht van 23 mei 2001 heeft HBG laten weten dat de voorzitter van haar Raad van Bestuur, [betrokkene 1], tijdens de op die dag te houden algemene vergadering van aandeelhouders zou laten weten dat HBG, alvorens een definitief standpunt omtrent het bod in te nemen, "ook alle andere alternatieven bestudeert in het kader van de recentelijk bijgestelde Groepstrategie" alsmede dat - overigens - de Centrale Ondernemingsraad van HBG in een op voorhand gegeven en ongevraagd advies, de directie, de ondernemingsraad en de medewerkers van HAM zich tegen het aanvaarden van het bod hadden uitgesproken, zulks onder de toevoeging dat medewerkers en directie van HAM erkenden dat bij de te maken afweging eveneens aan de belangen van de aandeelhouders van HBG recht diende te worden gedaan.

1.11 Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van HBG van 23 mei 2001 is het bod van Boskalis ampel besproken. Blijkens een tweetal daarvan opgemaakte, niet formeel vastgestelde, verslagen is van de zijde van de aandeelhouders de wenselijkheid van de aanvaarding van het bod nadrukkelijk naar voren gebracht en hebben de voorzitters van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG diverse bezwaren tegen het bod aan de orde gesteld en opgemerkt dat zij alternatieven wilden vergelijken alsmede dat het doen plaatsvinden van die vergelijking en het nemen van een beslissing omtrent het bod in rust moest kunnen geschieden. Een concreet alternatief is in dit verband door hen toen niet genoemd.

1.12 Op de expliciete vraag tijdens deze vergadering of HBG de beslissing aan de aandeelhouders wilde voorleggen heeft [betrokkene 2], voorzitter van de Raad van Commissarissen van HBG, blijkens één van de van de vergadering opgemaakte verslagen geantwoord: "Ik weet niet of ik zo'n ruime toezegging kan doen. Ik denk dat dat alleen speelt als het bod niet wordt geaccepteerd. Als er sprake is van een profielwijziging zal dat worden voorgelegd aan de aandeelhouders. Daarvan is geen sprake als het bod niet wordt geaccepteerd. Want als dat wel gebeurt zijn de aandeelhouders, althans, (...) sommigen heel blij."

1.13 In verband met haar stelling dat tijdens voormelde vergadering de toezegging van de zijde van HBG zou zijn gedaan dat de beslissing omtrent het bod aan de aandeelhouders zou kunnen worden voorgelegd, heeft verweerster in cassatie, VEB(2), verzocht te kunnen beschikken over de bandopnamen van de vergadering. HBG heeft in dat verzoek niet willen bewilligen.

1.14 In een persbericht van 31 mei 2001 heeft HBG laten weten dat zij niet ingaat op het bod van Boskalis en dat zij zich zou concentreren op een samengaan van HAM en Ballast Nedam Baggeren B.V. in een nieuwe vennootschap, Ballast HAM Baggeren B.V., waarin HBG voor twee derden en Ballast Nedam voor een derde zou participeren, alsmede dat zij een algemene vergadering van aandeelhouders zou beleggen teneinde deze keuze toe te lichten.

1.15 De aandeelhouders zijn vervolgens opgeroepen voor een op 26 juni 2001 te houden algemene vergadering. Punt 2 van de agenda luidde: "Informatie omtrent de bundeling door Hollandse Beton Groep nv en Ballast Nedam nv van hun baggeractiviteiten." Bij wege van toelichting bij dat agendapunt heeft HBG "ter vermijding van misverstand" nog vermeld dat niet gevraagd zou worden om goedkeuring van de bedoelde transactie door de algemene vergadering van aandeelhouders.

1.16 Bij brief van 19 juni 2001 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft de naamloze vennootschap [A] N.V., [...], laten weten in overleg te willen treden over het samenvoegen van de bouwactiviteiten van [A N.V.] en HBG, met dien verstande dat een definitief bod eerst zou worden uitgebracht nadat overeenstemming was bereikt met Boskalis over de overname door deze vennootschap van HAM.

HBG is op de uitnodiging niet ingegaan.

1.17 Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 26 juni 2001 heeft [betrokkene 1] aan de hand van getoonde, maar niet aan de aandeelhouders ter hand gestelde, sheets de beweegredenen van voormelde keuze uiteengezet. Een deel van de sheets houdt een analyse in van het bod van Boskalis.

1.18 Aangenomen moet worden dat tegen het voornemen te besluiten tot samenwerking met Ballast Nedam van de zijde van een belangrijk aantal aandeelhouders ernstige bedenkingen bestonden. Een verzoek van aandeelhouders hun gevoelen daaromtrent te peilen is door HBG niet gehonoreerd.

1.19 HBG, HAM en Ballast Nedam hebben de hoofdlijnen van een overeenkomst tot samenwerking vastgelegd in een op 31 mei 2001 ondertekend Memorandum of Understanding(3). Die samenwerking hield in dat in HAM de baggeractiviteiten van Ballast Nedam zouden worden ingebracht tegen uitgifte van aandelen in het kapitaal van HAM.

HBG heeft dit stuk niet in het geding gebracht. Wel heeft zij een Geheimhoudingsovereenkomst tussen haar en Ballast Nedam van 27 december 2000 overgelegd, die is gesloten vanwege - zoals uit die overeenkomst blijkt - het toen reeds beoogde samenwerkingsverband met betrekking tot haar wederzijdse baggeractiviteiten. Voorts heeft HBG de op 26 juni 2001 tussen haar, HAM en Ballast Nedam ter uitvoering van de overeengekomen samenwerking gesloten Inbrengovereenkomst in het geding gebracht.

1.20 VEB heeft bij verzoekschrift van 27 juni 2001 de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HBG over het tijdvak vanaf 1 januari 2000. VEB heeft de ondernemingskamer tevens verzocht onmiddellijk bij wege van voorziening de vernietiging dan wel schorsing van (de (verdere) uitvoering van) het besluit tot het aangaan van de joint venture/samenwerkingsovereenkomst tussen HBG en Ballast Nedam uit te spreken.

1.21 VEB heeft uiteengezet dat zij naar aanleiding van het uitgebrachte bod van Boskalis per brief van 23 mei 2001 aan HBG heeft laten weten dat zij redenen heeft te twijfelen aan een juist beleid bij HBG mede naar aanleiding van de behandeling door HBG van de interesse die Boskalis in 2000 heeft getoond en het opwerpen van beschermingswallen zonder inhoudelijk deugdelijke motivering.

1.22 Voorts heeft VEB aangevoerd dat zij veronderstelde dat een afwijzing van het bod van Boskalis aan hen zou worden voorgelegd en afgezet tegen de op dat moment bestaande andere optie, te weten het aangekondigde openbare bod van [A N.V.] en de joint venture met Ballast Nedam, althans dat een goede financiële onderbouwing zou worden gegeven van wat uitwerking van de verschillende opties met zich zou brengen. Zij zijn - aldus nog steeds VEB - evenwel bedrogen uitgekomen; slechts de keuze voor de joint venture is toegelicht. Deze keuze is niet afgewogen tegen het afwijzen van de keuze om HAM te verkopen aan Boskalis, noch afgezet tegen het overwogen bod van [A N.V.]. De door HBG genomen beslissing met betrekking tot HAM kan niet worden genomen zonder dat de aandeelhouders daarmee hebben ingestemd, althans zonder dat goed gedocumenteerd en navolgbaar inzichtelijk is gemaakt hoe de keuze zich verhoudt tot de optie om HAM te verkopen aan Boskalis en het door [A N.V.] voorgenomen openbare bod. Een en ander klemt volgens deze aandeelhouders te meer nu HBG heeft aangegeven corporate governance te onderschrijven.

Deze gang van zaken is onacceptabel en geeft redenen om aan een juist beleid van de vennootschap te twijfelen, aldus het inleidend verzoekschrift.

1.23 Ter zitting van de ondernemingskamer van 29 juni 2001 heeft HBG mede aan de hand van producties de voorgeschiedenis van de "baggeroorlog" beschreven en vervolgens Boskalis als "de grote manipulator" hierin gekenschetst. HBG spreekt in dit verband van een naar het obsessieve neigende streven om HAM in te lijven. HBG heeft vervolgens betwist dat gegronde redenen zouden bestaan om aan een juist beleid te twijfelen. Ten aanzien van het opwerpen van een beschermingsconstructie heeft HBG aangevoerd dat niet zij, maar de onafhankelijke stichting HBG daartoe heeft besloten hetgeen in overeenstemming was met de Optie Overeenkomst. Zij heeft vervolgens voorop gesteld dat het vennootschapsrecht strategisch beleid in handen van directie en raad van commissarissen legt en dat als gouden regel geldt dat aandeelhouders niet op de stoel van de directie en de raad van commissarissen plaatsnemen. De aandeelhouders zouden de joint venture met Ballast Nedam moeten toejuichen omdat deze perfect past in de strategie van HBG. De groep aandeelhouders die de enquête hebben verzocht willen HBG evenwel opsplitsen omdat zij de "break up value" willen incasseren. Er is - aldus nog steeds HBG - geen enkele rechtsregel die voorschrijft dat instemming van de aandeelhoudersvergadering nodig is voor een joint venture tussen HBG en Ballast Nedam. HBG stelt ten aanzien van het verwijt van VEB dat de informatievoorziening gebrekkig is geweest dat zij op 31 mei 2001 publiekelijk heeft medegedeeld verkoop van de baggerdivisie aan Boskalis af te wijzen en zich te concentreren op de joint venture met Ballast Nedam. Op 7 juni 2001 is een informatieve aandeelhoudersvergadering bijeengeroepen met als enige onderwerp de toelichting op de joint venture. Deze vergadering heeft op 26 juni 2001 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de heer [betrokkene 1] uitleg gegeven over de joint venture en de voordelen ervan ten opzichte van het bod van Boskalis. HBG heeft geconcludeerd dat bezwaarlijk kan worden volgehouden dat sprake is van een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen door niet mee te werken aan opsplitsing van het concern.

1.24 In haar beschikking van 4 juli 2001 heeft de ondernemingskamer verstaan dat er gegronde redenen zijn tot twijfel aan een juist beleid van HBG in het tijdvak van 1 januari 2000 tot de datum van de beschikking en een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van HBG over die periode. Daartoe heeft zij drs. J.F.M. Peters en prof. dr. P.W. Moerland benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. De ondernemingskamer heeft bij wege van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding HBG verboden aan de op 26 juni 2001 met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren aangegane joint venture/samenwerking (verder) uitvoering te geven.

1.25 De bij de beschikking van 4 juli 2001 benoemde onderzoekers hebben de bevindingen van hun onderzoek onder het hoofd "conclusies en aanbevelingen" in het op 3 augustus 2001 ter griffie van de ondernemingskamer neergelegde verslag van hun onderzoek als volgt weergegeven:

"Achtergrond

In de internationale baggersector is zich een consolidatieproces aan het voltrekken. Op dit ogenblik zijn er nog zes grotere spelers actief. Algemeen wordt een verdergaande consolidatie verwacht. De diverse partijen spreken gedurig met elkaar over mogelijke vormen van samenwerking en nemen steeds opnieuw hun - soms wisselende - posities in. Dat de belangen voor elk van de ondernemingen groot zijn blijkt onder andere uit de wijze waarop het spel af en toe wordt gespeeld. In de (internationale) bouwsector is eveneens een herschikkingsproces aan de gang, zij het dat deze minder vergaand van aard is, dat wil zeggen hier zullen voorshands vele spelers actief blijven.

De onfortuinlijke overname van Wayss & Freytag (eind 1996) heeft bij HBG diepe sporen getrokken. Die acquisitie heeft over een reeks van jaren onevenredig veel bestuurlijke energie opgeslorpt. Bovendien is de vanouds goede financiële conditie van HBG er door geërodeerd. Keer op keer moesten aan de aandeelhouders nieuw opgekomen tegenvallers worden gemeld.

De staat van dienst van HBG over de afgelopen jaren is door veel aandeelhouders terecht als teleurstellend ervaren. Alleen al daardoor is men zich steeds kritischer gaan opstellen tegenover de ondernemingsleiding. Door de achterblijvende ontwikkeling van de beurskoers is HBG kwetsbaar geworden voor bejegening via de "market for corporate control", waardoor zij in het defensief wordt gedrongen.

De ontwikkelingen culmineren uiteindelijk in de aandeelhoudersvergaderingen van 23 mei 2001 en 26 juni 2001, in welke laatste bijeenkomst duidelijk een relatiestoornis aan het licht is getreden. Er is bij een beduidende groep aandeelhouders twijfel gerezen over de vraag of de afweging van de strategische alternatieven op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, en meer in het bijzonder, of hun belangen daarbij op een verantwoorde wijze in aanmerking zijn genomen. Die vraagstelling heeft uiteindelijk geleid tot dit onderzoek.

Als toetsingskader voor onze bevindingen hanteren we behalve de wettelijke en statutaire regelingen zoals die van kracht zijn, tevens algemene beginselen van Corporate Governance, zoals deze sedert het uitbrengen van het rapport van de Commissie Corporate Governance in juni 1997, steeds meer als richtsnoer voor het handelen van ondernemingsleidingen worden aanvaard. Deze beginselen worden door de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG op hoofdlijnen onderschreven. Daarbij gelden als kernbegrippen transparantie en verantwoording. (...).

Bevindingen

(...)

Niet kan worden gesteld dat de inhoudelijke afwegingen door de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG ten aanzien van beleidsbeslissingen niet op zorgvuldige wijze zijn geschied. Zulks betreft de afwegingen inzake de ondernemingsstrategie en de beleidskeuzes, inclusief het besluit om een joint venture aan te gaan met Ballast Nedam. In deze processen van besluitvorming zijn, naar wij hebben kunnen nagaan, de belangen van de aandeelhouders en van de andere belanghebbenden steeds op een zodanige wijze in aanmerking genomen en gewogen dat niet gesteld kan worden dat er in dit opzicht verkeerd beleid is gevoerd.

De informatieverstrekking van de ondernemingsleiding aan de aandeelhouders was gebrekkig en weinig toegankelijk en liet daarmee te wensen over. Daardoor hebben de aandeelhouders naar onze indruk niet de mogelijkheid gehad tot een evenwichtige oordeelsvorming te komen. Zij konden niet alle voor hen relevante aspecten meewegen. Dit heeft zijn neerslag gevonden in de wijze waarop aandeelhouders hun standpunten hebben kenbaar kunnen maken. De ondernemingsleiding is er naar onze mening niet in geslaagd een situatie te creëren waar aandeelhouders zich voldoende geïnformeerd achten over de wijze waarop met hun belangen in de besluitvorming is rekening gehouden. Dit alles weegt te meer zwaar omdat het hier om aangelegenheden ging waarvan de ondernemingsleiding wist dat deze voor de aandeelhouders van groot gewicht waren.

Er gaapt een kloof tussen de wijze waarop de besluitvorming intern tot stand is gekomen en de communicatie daaromtrent aan de kapitaalverschaffers. De perceptie over de omvang van de kloof is daarbij zeer verschillend. Informatieoverdracht vereist zowel bij verschaffers als ontvangers meer vermogen tot communiceren dan wij in ons onderzoek hebben waargenomen. Genoemde kloof, in samenhang met de teleurstellende resultaten over de afgelopen jaren, stelt de geloofwaardigheid van en daarmee het vertrouwen in de ondernemingsleiding van HBG danig op de proef. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de kernvraag - opsplitsen dan wel geïntegreerd voortgaan - door sommige aandeelhouders anders wordt beantwoord dan door de ondernemingsleiding. De Commissie Corporate Governance stelt dat zonder het (noodzakelijke) vertrouwen de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur op termijn niet goed kunnen functioneren.

Wij constateren dat het vertrouwen is aangetast. Het is naar onze mening wenselijk dat door de ondernemingsleiding op korte termijn acties worden ondernomen om het vertrouwen van de kapitaalverschaffers te herwinnen.

Alle organen van de vennootschap zullen bij de stappen, die gezet moeten worden, een rol moeten spelen. Zij zijn het die het onderhavige soort conflicten moeten oplossen. Pas in laatste instantie kan de rechter een oplossing creëren.

Het zwaartepunt ligt bij de aandeelhoudersvergadering. Deze vergadering is immers het forum waar de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen verslag doen van en verantwoording afleggen over de wijze waarop zij hun taken hebben vervuld.

Aanbevelingen

(...)

HBG onderneemt een krachtige inspanning om het vertrouwen van aandeelhouders te herwinnen. Daartoe stelt zij een memorandum samen (...) dat beschikbaar wordt gesteld en waarin haar ondernemingsdoelstellingen en strategie, de beleidsopties en beleidskeuzes en de gevolgen daarvan in financieel, sociaal en cultureel opzicht op een deugdelijk in inzichtelijke wijze worden uiteengezet. Bij het samenstellen van het memorandum zou als oriëntatie de regelgeving voor het emissieprospectus voor effecten dan wel de regelgeving in het kader van een openbare bieding kunnen dienen.

HBG roept een Bijzondere Algemene Vergadering van Aandeelhouders bijeen, waarin genoemd memorandum wordt toegelicht en inzichtelijk gemaakt en waarin aan de aandeelhouders de gelegenheid wordt geboden om over de ondernemingsdoelstellingen en strategie, de beleidsopties en beleidskeuzes grondig met de ondernemingsleiding van gedachten te wisselen, en waarin de Raad van Bestuur verantwoording aflegt over zijn beleidskeuzes en de Raad van Commissarissen over het door hem gevoerde toezicht.

HBG dient zich te beraden op welke wijze zij geloofwaardige signalen aan de aandeelhoudersvergadering zal afgeven met betrekking tot de te volgen strategie en het tempo van implementatie. Immers, de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van welke beursvennootschap dan ook - maar stellig ook van HBG - kunnen op termijn niet goed functioneren zonder het vertrouwen van de aandeelhoudersvergadering."

1.26 In overeenstemming met hetgeen dienaangaande door de onderzoekers in hun verslag is aanbevolen, hebben de voorzitters van onderscheidenlijk de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG in een op 18 augustus 2001 gedateerd rapport, getiteld "Toelichting strategie HBG - Bericht aan aandeelhouders", de beleidsopties en beleidskeuzes van HBG en de gevolgen daarvan uiteengezet. In het rapport is onder meer een motivering gegeven voor het aangaan door HBG van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren en is uiteengezet om welke redenen naar het oordeel van HBG zulks in alle opzichten de voorkeur verdiende boven het ingaan op het bod van Boskalis en waarom de voordelen van het ingaan op het bod van [A N.V.] niet lijken op te wegen tegen de risico's van het integratieproces dat op het ingaan op dat bod zou moeten volgen.

1.27 Op 4 september 2001 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van HBG plaatsgevonden, alwaar - kort samengevat - onderwerp van bespreking zijn geweest: het hiervoor vermelde rapport en het inmiddels door HBG gepubliceerde Halfjaarbericht 2001 alsmede de mogelijkheden van HBG om de in het hiervoor vermelde rapport opgenomen strategische doeleinden zelfstandig te kunnen realiseren, de keuze van HBG voor het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren en de in dat verband gemaakte afspraken alsmede de splitsing van de bouwactiviteiten van HBG enerzijds en haar baggeractiviteiten anderzijds in het perspectief van het bod van Boskalis en van [A N.V.]. De toelichting op een en ander heeft onder meer - opnieuw - plaatsgehad aan de hand van de hiervoor onder 1.17 vermelde sheets, houdende de beweegredenen van de keuze van HBG, die inmiddels ook aan de aandeelhouders ter beschikking waren gesteld en voorts aan de hand van een analyse van het bod van Boskalis.

1.28 Ter vergadering was ongeveer 38 % van het geplaatste kapitaal van HBG aanwezig. Met instemming van de voorzitters van onderscheidenlijk de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG zijn in de vergadering aan de aandeelhouders twee verzoeken bij wege van peiling van de mening van de aandeelhouders voorgelegd. Het eerste verzoek hield in dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG het bod van [A N.V.] zouden dienen te onderzoeken en met haar besprekingen over dit bod zouden dienen aan te gaan. Het tweede verzoek voorzag erin dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG niet langer het behoud van zowel de bouwactiviteiten als van de baggeractiviteiten als cruciaal uitgangspunt van de strategie van HBG zouden moeten laten gelden.

1.29 Blijkens de uitslag van de peiling heeft een grote meerderheid - ongeveer 75% - van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders zich achter beide verzoeken geschaard.

1.30 De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG hebben daarop medegedeeld bereid te zijn besprekingen met [A N.V.] omtrent een door [A N.V.] uit te brengen bod aan te gaan, zij het dat niet voldaan zou worden aan de voorwaarden dat aan de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren geen uitvoering zou worden gegeven. Voorts hebben zij medegedeeld inwilliging van het tweede verzoek niet aanvaardbaar te achten.

1.31 De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG hebben ter vergadering de toezegging gedaan dat een bod dat het gevolg zou zijn van de besprekingen met [A N.V.] en het standpunt dienaangaande van HBG, aan de aandeelhouders ter bespreking zou worden voorgelegd.

1.32 Bij verzoekschrift van 10 september 2001 heeft HBG de ondernemingskamer verzocht het bij beschikking van 4 juli 2001 uitgesproken verbod om (verder) uitvoering te geven aan de op 26 juni 2001 met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren aangegane joint venture/samenwerking, op te heffen.

1.33 Bij verzoekschriften van 11 en 12 september 2001 heeft VEB de ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid is gebleken, de besluiten van RvB en RvC tot het aangaan van de joint venture met Ballast Nedam te vernietigen en zodanige maatregelen te treffen die ertoe leiden dat geen uitvoering aan de joint venture overeenkomst wordt gegeven. Subsidiair heeft VEB verzocht een nader onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken over de periode 1 januari 2000 t/m 4 augustus 2001, aangevuld met een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HBG over de periode nadien, voor zover nodig als een zelfstandig onderzoek op de voet van art. 2:345 BW Pro.

1.34 Beide verzoeken zijn behandeld ter zitting van de ondernemingskamer van 13 september 2001.

1.35 Bij beschikking van 19 september 2001 heeft de ondernemingskamer een nader onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van HBG over de periode van 1 januari 2000 tot 4 juli 2001 met betrekking tot de in de beschikking aangeduide onderwerpen en heeft de ondernemingskamer tot onderzoekers benoemd drs. M. Arentsen RA, mr. L.P. van den Blink en drs. J.A. Nijhuis RA.

De ondernemingskamer heeft daarbij het volgende overwogen (rov. 4.8):

"De ondernemingskamer zal daartoe de hierna te noemen onderzoekers benoemen teneinde dat - nadere - onderzoek zoals hiervoren aangegeven te verrichten. Met het oog op hetgeen in het bijzonder van belang kan worden geacht overweegt de Ondernemingskamer nog - zonder dat zulks door hen als een beperking van het te verrichten onderzoek is op te vatten - dat de onderzoekers in het bijzonder ook wordt verzocht zo mogelijk feiten aan te dragen die van belang kunnen zijn voor een gefundeerde oordeelsvorming van de Ondernemingskamer met betrekking tot de vragen:

a) of het na het - in 2.6 van de beschikking van 4 juli 2001 vermelde - due diligence-onderzoek van mei 2000 gebleken verschil in de beoordeling door Boskalis en HBG van de risico's in met name de Duitse activiteiten van HBG - in samenhang met eventuele andere verschilpunten tussen Boskalis en HBG -, in het licht van de in september 2000 door HBG extra gevormde voorzieningen voor deze risico's een gerechtvaardigde grond vormde voor het op 10 juli 2000 afbreken van de onderhandelingen met Boskalis door HBG;

b)of de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG bij hun besluitvorming op 29 mei 2001 in redelijkheid zijn uitgegaan van een evenwichtige en (voor zover mogelijk) objectieve vergelijking van met name de financiële gevolgen (gemeten in shareholder value) van het bod van Boskalis en de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, in het verband waarvan thans aandacht kan worden besteed aan hetgeen over de financiële waarden van de beide alternatieven naar voren is gebracht in de - zich bij de stukken bevindende - 'Reactie op "Bericht aan aandeelhouders HBG: Toelichting strategie"' van 28 augustus 2001 door Boskalis en het - zich eveneens bij de stukken bevindende - antwoord daarop van HBG van 3 september 2001 onder de titel 'Reactie van HBG op het bericht van Boskalis';

c)of, bezien ook in verband met hetgeen hiervoren onder b) aan de orde is gesteld, het bod van Boskalis volgens artikel 44 van Pro het - zich inmiddels bij de stukken bevindende - Memorandum of Understanding tussen HBG en Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren van 31 mei 2001 zou hebben kunnen kwalificeren als een bod dat zozeer in het belang van de aandeelhouders van HBG is dat afwijzing daarvan in strijd zou komen met hetgeen juiste naleving van beginselen van corporate governance - hetgeen volgens artikel 44 van Pro met Memorandum of Understanding, zij het met in achtneming van het bepaalde in artikel 45 van Pro het Memorandum of Understanding, een grond voor beëindiging door HBG van de joint venture/samenwerking kan opleveren - met zich zou brengen en of, in dat verband, het aangaan van - verdere - onderhandelingen door HBG met Boskalis aangewezen zou zijn geweest;

d)hoe hetgeen is bepaald in artikel 44 van Pro het Memorandum of Understanding tussen HBG en Ballast Nedam zich verhoudt met de redengeving voor het afwijzen van het bod van Boskalis op de grond dat het bod niet past in de door de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG aanvaarde strategie en dus zonder meer dient te worden afgewezen;

e)of de opvatting van HBG dat met de beoogde samenwerking met Ballast Nedam synergievoordelen worden behaald tot een bedrag van EURO 160 miljoen door haar in redelijkheid gehuldigd is kunnen worden;

f)in hoeverre - mede uit een oogpunt van financierbaarheid en in verband daarmee het eventueel ontstaan van afhankelijkheid van HBG van financierende instellingen - door HBG in redelijkheid besloten is kunnen worden tot het aangegaan zijn van de voorwaardelijke verplichting zoals die volgt uit het door Ballast Nedam bedongen - in rechtsoverweging 3.15 van de beschikking van 4 juli 2001 vermeld - recht haar aandeel in de samenwerking met HBG steeds te kunnen aanbieden tegen marktwaarde, in welk geval HBG verplicht is dat aandeel over te nemen;

g)of de opvatting van HBG dat het bod van Boskalis op HAM niet ƒ 1.250 miljoen bedroeg maar ƒ 300 miljoen minder, juist is."

1.36 Het verslag van het onderzoek is op 26 oktober 2001 ter griffie van het hof gedeponeerd. De onderzoekers hebben de vragen beantwoord (zie rov. 2.29 van de bestreden beschikking) en hun bevindingen samenvattend als volgt weergegeven (rov. 2.30):

"De Raad van Commissarissen en Raad van Bestuur van HBG (hierna het HBG Bestuur) hebben na afweging van de twee voorliggende alternatieven, te weten: - verkoop van HBG's dochteronderneming op het gebied van baggeren, HAM, aan Boskalis en - het overeenkomen van een joint venture tussen HAM en de dochteronderneming van Ballast Nedam op het gebied van baggeren, op 29 mei 2001 in principe gekozen voor het joint venture alternatief. Vervolgens is na onderhandelingen een bindend Memorandum of Understanding tussen HBG en Ballast Nedam overeengekomen op 31 mei 2001.

De commissie is op grond van haar onderzoek van oordeel dat het HBG Bestuur bij het maken van de keuze een zorgvuldige procedure heeft gevolgd en op basis van de beschikbare gegevens en analyses alsmede adviezen van externe deskundigen redelijkerwijs tot zijn keuze heeft kunnen komen.

De ondertekening van het Memorandum of Understanding met Ballast Nedam is door het HBG Bestuur niet vooraf ter goedkeuring of toetsing voorgelegd aan een algemene vergadering van aandeelhouders. Het HBG Bestuur is van mening dat er geen sprake is van een wijziging van het profiel van de onderneming en dat derhalve het vooraf betrekken van de aandeelhouders bij het voorgenomen besluit niet aan de orde was. Het HBG Bestuur heeft wel besloten het reeds genomen besluit toe te lichten in een voor dat doel bijeengeroepen informatieve vergadering van aandeelhouders op 26 juni 2001.

De commissie is van oordeel dat het HBG Bestuur in redelijkheid tot de gekozen procedure heeft kunnen besluiten. Onder in Nederland geldende Corporate Governance opvattingen is het alleszins gebruikelijk en aanvaardbaar dat het bestuur van een structuurvennootschap het tot haar bevoegdheden rekent een besluit als het bovengenoemde te nemen. Dit ware wellicht anders als het HBG Bestuur aan aandeelhouders andersluidende toezeggingen zou hebben gedaan. Dit is echter niet het geval geweest.

In de periode voorafgaande aan het sluiten van de Memorandum of Understanding kon het HBG Bestuur de overwegingen omtrent de BN joint venture niet met aandeelhouders bespreken in verband met de in december 2000 gesloten geheimhoudingsovereenkomst. In de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 26 juni 2002 kon dit wel, maar was het voor het Bestuur niet mogelijk de in het Memorandum of Understanding opgenomen beëindigingsgronden te noemen, omdat die vielen onder de overeengekomen geheimhouding.

Met betrekking tot de in rechtsoverweging 4.8 en 4.9 van de beschikking van 19 september 2001 door de Ondernemingskamer gestelde vragen en aandachtspunten, het volgende: De commissie is van mening dat het niet doorgaan van de fusie tussen HBG en Boskalis in de zomer van 2000 te wijten is aan een complex van factoren en niet uitsluitend aan verschil van inzicht over de hoogte van benodigde voorzieningen en het beleid in Duitsland. De commissie is van oordeel dat het HBG Bestuur in redelijkheid heeft kunnen besluiten niet af te wijken van een fusie op basis van gelijkwaardigheid.

De commissie is van oordeel dat de vergelijking van de financiële gevolgen van het bod van Boskalis en de joint venture met Ballast Nedam, inclusief vaststelling van de synergie-voordelen, in een zorgvuldige procedure heeft plaatsgevonden en dat het HBG Bestuur in redelijkheid tot haar keuze voor de joint venture heeft kunnen komen. Dit betekent derhalve dat de commissie zich kan vinden in de conclusie van het HBG Bestuur dat het bod van Boskalis niet kwalificeerde als een zogenaamd knock out-bod (...), waarvan afwijzing in strijd zou komen met hetgeen juiste naleving van Corporate Governance met zich brengt.

De commissie heeft noch in de externe uitingen van HBG, noch in de vastlegging van interne beleidsvergaderingen bevestiging kunnen vinden dat HBG het bod van Boskalis zonder meer heeft afgewezen uitsluitend op de grond dat het niet zou passen in de strategie.

De commissie is van oordeel dat HBG ruim voldoende financieringsmogelijkheden ter beschikking staan indien Ballast Nedam zou besluiten tot uitoefening van de overeengekomen put-optie. Van het risico van een te sterke afhankelijkheid van financierende banken is naar de mening van de commissie geen sprake.

De commissie is van oordeel dat de stelling van HBG dat het bod van Boskalis op HAM niet NLG 1,25 miljard, maar NLG 950 miljoen bedroeg, juist is.

Naar de mening van de commissie had een tactischer communicatie van de zijde van de Raden van Bestuur resp. Commissarissen op de vergadering van 23 mei en 26 juni - in combinatie met een grotere bereidheid tot begrip aan de zijde van de opponerende aandeelhouders - de vertrouwensbreuk tussen hen en daarmee beschadiging van HBG wellicht kunnen voorkomen."

1.37 Bij verzoekschrift van 6 november 2001 heeft VEB de ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid is gebleken en de besluiten van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam te vernietigen. Het verzoek is ter zitting van de ondernemingskamer van 7 november 2001 behandeld. HBG heeft geconcludeerd tot opheffing van het bij beschikking van 4 juli 2001 uitgesproken verbod aan HBG om (verder) uitvoering te geven aan de op 26 juni 2001 aangegane Inbrengovereenkomst(4), tot afwijzing van het verzoek van VEB en tot veroordeling van VEB in de proceskosten.

1.38 De ondernemingskamer heeft bij beschikking van 21 januari 2002 als volgt beslist:

"(...)

Verstaat dat is gebleken van wanbeleid van de naamloze vennootschap Hollandsche Beton Groep N.V., gevestigd te Rijswijk, doordien zij heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaande aan besluitvorming dienaangaande te consulteren over de afwijzing door haar van het bod van Koninklijke Boskalis Westminster N.V. op de aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hollandsche Aanneming Maatschappij B.V. en het aangaan van de joint venture/samenwerking met de naamloze vennootschap Ballast Nedam N.V. alsmede vanwege de door de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van Hollandsche Beton Groep N.V. in het bijzonder in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 aan de aandeelhouders tot misverstand en een vertrouwensbreuk leidende wijze van het verschaffen van informatie daaromtrent, een en ander zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.41 tot en met 3.53 nader is omschreven.

Wijst af het meer of anders verzochte.

(...)"

1.39 HBG heeft tijdig(5) cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking. VEB heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. HBG heeft in het incidentele cassatieberoep een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

Inleiding

2.1 De basis van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid. Tot de doeleinden van een enquête behoren onder meer de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, waarbij in de eerste plaats is te denken aan de verantwoordelijkheid van de onderscheiden organen van de rechtspersoon(6).

2.2 De enquêteprocedure in de zin van de art. 2:344 e.v. BW geschiedt in het algemeen in twee fasen(7).

Allereerst kan de ondernemingskamer op verzoek van degenen die ingevolge de art. 2:346 en Pro 2:347 BW daartoe bevoegd zijn een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW Pro)(8). De ondernemingskamer kan ingevolge art. 2:349a BW op verzoek van de indieners van het verzoek een onmiddellijke voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding.

2.3 Indien vervolgens uit het verslag van de rapporteurs - dat wordt gedeponeerd bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (art. 2:353 BW Pro) - blijkt van wanbeleid, kan de ondernemingskamer voorziening treffen (art. 2:355 lid 1 BW Pro)(9). Zij kan ook volstaan met de uitspraak dat van wanbeleid is gebleken(10). De ondernemingskamer is niet gebonden aan het oordeel omtrent wanbeleid van de onderzoekers(11) en toetst marginaal of sprake is van wanbeleid(12).

Het onderzoek vormt de basis van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht(13).

2.4 De eindbeschikking van de ondernemingskamer van 21 januari 2002 is als volgt opgebouwd(14).

Na onder 1. het verloop van het geding te hebben besproken en onder 2. de vaststaande feiten te hebben vermeld, stelt de ondernemingskamer onder 3.3 voorop dat zij in haar beschikking van 4 juli 2001 heeft geoordeeld dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van HBG te twijfelen omdat bij het beleid en bij het besluit tot het aangaan van een joint venture/samenwerking door HBG met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren zowel gezien de wijze van totstandkoming als naar de inhoud genomen zodanige vraagtekens kunnen worden geplaatst dat van genoemde twijfel moet worden gesproken.

2.5 Vervolgens beoordeelt de ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.36 de vraag of het bekritiseerde beleid van HBG en het hiervoor genoemde besluit naar de inhoud genomen als wanbeleid kan worden aangemerkt.

De ondernemingskamer komt onder 3.35 en 3.36 tot de slotsom dat het HBG bestuur in redelijkheid tot zijn keuze voor de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam heeft kunnen komen en dat deze conclusie ook geldt voor het niet-steunen van een openbaar bod van [A N.V.].

2.6 De ondernemingskamer gaat daarna in de rechtsoverwegingen 3.38 tot en met 3.53 over tot bespreking van de vraag of HBG wat betreft de wijze van totstandkoming van haar besluit en van haar beslissing tot afwijzing van het bod van Boskalis en tot het aan gaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam heeft gehandeld met inachtneming van hetgeen elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap met zich brengen.

2.7 In de rechtsoverwegingen 3.38-3.40 onderzoekt de ondernemingskamer daartoe allereerst de stelling van VEB dat HBG een en ander zou hebben toegezegd tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001.

De ondernemingskamer overweegt te dien aanzien als volgt:

"3.39 Het te dezen van belang zijnde onderdeel van de beraadslagingen in de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001 houdt - blijkens het verslag (op de pagina's 21 en 22) van de bij de beschikking van 19 september 2001 benoemde onderzoekers - als vraag van de voorzitter van de Vereniging van Effectenbezitters met betrekking tot een mogelijke samenwerking van HBG met een andere onderneming op het terrein van slechts de baggeractiviteiten in: "Wat bent u van plan met betrekking tot de besluitvorming? Want ik kan mij voorstellen dat een dergelijke beslissing om al dan niet, in ieder geval 90% van de beurswaarde, een activiteit met een 90% van de beurswaarde van HBG te verkopen, dat u die beslissing als u die wilt nemen, voor gaat leggen aan de aandeelhoudersvergadering. En hetzelfde geldt voor alternatieven die waarschijnlijk ook een majeure invloed zullen hebben op de cultuur van dit bedrijf". Daarop heeft de voorzitter van de Raad van Commissarissen van HBG geantwoord: "Ik denk dat elke verandering die wij aanbrengen in het profiel van HBG, als die belangrijk is die verandering, dan ligt het voor de hand dat wij daar van tevoren met aandeelhouders over spreken". Voorts is door een aandeelhouder de vraag gesteld: "Zou ik u mogen vragen deze, uw voornemen tot beslissingen in laatste instantie in een bijzondere aandeelhoudersvergadering voor te leggen aan de aandeelhouders zodat wij hier allen over uw voornemen tot besluit, als u alles onderzocht heeft wat u moet doen, kunnen oordelen", waarop de voorzitter van de Raad van Commissarissen heeft geantwoord: "Nou, ik weet niet of ik zo'n ruime toezegging kan doen. Wij zullen dat bekijken in het licht van de omstandigheden waaronder dan eventueel besloten zou worden om niet op het bod van Boskalis in te gaan, want ik geloof dat dat het enige is wat u bezorgd maakt". De voorzitter van de Vereniging van Effectenbezitters heeft vervolgens de opmerking gemaakt:"Ik dacht dat we net eerder hadden besproken dat u het aan de aandeelhoudersvergadering zou voorleggen, en dat lijkt mij dan toch om daar een besluit over te nemen. Dat lijkt me niet een agendapunt waarin u inlicht wat u gaat doen". Daarop heeft de voorzitter van de Raad van Commissarissen opgemerkt: "ik heb toegezegd dat het onze gewoonte is, en zal blijven, als het profiel van de onderneming verandert, dat we dan dat aan aandeelhouders zullen voorleggen. Maar als wij niks veranderen aan HBG, hetgeen niet gebeurt wanneer we alleen maar zeggen we houden HAM zelf, is dat geen verandering van het profiel van HBG. Ik denk niet dat je van een onderneming kunt verwachten dat die iedere keer dat iemand een bod doet op een actief van die onderneming, dat dan met aandeelhouders overlegd moet worden wanneer je dat bod eventueel afwijst. Maar ik zeg daar onmiddellijk bij, het komt soms in een heel bijzondere situatie zijn, nou als het in de aard van die situatie die er dan is, ligt dan kun je het eventueel doen, maar het is niet iets wat je als algemene regel als onderneming met je aandeelhouders gaat afspreken. Dat zou veel te ver gaan", waarop de voorzitter van de Vereniging van Effectenbezitters heeft gereageerd met de opmerking: "Nee, maar ik denk dat de beslissing om een bod van Boskalis af te wijzen een zodanig ingrijpende beslissing is voor aandeelhouders dat het me volstrekt logisch lijkt om daarover verantwoording af te leggen en dat is precies het probleem dat we ook dit jaar hebben".

2.8 Uit deze gedachtewisseling trekt de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.40 de volgende gevolgtrekking:

"Ook al is alleszins begrijpelijk dat de aandeelhouders uit deze gedachtewisseling meenden te kunnen begrijpen dat zij tenminste verdergaand bij de besluitvorming van HBG zouden worden betrokken dan in feite het geval is geweest en ook al zijn de van de zijde van HBG gebezigde bewoordingen als antwoord op duidelijke en doelgerichte vragen zozeer voor diverse uitleg vatbaar dat HBG het over zichzelf heeft afgeroepen dat de aandeelhouders in gemoede konden menen dat zij een belangrijker rol in het besluitvormingsproces zouden gaan spelen dan waarvan sprake is geweest, de Ondernemingskamer komt met de onderzoekers (op pagina 23 van het verslag) tot het oordeel dat hetgeen van de zijde van HBG ter vergadering naar voren is gebracht onvoldoende is om tot de slotsom te komen dat HBG vanwege een daartoe strekkende toezegging de te dezen genomen beslissingen niet had mogen nemen zonder de instemming althans de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het andersluidende betoog van (de ontvankelijke) verzoekers verwerpt de Ondernemingskamer dan ook."

2.9 Vervolgens gaat de ondernemingskamer onder 3.41 e.v. in op de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders op andere gronden op verdergaande betrokkenheid bij de besluitvorming van HBG aanspraak had dan HBG haar heeft willen toestaan.

2.10 Ik behandel in deze conclusie de in cassatie bestreden oordelen van de ondernemingskamer in de volgorde die de onderdelen 1 tot en met 16 van het principale middel aangeven. Hoewel overzichtelijker, bleek het niet goed mogelijk de onderdelen van het principale middel geclusterd te behandelen.

Onderdeel 1

2.11 Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.40, 3.43, 3.46 en 3.50 en de daarop gebaseerde constatering in rechtsoverweging 3.53 dat sprake is van wanbeleid, voor zover het in deze overwegingen gaat om de vraag of HBG tijdens de aandeelhouders vergadering zou hebben toegezegd dat een beslissing tot afwijzing van het bod van Boskalis of het aangaan van een samenwerking zoals de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, niet zou worden genomen dan met instemming van de aandeelhouders, althans dat zulk een beslissing aan de aandeelhouders zou worden voorgelegd.

2.12 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat onbegrijpelijk is het oordeel van de ondernemingskamer dat aan de algemene vergadering van aandeelhouders zou zijn toegezegd dat zij vooraf zouden worden geconsulteerd althans dat de aandeelhouders konden menen dat zij verdergaand bij de besluitvorming over het bod van Boskalis zouden worden betrokken dan in feite het geval is geweest.

Het onderdeel zet uiteen dat de in rechtsoverweging 3.39 weergegeven citaten voor geen andere uitleg vatbaar zijn dan dat er (op 23 mei 2001) geen toezegging aan de algemene vergadering van aandeelhouders is gedaan om deze vooraf te consulteren en de aandeelhouders evenmin konden menen dat zij verdergaand bij de besluitvorming zouden worden betrokken. Het onderdeel wijst daarbij tevens op het eerste verslag (blz. 30), het nadere onderzoek (blz. 22 en 23) en pleitaantekeningen van de advocaten van VEB en HBG.

2.13 Het onderdeel is in zoverre gegrond dat uit de citaten in rechtsoverweging 3.39 niet kan worden afgeleid dat op 23 mei 2001 is toegezegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders in een volgende vergadering zou worden geconsulteerd omtrent de voorgenomen besluiten. Zoals hiervoor weergegeven, verwerpt de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.40 zelfs expliciet het betoog van VEB dat door een toezegging tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001, HBG de beslissingen niet had mogen nemen zonder instemming althans goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders.

Rechtsoverweging 3.50 waarin een dergelijke toezegging is verwoord, is vanwege innerlijke tegenstrijdigheid dan ook onbegrijpelijk.

2.14 De klacht mist evenwel ten dele belang. Het oordeel van de ondernemingskamer dat sprake is geweest van wanbeleid bij HBG is niet gebaseerd op de (door het onderdeel aangevallen) overweging dat de aandeelhouders meenden te kunnen begrijpen dat zij zouden worden geconsulteerd althans verdergaand bij de besluitvorming zouden worden betrokken, maar op de overwegingen die volgen op rechtsoverweging 3.41 waarin de ondernemingskamer de vraag aan de orde stelt of de algemene vergadering van aandeelhouders op andere gronden op verdergaande betrokkenheid bij de besluitvorming aanspraak had(15).

2.15 HBG heeft wèl belang bij deze klacht voor zover deze is gericht tegen rechtsoverweging 3.46. In zoverre is de klacht gegrond. Uit de opmerkingen van de voorzitter van de Raad van Commissarissen (rov. 3.39) is geenszins af te leiden dat de algemene vergadering van aandeelhouders zou worden geconsulteerd bij afwijzing van het bod van Boskalis in combinatie met het aangaan van een joint venture/samenwerking met Ballast Nedam. De verst strekkende opmerking van de voorzitter van de Raad van Commissarissen is geweest dat een profielwijziging van de onderneming aan de algemene vergadering van aandeelhouders zal worden voorgelegd. Uit die opmerking kan geen toezegging tot consultatie worden afgeleid voor het onderhavige geval waarin

volgens de ondernemingskamer het profiel van de door HBG uitgeoefende onderneming naar de kern onveranderd is gebleven (rov. 3.56, blz. 43)(16).

2.16 Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.53 uitgesproken oordeel dat sprake is van wanbeleid, berust op feiten - vermeld in de rechtsoverwegingen 3.40, 3.43, 3.46 en/of 3.50 - die niet blijken uit het eerste en/of tweede verslag. De ondernemingskamer heeft miskend dat uit het verslag van wanbeleid moet blijken (art. 2:355 lid 1 BW Pro) en het de ondernemingskamer dus niet vrijstaat om op basis van feiten die niet uit het verslag blijken te concluderen dat er sprake is van wanbeleid, aldus de klacht.

2.17 Het uitgangspunt van de klacht dat de ondernemingskamer niet buiten het verslag van de onderzoekers om mag concluderen tot wanbeleid op grond van andere, gebleken feiten en omstandigheden, is onjuist. In zijn beschikking van 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van het stelsel van het enquêterecht en de strekking van de wet niet door de ondernemingskamer tot wanbeleid kan worden geconcludeerd in de procedure als bedoeld in art. 2:355 BW Pro als niet daaraan vooraf is gegaan een toewijzing van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in art. 2:345 BW Pro en het uitbrengen van een verslag van de in die procedure benoemde onderzoekers. In zoverre mag de ondernemingskamer niet zelfstandig op basis van door haar vastgestelde feiten oordelen dat van wanbeleid is gebleken.

Dit brengt echter niet mee dat de ondernemingskamer, nadat de onderzoekers hun verslag ter griffie hebben gedeponeerd, in de procedure tot het treffen van voorzieningen niet mede mogen oordelen op basis van tijdens de behandeling gebleken feiten en omstandigheden of op basis van in de processtukken ingenomen standpunten of overgelegde producties (17).

2.18 De klacht mist daarnaast feitelijke grondslag nu de ondernemingskamer in de aangevallen overwegingen uitleg geeft aan de in rechtsoverweging 3.39 opgenomen citaten en het aldaar dus niet om zelfstandige feitenvaststelling door de ondernemingskamer gaat. Dit geldt nog afgezien van mijn opmerking hiervoor dat HBG belang mist bij klachten die zijn gericht tegen de uitleg van de citaten opgenomen in rechtsoverweging 3.39. De overige klachten (onder 1.8 en 1.9) behoeven in dat licht geen behandeling.

Onderdeel 2

2.19 Onderdeel 2 betoogt dat indien de overwegingen 3.40, 3.43, 3.46 en/of 3.50 niet alleen zien op afwijzing van het bod van Boskalis, maar ook zien op het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, het in middelonderdeel 1 gestelde mutatis mutandis van toepassing is.

2.20 De beschikking van de ondernemingskamer heeft betrekking op zowel het afwijzen van het bod van Boskalis als het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam(18).

Ten aanzien van dit onderdeel geldt dan ook hetgeen ik hiervoor bij onderdeel 1 heb opgemerkt: gegrond voor zover het zich richt tegen rechtsoverweging 3.46 en voor het overige ongegrond.

Onderdeel 3

2.21 Onderdeel 3 komt op tegen rechtsoverweging 3.42, 3.43 in verbinding met rechtsoverweging 3.46. De twee eerstgenoemde overwegingen luiden als volgt:

"3.42 Wat de beantwoording van die vraag(19) betreft komt onder meer betekenis toe aan de opvattingen van HBG met betrekking tot de - in kringen van het Nederlandse bedrijfsleven in beginsel breed onderschreven - "Aanbevelingen voor goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording" in het rapport "Corporate Governance in Nederland" van 1997. Dienaangaande heeft HBG in haar jaarverslag over 1997 - voor zover hier van belang - het volgende vermeld:

Standpuntbepaling van HBG inzake enkele aanbevelingen van de Commissie Corporate Governance.

Aanbeveling 27: De Algemene Vergadering van Aandeelhouders dient voor elke onderneming het forum te zijn waar de Raden van Commissarissen en van Bestuur verslag doen van en verantwoording afleggen over de wijze waarop zij hun taken hebben vervuld.

HBG onderschrijft het belang van een deugdelijke verantwoording door de ondernemingsleiding aan de kapitaalverschaffers, zoals in belangrijke mate wordt gerealiseerd met het jaarverslag en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders. Hierbij wordt eveneens verwezen naar hetgeen onderstaand bij aanbeveling 29 is uiteengezet ten aanzien van investor relations en ten aanzien van het aandelenkapitaal. HBG toont zich een voorstander van handhaving van het huidig evenwicht tussen aandeelhouders, Raad van Commissarissen, Raad van Bestuur en Vertegenwoordigend Overleg, waarbij openheid naar aandeelhouders wordt nagestreefd.

Aanbeveling 29: Aan de hand van de in paragraaf 5.5 van het rapport genoemde toettpunten inventariseert de ondernemingsleiding hoe het met de invloed - in onderscheiden aard en mate - van de kapitaalverschaffers is gesteld en in welk opzicht het naar haar mening wenselijk is dat de invloed van de kapitaalverschaffers toeneemt en, indien van toepassing, welke maatregelen zij daartoe zou willen treffen. Zij rapporteert dit aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders in 1998. In die vergadering wordt de rapportage geagendeerd en aan de orde gesteld.

Investor relations. HBG beoogt met het investor-relationsbeleid op een gestructureerde wijze (potentiële aandeelhouders en beleggingsanalisten te informeren over alle voor de Groep relevante ontwikkelingen. In dat kader organiseert HBG onder meer bijeenkomsten voor beleggingsanalisten in binnen- en buitenland bij de publicatie van de (half-)jaarcijfers, participeert HBG op uitnodiging in beleggingsseminars en verleent HBG anderzijds medewerking aan de totstandkoming van beleggingsanalyses. Door onder meer de publicatie van het jaarverslag, het halfjaarbericht, het veelvuldig en breed verspreiden van informatie aan nieuwsmedia, meent HBG aandeelhouders in staat te stellen zich een goed beeld te vormen van de Groep en de toekomst van de onderneming. Daarmee kunnen aandeelhouders geïnformeerd en betrokken in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders met de ondernemingsleiding van gedachten wisselen.

Strategisch beleid van de vennootschap. HBG heeft de door haar geformuleerde doelstellingen en strategie altijd open gecommuniceerd. Al lange tijd worden doelstellingen en strategie in het jaarverslag, in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en in presentaties aan beleggingsanalisten toegelicht. HBG is van mening dat de formulering van doelstellingen en strategie is voorbehouden aan de ondernemingsleiding. De vennootschap staat open voor discussies ter zake met alle belanghebbenden, waaronder aandeelhouders. De Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen leggen over het gevoerde strategisch beleid verantwoording af aan de aandeelhoudersvergadering.

Majeure wijzigingen in de aard en omvang van de onderneming. HBG meent dat het de taak van de Raad van Bestuur is om, onder toezicht van de Raad van Commissarissen, vorm te geven aan de aard en omvang van de onderneming. Zoals hiervoor toegelicht wordt daarover aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders verslag gedaan en verantwoording afgelegd. De aard van HBG is bepaald door de kernactiviteiten bouwen - in brede zin - en baggeren. Daarnaast verricht de Groep een aantal industriële activiteiten. Uit strategische overwegingen heeft HBG in de afgelopen jaren alle niet-kernactiviteiten beëindigd. Deze desinvesteringen zijn gemotiveerd in de jaarverslagen en tijdens bijeenkomsten, zoals Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders. HBG draagt de strategie van de Groep al geruime tijd op een eenduidige wijze uit. De strategie komt naar voren in de desbetreffende paragrafen van het jaarverslag en vormt tevens het uitgangspunt bij ontmoetingen met aandeelhouders en analisten. Bij de vaststelling van de aard en de strategie van de onderneming zijn de belangen van aandeelhouders, naast die van andere bij de Groep betrokkenen, van grote betekenis. HBG meent tevens dat aan deze belangen te aanzien van dit onderwerp volledig recht kan worden gedaan binnen het structuurregime. HBG heeft vooralsnog gekozen voor een vrijwillige toepassing van het structuurregime. Daarbij is overwogen dat de voorkeur wordt gegeven aan het ongemoeid laten van de huidige juridische structuur van de Groep, waaronder de verhouding tussen de holding en de (internationale) groepsmaatschappijen. Voorts is ook de huidige, historisch gegroeide rol en plaats van de medezeggenschap van werknemers binnen de Groep van dien aard dat van een goede balans tussen kapitaal, medezeggenschap en bestuur sprake is. HBG erkent dat het structuurregime als neveneffect heeft dat het de wettelijke bevoegdheden van aandeelhouders hier en daar beknot, doch meent dat bij voldoende "checks and balances", waarbij inzichtelijke informatie wordt verschaft en rekening en verantwoording worden afgelegd, aandeelhouders op adequate wijze invloed kunnen uitoefenen."

3.43 In het licht van de hiervoor in 3.39 geciteerde uitlatingen van de voorzitter van de Raad van Commissarissen van HBG, deze mede gelezen in samenhang met de hiervoor in 3.42 weergegeven opvattingen van HBG over de betrokkenheid van de algemene vergadering van aandeelhouders bij belangrijke aangelegenheden van beleid, meer in het bijzonder ook inhoudende dat de aandeelhouders "betrokken en geïnformeerd" met de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur in de algemene vergadering van aandeelhouders van gedachten moeten kunnen wisselen, dit een en ander mede tegen de achtergrond van de heden ten dage breed in de samenleving gedragen opvattingen over corporate governance en meer in het bijzonder over de in gewicht en betekenis toegenomen rol en positie van - onder meer - de algemene vergadering van aandeelhouders, heeft het volgende te gelden."

2.22 Vervolgens overweegt de ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.44 en 3.45 omtrent - kort gezegd - de vraag of en, zo ja, wanneer het bestuur gehouden is een voorgenomen besluit ter instemming aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen. De ondernemingskamer oordeelt dat indien een derde een "- openbaar - bod" doet van een aard en omvang zoals het bod van Boskalis op HAM, het bestuur instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft wanneer het bestuur zou overwegen aan het slagen van zo'n bod zijn medewerking te verlenen. In rechtsoverweging 3.46 vervolgt de ondernemingskamer aldus:

"Dat kan niet althans niet steeds of zonder méér worden gezegd in het geval dat het bestuur van de betrokken vennootschap aan het welslagen van bedoeld bod juist niet zijn medewerking zou willen verlenen. In zulk een geval echter brengen de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen wel met zich dat de algemene vergadering van aandeelhouders dienaangaande wordt geconsulteerd vóórdat het ondernemingsbestuur tot besluitvorming komt, ook al blijft de uiteindelijke besluitvorming aan het bestuur voorbehouden. Dat klemt althans te meer in een geval als het onderhavige, gezien in de eerste plaats de precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten, in de tweede plaats het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten, in de derde plaats de verwachtingen die de aandeelhouders mochten ontlenen aan hetgeen - zoals hiervoor in 3.39 is weergegeven - in de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot de besluitvorming inzake het bod van Boskalis van de zijde van HBG was opgemerkt en in de vierde plaats de - hiervoor in 3.34 weergegeven - wijze waarop HBG de beginselen van corporate governance heeft onderschreven."

2.23 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer dat de consultatieplicht te meer klemt in een geval als het onderhavige gezien de - in rechtsoverweging 3.43 weergegeven - wijze waarop HBG de beginselen van corporate governance heeft begrepen en onderschreven, onvoldoende is gemotiveerd. HBG benadrukt in haar standpuntbepaling bij de aanbevelingen 27 en 29 van de Commissie Corporate Governance, zo betoogt het onderdeel, dat de betrokkenheid van de aandeelhouders wordt vorm gegeven door (deugdelijk) verantwoording af te leggen aan de kapitaalverschaffers en aan hen verslag te doen, zelfs waar het gaat om majeure wijzigingen in de aard en de omvang van de onderneming (waarvan bij een (voorgenomen) beslissing tot afwijzing van een bod op een onderdeel van de onderneming van HBG geen sprake is). Hieruit valt geenszins af te leiden dat HBG de beginselen van corporate governance aldus zou hebben begrepen en onderschreven dat zij de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf zou consulteren over een voorgenomen beslissing zoals die tot afwijzing van een bod op een onderdeel van haar onderneming, aldus het onderdeel.

2.24 Het onderdeel is gegrond. Uit de standpuntbepaling van HBG inzake de aanbevelingen 27 en 29 van de Commissie Corporate Governance blijkt dat formulering van doelstellingen en strategie volgens HBG is voorbehouden aan de ondernemingsleiding en dat HBG openstaat voor discussies terzake met de aandeelhouders. Het is volgens HBG daarnaast de taak van de Raad van Bestuur om, onder toezicht van de Raad van Commissarissen, vorm te geven aan aard en omvang van de onderneming. Indien sprake is van "majeure wijzigingen" daarin, legt HBG niet alleen verantwoording af aan aandeelhouders, maar draagt zij er tevens zorg voor dat aandeelhouders op adequate wijze invloed kunnen uitoefenen.

2.25 Hieruit kan niet worden afgeleid dat HBG voorstaat dat aandeelhouders vooraf geconsulteerd worden bij een voorgenomen afwijzing van een "- openbaar - bod". Bovendien oordeelt de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.56 dat het besluit waartoe de ondernemingsleiding van HBG is gekomen in het zicht van de structuur en de aard van de door HBG uitgeoefende onderneming van een minder verstrekkend karakter is dan wanneer zou zijn besloten tot het ingaan op het bod van Boskalis. Hoewel het aangaan van een joint venture/samenwerking met Ballast Nedam een majeure beslissing is, is het profiel van de door HBG uitgeoefende onderneming volgens de ondernemingskamer naar de kern onveranderd is gebleven(20). De voorgenomen beslissing van HBG valt dus volgens de ondernemingskamer niet onder "majeure wijzigingen in de aard en omvang van de onderneming".

Onderdeel 4

2.26 Onderdeel 4 heeft de strekking dat indien en voor zover de in onderdeel 3 bedoelde rechtsoverweging 3.43 en/of 3.46 (niet alleen zien op de afwijzing van het bod van Boskalis, maar ook) zien op het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, de in middelonderdeel 3 opgenomen klachten mutatis mutandis van toepassing zijn.

2.27 Het onderdeel is gegrond. Zoals ik bij de bespreking van onderdeel 2 heb uiteengezet, gaat het in de beschikking van de ondernemingskamer om de combinatie van het afwijzen van het bod van Boskalis en het aangaan van de joint-venture/samenwerking met Ballast Nedam.

Onderdeel 5

2.28 Onderdeel 5 is gericht tegen rechtsoverweging 3.46 en/of 3.43, waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen met zich brengen dat de algemene vergadering van aandeelhouders aangaande de voorgenomen afwijzing van een "- openbaar - bod" van een derde op een onderdeel van de activiteiten van een vennootschap van een aard en omvang als het bod van Boskalis op HAM en daarmee op de voor HBG van wezenlijk belang zijnde baggeractiviteiten, wordt geconsulteerd voordat het ondernemingsbestuur tot besluitvorming komt, ook al blijft de uiteindelijke besluitvorming aan het bestuur voorbehouden.

2.29 Het onderdeel klaagt in 5.1 tot en met 5.16 dat dit oordeel van de ondernemingskamer geen steun vindt in de wet of in de OECD principles of Corporate Governance van 16 april 1999. Voorts betoogt deze rechtsklacht dat ook in de rechtspraak en/of literatuur geen aanknopingspunten zijn te vinden voor het oordeel van de ondernemingskamer.

2.30 Art. 2:129 lid 1 BW Pro bepaalt dat het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, behoudens beperkingen volgens de statuten. Daarbij valt onder bestuur ook beleidsvoorbereiding, beleidsbepaling en beleidsuitvoering(21). Het bestuur heeft dus de leiding van de gang van zaken binnen de vennootschap.

Aan de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) behoort ingevolge art. 2:107 lid 1 BW Pro, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend. Het bestuur en de raad van commissarissen verschaffen de algemene vergadering van aandeelhouders alle verlangde inlichtingen, tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet (lid 2).

2.31 HBG heeft vrijwillig het volledige structuurregime aangenomen. Dit betekent dat de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen en de taak en bevoegdheden van de Raad van Commissarissen overeenkomstig het structuurregime is geregeld (art. 2:157 BW Pro). Ingevolge de structuurregeling zijn bepaalde besluiten van het bestuur onderworpen aan de goedkeuring van de Raad van Commissarissen, waaronder een besluit tot het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking indien dit van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap, (art. 2:164 onder Pro d BW)(22).

2.32 In haar beschikking van 4 juli 2001 heeft de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.5 geoordeeld dat "het nemen van beslissingen als hier aan de orde(23) in beginsel tot de bevoegdheid behoort van het bestuur en de raad van commissarissen van een vennootschap."

2.33 Maeijer schrijft over de afbakening van bevoegdheden tussen bestuur en algemene vergadering van aandeelhouders dat men in het algemeen kan stellen dat bevoegdheden die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over (een zeer wezenlijk deel van) haar onderneming, in het stelsel van de wet eerder aan de algemene vergadering van aandeelhouders moeten toevallen dan aan het bestuur(24). Ook overigens wordt in de literatuur wel aangenomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders moet instemmen met besluiten van het bestuur waardoor het karakter van de onderneming wijzigt(25).

2.34 In zijn advies van 19 januari 2001 aan de Tweede Kamer heeft de SER voorgesteld de rol van de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van het volgende te versterken(26):

"De raad is van oordeel dat de rol van de AvA ten aanzien van ingrijpende besluiten moet worden versterkt. Hij heeft overwogen dat het bijeenroepen van een AvA omslachtig, tijdrovend en kostbaar kan zijn. Niettemin is de raad van oordeel dat - in het verlengde van bevoegdheden die zij thans op grond van de wet heeft - de AvA een goedkeuringsrecht dient te hebben terzake van besluiten die, globaal gezegd, ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de identiteit of het karakter van de vennootschap sterk verandert. Behalve aan besluiten die strekken tot overdracht van de gehele of vrijwel de gehele onderneming van de vennootschap, denkt de raad hierbij een ingrijpende besluiten als het aangaan dan wel verbreken van duurzame samenwerking met of deelneming in andere ondernemingen, in de vorm van investeringen, respectievelijk desinvesteringen. (...)."

2.35 Naar aanleiding van het advies van de SER heeft het kabinet toegezegd de regeling voor bestuur en toezicht van grote naamloze en besloten vennootschappen in overeenstemming te brengen met het advies. Het wetsvoorstel "Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met aanpassing van de structuurregeling" strekt tot uitvoering van die toezegging(27). In dit wetsvoorstel van 8 januari 2002 is art. 2:107a BW opgenomen dat luidt als volgt(28):

"1. Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent:

a. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;

b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap (...), indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;

c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.

2. (...)"

2.36 De Memorie van Toelichting tot deze bepaling vermeldt onder meer(29):

"(...) De wet geeft niet altijd met zoveel woorden aan of een bevoegdheid toekomt aan het bestuur dan wel aan de algemene vergadering. In de literatuur bestaat al geruime tijd een discussie over de vraag of de algemene vergadering geraadpleegd moet worden over besluiten die zo ingrijpend zijn dat gezegd kan worden dat zij de aard van het aandeelhouderschap doen wijzigen. In het algemeen wordt aangenomen dat een rol voor de algemene vergadering is weggelegd bij besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of op de beschikking over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming. De SER adviseert die rol nu wettelijk vast te leggen door de introductie van een goedkeuringsrecht voor bestuursbesluiten waarvan gezegd kan worden dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming sterk verandert.(...).

De aandeelhouder behoort te worden geraadpleegd als het door de raad van commissarissen goedgekeurde besluit zo ingrijpend is dat gezegd kan worden dat het de aard van het aandeelhouderschap wijzigt: hij gaat als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap. (...)"

2.37 In de Nota naar aanleiding van het verslag komt overigens nog tot uitdrukking dat

het goedkeuringsrecht ten aanzien van besluiten genoemd in art. 2:107a BW onverlet laat dat de eisen van een behoorlijk bestuur met zich kunnen brengen dat de algemene vergadering van aandeelhouders ook over andere besluiten geïnformeerd of geconsulteerd wordt(30).

2.38 Wat betreft de positie van de algemene vergadering van aandeelhouders bij een openbaar bod geldt art. 9q van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995(31), waarin is bepaald dat een algemene vergadering van aandeelhouders wordt bijeengeroepen ter bespreking van een uitgebracht vast bod.

Het bod van Boskalis is echter geen openbaar bod als bedoeld in art. 9q Bte, maar een onderhands bod dat in de openbaarheid is gekomen (rov. 2.9 en 2.10 van de eindbeschikking)(32) . Zo dient de door de ondernemingskamer gehanteerde omschrijving: "- openbaar - bod" m.i. te worden opgevat(33).

2.39 De door onderdeel 5 verdedigde opvatting dat de huidige wetgeving geen bepaling bevat waarin een plicht tot consultatie van de aandeelhoudersvergadering is opgenomen, is dus juist(34).

In de bestreden overweging (3.46) baseert de ondernemingskamer haar oordeel evenwel op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur.

2.40 Buiten discussie is n.m.m. dat beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur of beginselen van verantwoord ondernemerschap een rol spelen bij het normeren van handelen van (organen van) ondernemingen. Verdedigd wordt dat art. 2:8 BW Pro de rechtsgrond is voor de gelding van deze beginselen(35). De gedachtevorming over de verhouding tussen beide is nog niet uitgekristalliseerd en evenmin die over de verhouding tussen genoemde beginselen en het begrip wanbeleid. De ondernemingskamer hanteert elementaire beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur bij het invullen van het begrip wanbeleid (art. 2:355)(36), hetgeen, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in de Ogem-beschikking geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW Pro(37). Uit de recente Zwagerman I beschikking van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat wanbeleid niet alleen met behulp van meergenoemde beginselen kan worden ingevuld, maar tevens - rechtstreeks - op grond van de in art. 2:8 BW Pro neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd(38).

2.41 Op 25 juni 1997 is het rapport van de Commissie Corporate Governance verschenen(39). Deze commissie is ingesteld als uitvloeisel van een akkoord tussen de Vereniging Effecten Uitgevende Ondernemingen en de Vereniging voor de Effectenhandel (thans de Amsterdam Exchanges N.V.) en wordt ook wel de Commissie Peters genoemd(40). Voor die commissie is het begrip Corporate Governance een stelsel van omgangsvormen voor bij de vennootschap en haar onderneming betrokken direct belanghebbenden - met name bestuurders, commissarissen en kapitaalverschaffers - inhoudende een aantal regels voor goed bestuur en goed toezicht en regels voor verdeling van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden die een evenwichtige invloed bewerkstelligen van bij de vennootschap en haar onderneming betrokkenen(41).

2.42 De commissie heeft in hoofdstuk 5 van het rapport onder meer aanbevelingen gedaan met betrekking tot het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders en de rol van kapitaalverschaffers. De commissie hanteert daarbij als uitgangspunt dat de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen het vertrouwen van de aandeelhoudersvergadering zullen moeten hebben (5.3). Vervolgens beveelt de commissie aan dat de kapitaalverschaffer serieuze invloed moet kunnen uitoefenen en dat door de vennootschap wordt nagegaan, onder andere aan de hand van de hierboven bedoelde toetspunten, of daarvan bij haar sprake is en, zo nee, welke maatregelen kunnen worden getroffen tot vergroting van de invloed van de kapitaalverschaffer (5.4.3).

2.43 Onder 5.5 formuleert de commissie een aantal punten aan de hand waarvan de rol

en de invloed van de kapitaalverschaffers zouden kunnen worden getoetst:

"1. het strategisch beleid van de vennootschap, zoals ten aanzien van groeiperspectief, bedrijfstakken waarin zij actief is, het risicoprofiel, het nagestreefde winstniveau;

2. majeure wijzigingen in de aard en de omvang van de onderneming;

3. het dividendbeleid (de hoogte van het dividend en de dividendvorm);

4. de omvang en de samenstelling van het aandelenkapitaal (...);

5. statutenwijziging;

6. vaststelling en/of goedkeuring van de jaarrekening.

Bij de toetspunten 1 en 2 ligt het accent op de te verstrekken informatie. Bij de toetspunten 3 tot en met 6 ligt de nadruk op de uit te oefenen invloed."

2.44 Bij brief van 20 april 1998 is de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie Corporate Governance aan de Tweede Kamer bekend gemaakt(42). Deze reactie begint met een omschrijving van corporate governance als de verdeling van rechten en plichten inzake het bestuur van naamloze en besloten vennootschappen. Corporate governance heeft volgens het kabinet drie belangrijke aspecten: transparantie, verantwoording en zeggenschap. Transparantie is daarbij een kernelement en moet tot uitdrukking komen in openheid en ruimhartige informatieverstrekking(43). Openheid dient te worden betracht binnen de grenzen die concurrentieverhoudingen daaraan stellen. Wat betreft informatieverstrekking is het volgens het kabinet van belang dat een onderneming de kapitaalverschaffers goed informeert over de strategie, de vooruitzichten en de prestaties van de onderneming. De ondernemingsleiding moet doordrongen zijn van het nut en de noodzaak van een kritische dialoog met alle betrokken partijen, in het bijzonder ook de aandeelhouders.

Het is, aldus het kabinet, de verantwoordelijkheid van de overheid om via wettelijke of andere maatregelen te nemen belemmeringen in het systeem van corporate governance weg te nemen. Daartoe zal in de toekomst zo nodig worden overgegaan, indien inzicht is verkregen in de wijze waarop ondernemingen met corporate governance omgaan (Commissie Peters II)(44).

2.45 Ook in internationaal verband zijn richtlijnen van corporate governance geformuleerd, zoals bijvoorbeeld de OECD principles of Corporate Governance en de Euroshareholders Corporate Governance Guidelines 2000(45). Laatstgenoemde richtlijn schrijft onder meer voor dat fusies en overnames onderworpen zijn aan toestemming van de aandeelhouder. De doelstelling van de opstellers is echter het behartigen van de belangen van de individuele aandeelhouder (blz. 1), zodat dit voorschrift niet zo verwonderlijk is(46).

De opvattingen van de OESO op het gebied van corporate governance hebben in (part one) onderdeel I betrekking op de rechten van aandeelhouders. Vooropgesteld wordt dat "The corporate governance framework should protect shareholders' rights". Onder B volgt dan:

"Shareholders have the right to participate in, and to be sufficiently informed on, decisions concerning fundamental corporate changes such as: 1) amendment to the statutes, or articles of incorporation or similar governing documents of the company; 2) the authorisation of additional shares; and 3) extraordinary transactions that in effect result in the sale of the company."

Het recht tot participatie en informatie van aandeelhouders heeft volgens deze richtlijn derhalve betrekking op beslissingen terzake van fundamentele wijzigingen van de structuur van een onderneming(47).

2.46 De gepubliceerde beginselen van corporate governance bevatten derhalve evenmin een consultatieplicht in een geval als het onderhavige waarin een bestuur niet zijn medewerking aan een "- openbaar - bod" zou willen verlenen.

2.47 Ook de onderzoekers in deze zaak hebben die beginselen gehanteerd. In het eerste en het tweede verslag (zie hiervóór 1.25 en 1.36) wordt tegen de achtergrond van deze beginselen onder meer het volgende geconcludeerd:

"(...)In deze processen van besluitvorming zijn, naar wij hebben kunnen nagaan, de belangen van de aandeelhouders en van de andere belanghebbenden steeds op een zodanige wijze in aanmerking genomen en gewogen dat niet gesteld kan worden dat er in dit opzicht verkeerd beleid is gevoerd."(48).

"De commissie is van oordeel dat het HBG Bestuur in redelijkheid tot de gekozen procedure heeft kunnen besluiten. Onder in Nederland geldende Corporate Governance opvattingen is het alleszins gebruikelijk en aanvaardbaar dat het bestuur van een structuurvennootschap het tot haar bevoegdheden rekent een besluit als het bovengenoemde te nemen. Dit ware wellicht anders als het HBG Bestuur aan aandeelhouders andersluidende toezeggingen zou hebben gedaan. Dit is echter niet het geval geweest.".(49)

2.48 Op grond van het voorgaande zie ik niet op grond waarvan de algemene regel zoals die door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.46 is geformuleerd thans geldend recht zou weergeven. Noch uit rechtspraak/literatuur(50) noch uit gepubliceerde corporate governance-beginselen/beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur volgt een dergelijke algemene regel. Het onderdeel is in zoverre terecht voorgedragen.

2.49 Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden een consultatieplicht bij de voorgenomen afwijzing van een "- openbaar - bod" kan worden aangenomen, met name bijvoorbeeld op grond van een statutaire bepaling of een daartoe strekkende toezegging. Ik meen dat rechtsoverweging 3.46 zo moet worden gelezen dat de ondernemingskamer van een algemene regel uitgaat die eens te meer geldt in de vier vervolgens geschetste omstandigheden, waarbij bovendien de voorkeur van het bestuur en commissarissen van HBG voor de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam de zaak kenmerkt (rov. 3.47)(51).

2.50 Er is ook een alternatieve lezing van rechtsoverweging 3.46 mogelijk, inhoudende dat in het onderhavige geval een consultatieplicht moet worden aangenomen op grond van de vier aldaar vermelde omstandigheden. Ik bespreek verderop in deze conclusie de onderdelen van het middel die deze omstandigheden met motiveringsklachten bestrijden, te weten onderdeel 8 dat is gericht tegen (in de eerste plaats): "de precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten en onderdeel 9 dat opkomt tegen (in de tweede plaats): "het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten".

De onderdelen 1, 2 en 3 (gericht tegen "in de derde plaats" en "in de vierde plaats") oordeelde ik hiervoor gegrond(52).

Onderdeel 6

2.51 Onderdeel 6 is voorgesteld voor zover de in onderdeel 5 bedoelde overwegingen aldus moeten worden begrepen dat de ondernemingskamer van oordeel is dat de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur met zich brengen dat de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf moet worden geconsulteerd over het aangaan van een joint-venture/samenwerking die past in het profiel van de gebruikelijke en normale ondernemingsactiviteiten van de vennootschap. Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans dat de beschikking onvoldoende is gemotiveerd.

2.52 Ter bespreking van het onderdeel citeer ik eerst rechtsoverweging 3.44 van de beschikking:

"In het algemeen en zonder méér kan niet worden volgehouden dat het bestuur van een vennootschap rechtens gehouden is het aangaan van een joint venture ter instemming of goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, althans wanneer het betreft het aangaan van een joint venture die past in het profiel van de gebruikelijke en normale ondernemingsactiviteiten van de vennootschap. Evenmin kan worden gezegd dat het bestuur van een vennootschap rechtens gehouden zou zijn een daartoe strekkende beslissing vooraf ter consultering aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, ook al moet het - in het algemeen - raadzaam worden geacht zulks wel te doen."

2.53 Bij de bespreking van onderdeel 3 heb ik rechtsoverweging 3.45 weergegeven, inhoudende dat indien een derde een "- openbaar - bod" doet op de activiteiten van een vennootschap (zoals het bod van Boskalis op HAM) en het bestuur overweegt aan het slagen van het bod zijn medewerking te verlenen, in beginsel instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist. Vervolgens oordeelt de ondernemingskamer - kort gezegd - onder 3.46 dat indien het bestuur juist niet zijn medewerking wil verlenen, de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden geconsulteerd.

2.54 In de bestreden beschikking zijn - als gezegd - de afwijzing van het bod van Boskalis en het aangaan van de joint-venture/samenwerking met Ballast Nedam aan elkaar gekoppeld in de rechtsoverwegingen 3.6 en 3.37 en in het dictum. Zou deze koppeling ook hier gelden, dan zou rechtsoverweging 3.46 aldus moeten worden begrepen dat beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur met zich brengen dat de algemene vergadering van aandeelhouders moet worden geconsulteerd over het aangaan van een joint venture/samenwerking die past in het profiel van HBG (rov. 3.56).

2.55 Aldus opgevat, getuigt het oordeel, geformuleerd als algemene regel, m.i. van een

onjuiste rechtsopvatting. Evenmin als een consultatieplicht bij afwijzing van een "- openbaar - bod" in het algemeen kan worden aanvaard, volgt uit beginselen van corporate governance dat bij het aangaan van een joint venture/samenwerking die past in het profiel van een onderneming de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf dient te worden geconsulteerd. De rechtsklacht (nr. 6.1) slaagt in zoverre. Voorts is dit oordeel van de ondernemingskamer onbegrijpelijk omdat het niet is te rijmen met de tweede volzin van rechtsoverweging 3.44. De motiveringsklacht van het onderdeel (nr. 6.2) klaagt daar terecht over(53).

2.56 De beschikking kan echter ook zo worden uitgelegd dat de ondernemingskamer de koppeling tussen de afwijzing van het bod van Boskalis en het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam in de rechtsoverweging 3.44 tot en met 3.46 loslaat. In rechtsoverweging 3.44 oordeelt zij immers dat het aangaan van een joint venture die in het profiel van de onderneming past(54), niet vooraf ter consultering aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft te worden voorgelegd, om vervolgens in rechtsoverweging 3.46 te oordelen dat de algemene vergadering van aandeelhouders omtrent de afwijzing van het bod van Boskalis op HAM ("bedoeld bod") wèl vooraf moet worden geconsulteerd, hetgeen temeer klemt in het onderhavige geval.

Bij deze uitleg mist onderdeel 6 feitelijke grondslag.

2.57 Tegen deze uitleg pleit m.i. dat de ondernemingskamer vervolgens in rechtsoverweging 3.47 overweegt dat de onderhavige zaak bovendien wordt gekenmerkt door de voorkeur van Bestuur en Commissarissen van HBG voor het aangaan van de joint-venture/samenwerking met Ballast Nedam en dat aan definitieve besluitvorming voorafgaande consultatie tegen die achtergrond te meer geboden was. Hier wordt toch weer een koppeling gemaakt(55).

Ik houd het daarom op de eerste opvatting.

Onderdeel 7

2.58 Onderdeel 7 klaagt dat niet valt in te zien waarom een plicht tot consultatie vooraf van de algemene vergadering van aandeelhouders zou gelden voor het aangaan van een joint venture/samenwerking en de afwijzing van een bod als dat van Boskalis, waar het aangaan van de joint venture/samenwerking en de afwijzing van het bod van Boskalis op zich niet zijn onderworpen aan een dergelijke consultatieverplichting.

2.59 Bij de behandeling van de onderdelen 5 en 6 heb ik uiteengezet dat in de onderhavige zaak, waarin de combinatie van afwijzing van het bod van Boskalis met het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam aan de orde is, op grond van de thans geldende opvattingen omtrent corporate governance, zoals onder meer blijkt uit de twee onderzoeksverslagen, geen algemene regel kan worden aangenomen op grond waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders vooraf moet worden geconsulteerd.

2.60 Nu de onderdelen 5 en 6 terecht zijn voorgedragen, voegt onderdeel 7 niets toe.

Onderdeel 8

2.61 Onderdeel 8 klaagt dat de ondernemingskamer haar beschikking niet met voldoende redenen heeft omkleed door in rechtsoverweging 3.46 te overwegen dat HBG zich in een precaire situatie zou bevinden in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten. Het onderdeel zet uiteen dat uit blz. 5 van het tweede verslag blijkt dat de bedrijfsopbrengsten in 2000 € 5,4 miljard bedroegen met, als gevolg van genomen voorzieningen ten bedrage van € 154 miljoen over 2000, een netto verlies van € 67 miljoen, hetgeen het eerste verliesjaar sinds de oprichting van de vennootschap in 1902 is. Niet gezegd kan worden dat een bedrijf dat voor het eerst in 98 jaar een verlies maakt als gevolg van genomen voorzieningen, zich in een precaire situatie bevindt, aldus het onderdeel.

2.62 In de verslagen van de onderzoekers is meer dan eens gewezen op teleurstellende resultaten van HBG en in samenhang daarmee over onvrede bij aandeelhouders(56). De ondernemingskamer heeft deze bevindingen samengevat en de situatie van HBG in rechtsoverweging 3.46 "precair" genoemd, hetgeen zoveel wil zeggen als onzeker of zorgwekkend. Ik meen dat die vertaalslag niet onbegrijpelijk is, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel 9

2.63 Onderdeel 9 komt met een motiveringsklacht op tegen de overweging van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.46 dat de consultatieverplichting temeer zou klemmen gezien het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten. Het onderdeel acht dit onbegrijpelijk omdat geheel in het duister blijft hoeveel aandeelhouders zich dan wel ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis hadden uitgelaten en de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld welk deel van het kapitaal deze aandeelhouders vertegenwoordigden.

2.64 Het onderdeel faalt. Tegen de achtergrond van de vaststelling van de ondernemingskamer in de niet bestreden rechtsoverweging 2.19 dat "tegen het voornemen van HBG te besluiten tot samenwerking met Ballast Nedam van de zijde van een belangrijk aantal aandeelhouders ernstige bedenkingen bestonden", is niet onbegrijpelijk dat de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.46 spreekt van "het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van de aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten, (...)"(57). Ook hier dient te worden bedacht dat de overwegingen van de ondernemingskamer zien op de combinatie van het afwijzen van het bod van Boskalis met het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam(58).

Conclusie onderdeel 5

2.65 Bij de bespreking van onderdeel 5 heb ik aangegeven dat voor zover rechtsoverweging 3.46 aldus moet worden begrepen dat de consultatieplicht in het onderhavige geval geldt op grond van de omstandigheden genoemd onder: in de eerste plaats tot en met in de vierde plaats, bezien moet worden of die afzonderlijk bestreden gronden de beslissing van de ondernemingskamer kunnen dragen.

2.66 De (gedeeltelijke) gegrondbevinding van de onderdelen 1, 2 en 3 en het falen van de onderdelen 8 en 9 brengt mee dat "de precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten" en "het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten" de beslissing van de ondernemingskamer in de hier aan de orde zijnde alternatieve lezing van rechtsoverweging 3.46 moeten kunnen dragen. Ik acht deze twee pijlers daarvoor niet sterk genoeg.

Onderdeel 10

2.67 Onderdeel 10 betoogt in de eerste plaats dat rechtsoverweging 3.47 niet in stand kan blijven indien een of meer van de voorgaande onderdelen slagen. Voorts klaagt het dat de ondernemingskamer in die rechtsoverweging uit het oog verliest dat waar geen voorafgaande consultatieverplichting geldt voor het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, niet valt in te zien dat en waarom de voorkeur voor het aangaan van die joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, zou kunnen bijdragen aan de verplichting tot aan de definitieve besluitvorming voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders en onbevooroordeelde gedachtewisseling met de aandeelhouders op de grondslag van concrete en begrijpelijke informatie.

2.68 De ondernemingskamer heeft in de hier bestreden rechtsoverweging het volgende overwogen:

"De onderhavige zaak wordt bovendien hierdoor gekenmerkt dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG niet alleen niet hun medewerking wilden verlenen aan het slagen van het bod van Boskalis maar ook dat hun afwijzende standpunt mede werd ingegeven door althans niet los kan worden gezien van hun voorkeur voor het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, waarover zij op het ogenblik dat het bod van Boskalis werd gedaan met Ballast Nedam reeds geruime tijd besprekingen voerden. Aan definitieve besluitvorming voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders en onbevooroordeelde gedachtewisseling met de aandeelhouders op de grondslag van concrete en begrijpelijke informatie waren tegen die achtergrond te meer geboden."

2.69 Bij de bespreking van onderdeel 5 heb ik aangegeven dat de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.46 de algemene regel heeft geformuleerd dat aandeelhouders moeten worden geconsulteerd indien het bestuur van een vennootschap niet zijn medewerking zou willen verlenen aan het welslagen van een "- openbaar - bod", dat overigens niet los kan worden gezien van het aangaan van een joint venture/samenwerking.

2.70 In die lezing mist HBG belang bij het onderdeel omdat rechtsoverweging 3.47 niet dragend is, evenmin als de vier omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 3.46.

Voor zover de vier omstandigheden wèl bedoeld zijn om de algemene regel van rechtsoverweging 3.46 voor het onderhavige geval van toepassing te doen zijn (zie hiervóór bij onderdeel 5), is rechtsoverweging 3.47 een overweging ten overvloede ("bovendien"), zodat de klacht daartegen eveneens belang mist. Ik merk daarbij op dat rechtsoverweging 3.47 in combinatie met de "overgebleven" twee omstandigheden (de eerste plaats en de tweede plaats) de algemene regel m.i. evenmin kunnen dragen.

Onderdeel 11

2.71 Onderdeel 11 richt zich tegen rechtsoverweging 3.50 waarin de ondernemingskamer het volgende heeft overwogen:

"Het vorenoverwogene leidt wel tot de slotsom dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG tekort zijn geschoten in hun verplichtingen tot consultatie vooraf van de algemene vergadering van aandeelhouders zoals hiervoor omschreven. In de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001 is van de hier bedoelde consultatie geen sprake geweest. Zij werd toegezegd voor een volgende vergadering. Niettemin heeft ook in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 niet een zodanige consultatie plaatsgevonden. Zoals reeds blijkt uit de agenda van die vergadering en de toelichting daarop hadden de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur het voornemen in die vergadering uitsluitend een toelichting te verschaffen op een reeds genomen besluit. Daarbij komt nog dat die toelichting plaats vond op een wijze die als bepaald ontoereikend en onbevredigend moet worden aangemerkt, immers aan de hand van niet eerder verstrekte en ook niet ter vergadering uitgereikte, niet steeds even eenvoudig toegankelijke en begrijpelijk sheets. In dit opzicht heeft HBG zich niet gehouden aan haar eigen hiervoor in 3.43 geciteerde uitgangspunt dat de aandeelhouders "geïnformeerd en betrokken" in de algemene vergadering van aandeelhouders met de ondernemingsleiding van gedachten moeten kunnen wisselen. Van een dusdanige gedachtewisseling heeft immers in redelijkheid geen sprake kunnen zijn. Het effect van de gebrekkige communicatie is bovendien geweest dat ernstige misverstanden zijn gerezen en dat tussen de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG enerzijds en een zeer aanzienlijk deel van - de aandeelhouders anderzijds een vertrouwensbreuk is ontstaan, met alle schadelijke gevolgen van dien."

2.72 Het onderdeel klaagt dat deze rechtsoverweging onbegrijpelijk is, omdat uit de passage waarin HBG ingaat op het uitgangspunt dat de aandeelhouders "geïnformeerd en betrokken" in de algemene vergadering van aandeelhouders met de ondernemingsleiding van gedachten kunnen wisselen, niet valt af te leiden dat de toelichting op het genomen besluit om het bod van Boskalis af te wijzen en/of de joint venture /samenwerking met Ballast Nedam aan te gaan toereikend en bevredigend moest zijn, maar dat van belang is of de aandeelhouders zich ter algemene vergadering van 26 juni 2001 een goed beeld konden vormen van de groep en de toekomst van de onderneming (nr. 11.1).

Voorts klaagt het onderdeel dat rechtsoverweging 3.50 - in het bijzonder de overweging over de "ontoereikende en onbevredigendheid" van de toelichting, de sheets de communicatie - onbegrijpelijk is in het licht van de uit het tweede verslag blijkende bevindingen (nr. 11.2).

Ten slotte klaagt het onderdeel dat indien en voor zover de in nummer 11.2 bedoelde overweging berust op het eerste verslag, de ondernemingskamer had moeten motiveren waarom het wel betekenis hechtte aan de in het tweede verslag neergelegde bevindingen, maar niet, althans minder, betekenis hechtte aan de in het tweede verslag neergelegde bevindingen die niet overeenstemmen met de in het eerste verslag neergelegde bevindingen (nr. 11.3).

2.73 De klacht onder 11.1 faalt. Het oordeel van de ondernemingskamer dat het uitgangspunt van HBG dat aandeelhouders "geïnformeerd en betrokken" met het bestuur van gedachten kunnen wisselen meebrengt dat die informatie tenminste begrijpelijk moet zijn, is niet onbegrijpelijk. Het ligt minst genomen niet erg voor de hand dat HBG slechts heeft willen toezeggen de aandeelhouders te willen informeren, maar zich daarbij het recht heeft voorbehouden dit te doen op een wijze die ontoereikend of onbevredigend is. De gebrekkige informatieverstrekking heeft volgens het eerste onderzoek ertoe geleid dat de aandeelhouders niet de mogelijkheid hebben gehad tot een evenwichtige oordeelsvorming te komen (rov. 3.51). Anders dan onder 11.3 van het verzoekschrift wordt betoogd, heeft de informatieverschaffing wel tot gevolg gehad dat de aandeelhouders zijn beperkt in hun mogelijkheden een beeld/oordeel te vormen omtrent met name de toekomst.

2.74 De klachten onder 11.2 en 11.3 zijn - hoewel gepresenteerd als motiveringsklachten - gebaseerd op de gedachte dat de ondernemingskamer gehouden is aan te geven aan welke bevindingen uit de twee verslagen zij de meeste waarde hecht en dat de ondernemingskamer daarbij dient aan te geven op grond waarvan zij andere bevindingen niet overneemt. De beoordeling van de onderzoeksverslagen is aan de ondernemingskamer voorbehouden, zij het dat die beoordeling in cassatie wel op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Ik acht die beoordeling niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de omstandigheid dat het tweede onderzoek ten opzichte van het eerste een aanvullende karakter draagt, waarin het accent op de inhoud (en niet zozeer het totstandkomen) van het besluit ligt.

Onderdeel 12

2.75 Onderdeel 12 betoogt - samengevat weergegeven - dat het door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.53 uitgesproken oordeel dat sprake is van wanbeleid, mede berust op de aan het eerste verslag ontleende bevindingen, die de ondernemingskamer weergeeft in rechtsoverweging 3.51. Deze bevindingen vinden - aldus het onderdeel - geen steun in het tweede verslag, waarvoor zij verwezen naar nummer 11.2 onder a tot en met i van het cassatieverzoekschrift. Waar de bevindingen in het eerste verslag niet te rijmen zijn met die van het tweede verslag, diende de ondernemingskamer te motiveren waarom het wel betekenis hechtte aan de in het tweede verslag neergelegde bevindingen die niet overeenstemmen met de in het eerste verslag neergelegde bevindingen, aldus het onderdeel.

2.76 De ondernemingskamer heeft in rechtsoverweging 3.51 het volgende overwogen:

"De bij de beschikking van 4 juli 2001 benoemde onderzoekers hebben, zoals hiervoor in 2.21 weergegeven, bevonden dat de informatieverstrekking van de ondernemingsleiding aan de aandeelhouders gebrekkig en weinig toegankelijk was en daarmee te wensen over liet, waardoor de aandeelhouders niet de mogelijkheid hebben gehad tot een evenwichtige oordeelvorming te komen, hetgeen in hun ogen te meer zwaar weegt omdat het om aangelegenheden ging waarvan de ondernemingsleiding wist dat deze voor de aandeelhouders van groot gewicht waren en waardoor de geloofwaardigheid en het vertrouwen in de ondernemingsleiding zwaar op de proef werd gesteld."

2.77 Het onderdeel faalt op grond van hetgeen ik hiervóór bij de bespreking van onderdeel 11 (klachten 11.2 en 11.3) heb opgemerkt. Voorts is hierbij van belang dat de ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.51 en 3.52 tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij voor de totstandkoming van haar oordeel omtrent de communicatie met de aandeelhouders bevindingen uit beide verslagen heeft gebruikt.

Onderdeel 13

2.78 Onderdeel 13 keert zich tegen rechtsoverweging 3.52, waar de ondernemingskamer het volgende heeft overwogen:

"De bij de beschikking van 19 september 2001 benoemde onderzoekers hebben (op de pagina's 29 en 30 van het verslag) omtrent het hier aan de orde zijnde onderwerp opgemerkt:

"De commissie zou dan ook tot de conclusie komen dat aan de Raden van Bestuur resp. Commissarissen geen verwijt kan worden gemaakt omtrent ondeugdelijke of onvoldoende communicatie naar aandeelhouders, ware het niet dat die communicatie tenslotte heeft geleid tot een vertrouwensbreuk bij (een aantal) aandeelhouders. Het is één van de verantwoordelijkheden - en niet de minste - van een Raad van Bestuur, en zeker van een Raad van Bestuur van een beursgenoteerde onderneming, om aandeelhoudersvertrouwen als een niet te verwaarlozen asset van de onderneming te bewaken. Dat laatste is HBG's Raad van Bestuur onvoldoende gelukt. Het moge zo zijn dat (lang) niet alle aandeelhouders, met name niet alle niet ter vergadering van 26 juni aanwezige aandeelhouders, het vertrouwen hebben verloren, een niet onaanzienlijk deel van hen heeft dat kennelijk wel en in de pers is daaraan, zoals te verwachten was, aandacht besteed. Dit is schadelijk voor HBG. (..) De omstandigheden waaronder het aandeelhoudersvertrouwen op de proef werd gesteld waren voor de Raden van Bestuur resp. Commissarissen bijzonder moeilijk: teleurstellende bedrijfsresultaten, teleurgestelde en op informatie aandringende aandeelhouders en contractuele geheimhouding die het verschaffen van informatie nauwelijks toestond. Nochtans had naar de mening van de commissie een tactischer communicatie van de zijde van de Raden van Bestuur resp. Commissarissen op de vergaderingen van 23 mei en 26 juni (..) de vertrouwensbreuk en daarmee beschadiging van HBG wellicht kunnen voorkomen"

2.79 Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer een scheef beeld schetst van de bevindingen van de tweede onderzoekers door twee passages niet te citeren. Na de zin "Dit is schadelijk voor HBG." volgt in het tweede onderzoeksverslag (blz. 29 en 30) de door de ondernemingskamer weggelaten zin:

"Het is onjuist een verwijt daarover uitsluitend tot de Raden van Bestuur resp. Commissarissen te richten."

In de laatste zin van het citaat heeft de ondernemingskamer de volgende passage weggelaten (blz. 30 van het tweede verslag):

"-in combinatie met een grotere bereidheid tot begrip aan de zijde van de opponerende aandeelhouders-"

Het onderdeel betoogt dat anders dan de ondernemingskamer doet voorkomen, de tweede onderzoekers derhalve niet van oordeel zijn dat een verwijt over de vertrouwensbreuk alleen aan de Raden van Bestuur en Commissarissen van HBG kan worden gericht, maar dat de tweede onderzoekers van oordeel zijn dat ter zake daarvan ook aan de (algemene vergadering van) aandeelhouders een verwijt valt te maken. Het oordeel van de ondernemingskamer, gebaseerd op bevindingen uit het tweede verslag waaruit is weggelaten van hetgeen voor Raden van Bestuur en Commissarissen pleit, is onvoldoende gemotiveerd, hetgeen te meer klemt waar ook de eerste onderzoekers van oordeel zijn dat de communicatie aan de zijde van de aandeelhouders te wensen overliet (blz. 34), aldus het onderdeel.

2.80 Het onderdeel vermeldt terecht dat het citaat in rechtsoverweging 3.52 niet volledig is. De ondernemingskamer heeft twee passages weggelaten en dit op de gebruikelijke wijze: (..), aangegeven.

De weggelaten passages geven weliswaar een nuancering, doch vervullen slechts in zoverre een functie dat de tweede onderzoekers tot uitdrukking brengen dat zij ook de verantwoordelijkheden van de aandeelhouders in hun bevindingen op dit punt hebben betrokken. Voor het overige doen de weggelaten passages maar weinig af aan de resterende tekst in het citaat.

Het onderdeel zou slechts belang hebben indien het oordeel van de ondernemingskamer omtrent de vertrouwensbreuk met inbegrip van de weggelaten passages onbegrijpelijk zou zijn. Dat is echter niet het geval.

Onderdeel 14

2.81 Onderdeel 14 stelt voorop dat het door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.53 uitgesproken oordeel dat er (kort gezegd) sprake is van wanbeleid, mede berust op de gebrekkige communicatie, zoals deze is verwoord in de rechtsoverwegingen 3.50 (vanaf de zin "Daarbij komt nog..."), 3.51 en 3.52. Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.82 Hiervoor heb ik aangegeven dat m.i. het oordeel van de ondernemingskamer dat een consultatieplicht geldt indien het bestuur van een vennootschap aan het welslagen van een bod in combinatie met het aangaan van een joint venture waardoor het profiel van de onderneming niet wordt gewijzigd, niet zijn medewerking wil verlenen, onjuist is.

Dit brengt mee dat het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid is gebleken slechts in stand kan blijven indien de overblijvende grond, te weten de vertrouwensbreuk, voldoende is om dit oordeel te kunnen dragen. Daarvan is m.i. geen sprake.

2.83 In de Ogem-beschikking beoordeelde de ondernemingskamer of sprake was van "onzorgvuldig dan wel laakbaar" handelen en vervolgens of dit een zo ernstig karakter had dat kon worden gesproken van strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap (zie HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, m.nt. Ma rov. 7.3)(59). De enkele vaststelling dat van "onzorgvuldig en laakbaar" handelen sprake is, is in het licht van deze beschikking niet voldoende voor de kwalificatie wanbeleid; het moet een "ernstig" karakter hebben. Anderzijds behoeft het wanbeleid overigens geen structureel karakter te hebben(60).

De enkele omstandigheid dat mede als gevolg van het handelen van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG een vertrouwensbreuk is ontstaan, kan niet worden gekwalificeerd als een handelen van een zo ernstig karakter dat HBG in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft gehandeld. Ik wijs daarbij op de bevindingen van de tweede onderzoekers, die van mening zijn dat de vertrouwensbreuk wellicht te voorkomen was geweest door een tactischer communicatie, hetgeen bij een diepe vertrouwensbreuk wel wat meer vergt(61).

Dit betekent dat HBG geen belang heeft bij de klachten.

2.84 Ten overvloede merk ik het volgende over het onderdeel op.

Het onderdeel zet uiteen dat HBG maatregelen heeft getroffen die een einde maken aan het wanbeleid op het punt van de gebrekkige communicatie, waarbij wordt gewezen op de rechtsoverwegingen 2.22 en 2.23 van de betreden beschikking waarin de ondernemingskamer ingaat op een rapport van 18 augustus 2001, getiteld "Toelichting strategie HBG-Bericht aan aandeelhouders". In dat rapport heeft HBG de beleidsopties en beleidskeuzes van HBG en de gevolgen ervan nader uiteengezet. Dit rapport is tijdens een buitengewone aandeelhoudersvergadering van 4 september 2001 besproken. Voorts is bij die gelegenheid de keuze van HBG voor het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam in het perspectief van het bod van Bosklis en [A N.V.] besproken(62).

2.85 In het oog moet worden gehouden dat de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat sprake is van wanbeleid bij HBG in de periode van 1 januari 2000 tot 4 juli 2001. Hoewel deze periode niet in het dictum van de eindbeschikking wordt genoemd, volgt dit wel uit de eerdere beschikkingen van 4 juli 2001 en 19 september 2001. Het onderdeel beoogt te bewerkstelligen dat de ondernemingskamer bij haar oordeel dat is gebleken van wanbeleid, betekenis toekent aan de actie die HBG heeft genomen na 4 juli 2001 naar aanleiding van de aanbevelingen van het eerste onderzoeksverslag(63). Deze aanbevelingen hadden betrekking op - kort gezegd - het herwinnen van het vertrouwen van aandeelhouders(64).

Een en ander laat het oordeel ten aanzien van de onderzoeksperiode echter onverlet.

2.86 De ondernemingskamer was daarbij niet gehouden in te gaan op de stelling van HBG dat van wanbeleid geen sprake was omdat zij zich de kritiek uit het verslag van eerste onderzoek had aangetrokken en daarnaar had gehandeld. In haar motivering van het oordeel omtrent - kort gezegd - de vertrouwensbreuk ligt de verwerping van HBG's stellingen besloten.

De motiveringsklacht van het onderdeel faalt mitsdien eveneens.

Onderdeel 15

2.87 Onderdeel 15 richt zich tegen rechtsoverweging 3.53 waarin de ondernemingskamer heeft geoordeeld dat gelet op hetgeen zij in de rechtsoverweging 3.50 heeft overwogen en gezien de in 3.51 en 3.52 vermelde bevindingen moet worden geoordeeld dat HBG heeft gehandeld in strijd met hetgeen elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap met zich brengen en wel aldus dat van wanbeleid moet worden gesproken.

Het klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de door haar aangenomen schending van de verplichting om de aandeelhouders vooraf te consulteren over het afwijzen van het bod van Boskalis en/of het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam (rov. 3.50 en de daaraan voorafgaande overwegingen) en de gebrekkige communicatie (rov. 3.50, 3.51 en 3.52) niet kwalificeren als wanbeleid.

2.88 Nu onderdeel 5, gericht tegen rechtsoverweging 3.46 (de consultatieplicht), terecht is voorgesteld kunnen de rechtsoverwegingen 3.50 (tot "Daarbij komt nog...") en rechtsoverweging 3.53 niet in stand blijven. Het onderdeel is in zoverre terecht voorgesteld. Zoals hiervoor bij de bespreking van onderdeel 14 opgemerkt, meen ik dat alleen de vertrouwensbreuk het oordeel dat van wanbeleid is gebleken niet kan dragen. In zoverre mist HBG belang bij verdere bespreking van het onderdeel.

2.89 Overigens meen ik dat het oordeel van de ondernemingskamer niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en - afgezien van de hiervoor slagende motiveringsklachten - voldoende is gemotiveerd. Aangenomen dàt een consultatieplicht geldt, kan schending ervan in combinatie met hetgeen de ondernemingskamer heeft overwogen omtrent de vertrouwensbreuk, leiden tot het oordeel dat van wanbeleid is gebleken. Met juistheid heeft de ondernemingskamer overwogen dat de betekenis van de consultatieplicht - kort gezegd - is dat degene die bevoegd is tot het nemen van een besluit zich door de consultatie kan laten overtuigen hetgeen kan leiden tot een ander besluit (rov. 3.55)(65). Het achterwege laten van de consultatie kan met of (onder omstandigheden) zonder verstrekkende gevolgen als onzorgvuldig en laakbaar handelen worden gekwalificeerd, dat een zo ernstig karakter heeft dat moet worden geoordeeld dat de vennootschap heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.

Onderdeel 16

2.90 Onderdeel 16 is eveneens gericht tegen rechtsoverweging 3.53. In het bijzonder gaat het om de overweging dat aan het oordeel dat HBG heeft gehandeld in strijd met hetgeen elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap met zich brengen, en wel aldus dat van wanbeleid moet worden gesproken, niet afdoet dat HBG in verband met de met Ballast Nedam overeengekomen verplichting tot geheimhouding niet steeds of niet steeds in volle omvang opening van zaken kon geven.

Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de consultatieplicht moet wijken voor de verplichting van HBG om zich te houden aan de geheimhoudingsovereenkomst en er (in zoverre) geen sprake kan zijn van wanbeleid. Dit geldt - aldus het onderdeel - evenzeer voor zover het oordeel van de ondernemingskamer is gebaseerd op de gebrekkige communicatie met de aandeelhouders. Het onderdeel bevat voorts een motiveringsklacht.

2.91 Hoewel geheimhouding in dit soort onderhandelingen een noodzakelijke voorwaarde is, zeker als gaat om beursgenoteerde partijen(66) en openheid dient te worden betracht binnen de grenzen die concurrentieverhoudingen daaraan stellen(67), zijn er omstandigheden denkbaar waarin een vennootschap ondanks het aangaan van een verplichting tot geheimhouding, zou kunnen worden verplicht tot consultatie van en een (begrijpelijke) gedachtewisseling met de algemene vergadering van aandeelhouders.

De algemene stelling dat een informatieplicht altijd moet wijken voor een geheimhoudingsplicht gaat mij daarom te ver.

2.92 De motiveringsklacht van het onderdeel is m.i. echter gegrond. De ondernemingskamer kon, mede in het licht van de conclusie van het verslag van het tweede onderzoek(68), niet volstaan met de enkele opmerking dat aan haar oordeel niet afdoet dat HBG in verband met de geheimhoudingsplicht niet steeds opening van zaken kon geven.

Slotbeschouwing

2.93 Het gaat in deze zaak om de vraag of HBG in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van het bod van Boskalis en tot het aangaan van een joint venture/samenwerking met Ballast Nedam(69). Het profiel van de door HBG uitgeoefende onderneming is bij laatstgenoemd besluit naar de kern onveranderd gebleven(70).

De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur met zich brengen dat de algemene vergadering van aandeelhouders wordt geconsulteerd voordat het ondernemingsbestuur tot de onderhavige besluitvorming komt. In die verplichting zijn de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen naar het oordeel van de ondernemingskamer tekort geschoten. Deze tekortkoming, tezamen met de aan de aandeelhouders tot misverstand en vertrouwensbreuk leidende wijze van het verschaffen van informatie, leidt tot het oordeel van de ondernemingskamer dat van wanbeleid van HBG is gebleken.

2.94 De klacht van HBG tegen de door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.46 verwoorde algemene regel dat te dezen een consultatieplicht geldt, treft doel. Indien in die overweging niet een algemene regel moet worden gelezen, doch een op deze zaak toegespitst voorschrift vanwege vier aldaar genoemde omstandigheden, dan kan het oordeel evenmin in stand blijven omdat twee van de vier omstandigheden door het middel terecht worden bestreden en de twee resterende omstandigheden onvoldoende redengevend zijn.

2.95 De consultatieplicht-pijler ontvalt aldus aan het oordeel dat van wanbeleid sprake is. De resterende vertrouwensbreuk-pijler kan dit oordeel niet zelfstandig dragen, zodat de daartegen gerichte klachten in zoverre ten overvloede worden besproken. Bij die bespreking slaagt nog een motiveringsklacht.

Het principaal middel slaagt derhalve.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1 Het incidenteel cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverweging 3.44 en 3.56 waarin de ondernemingskamer - samengevat weergegeven - heeft geoordeeld dat het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam geen majeure verandering teweeg zou brengen in het ondernemingsprofiel van HBG en dat het profiel van de door haar uitgeoefende onderneming naar de kern onveranderd is gebleven.

3.2 Het middel betoogt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd althans van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Het middel zet uiteen (19.7) wat VEB heeft aangevoerd teneinde haar stelling te onderbouwen dat het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam het ondernemingsprofiel van HBG wel degelijk heeft gewijzigd.

3.3 De ondernemingskamer heeft - als gezegd - geoordeeld dat moet worden vastgesteld, zoals van de zijde van HBG met recht is betoogd, dat het profiel van de onderneming naar de kern genomen onveranderd is gebleven door het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam.

In deze feitelijke vaststelling ligt een afweging besloten van de door HBG enerzijds en door VEB anderzijds aangevoerde argumenten, waarbij de keuze van de ondernemingskamer is gevallen op het standpunt van HBG. Dit stond de ondernemingskamer vrij. Zij was ook niet gehouden aan te geven waarom zij aan de argumenten van VEB minder gewicht toekende dan aan hetgeen HBG naar voren heeft gebracht, zo min als de ondernemingskamer gehouden was op alle argumenten van VEB in te gaan.

3.4 Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Ook de onderzoekers waren met HBG van mening dat de joint venture/samenwerking geen profielwijziging van betekenis inhoudt(71).

De ondernemingskamer heeft daaraan nog als argument toegevoegd dat HBG voor twee derde gedeelte in de joint venture/samenwerking participeert. Daarmee heeft de ondernemingskamer niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat HBG, door de meerderheid in de joint venture/samenwerking te behouden, de zeggenschap en daarmee de bewaking van het ondernemingsprofiel behoudt(72).

3.5 Ook de "change of control"- bepaling(73) doet aan het vorenstaande niet af. Deze bepaling houdt het volgende in:

"Indien [1] ofwel bij HBG ofwel bij Ballast Nedam door enige [rechts]persoon wordt verworven ofwel [a] de bevoegdheid tot het benoemen en ontslaan van een meerderheid van de bestuurders of commissarissen ofwel [b] tenminste 70% van de door haar, of met haar medewerking, uitgegeven aandelen of certificaten van aandelen en [2] van zo'n wijziging redelijkerwijs verwacht moet worden dat daarvan een negatieve invloed zal uitgaan op de positie van Ballast HAM Dredging als een onafhankelijke partij op de internationale baggermarkt, heeft de andere partij het recht de door de betrokken partij gehouden aandelen in Ballast Ham Dredging over te nemen tegen de marktwaarde daarvan op dat moment, zoals die door de investment bankers zal worden bepaald. Komen die er niet uit dan zullen de twee investment bankers een derde investment banker aanstellen, die vervolgens de uitoefenprijs zal vaststellen."

Slechts onder bepaalde strikte voorwaarden kan HBG gedwongen worden haar twee derde aandeel in de joint venture te verkopen, welke voorwaarden de aandeelhouders in hoge mate bepalen.

Niet gezegd kan derhalve worden dat de "change of control"-bepaling niet past in het ondernemingsprofiel van HBG, hooguit dat HBG niet een onder alle omstandigheden absolute controle garanderende meerderheid zal hebben, zoals de onderzoekers hebben gedaan.

De ondernemingskamer heeft een en ander niet miskend.

Het incidentele cassatiemiddel faalt mitsdien.

4. Conclusie

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover de ondernemingskamer heeft verstaan dat van wanbeleid is gebleken;

- in het incidentele cassatieberoep tot verwerping

- tot afwijzing van het inleidend verzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van de ondernemingskamer van 21 januari 2002, rov. 2 (blz. 6-21).

2 Naast VEB was een aantal aandeelhouders verzoeker in de feitelijke instantie. In cassatie heeft alleen VEB verweer gevoerd. Gemakshalve spreek ik telkens van VEB.

3 Zie rov. 4.8 onder c van de beschikking van de ondernemingskamer van 19 september 2001. De ondernemingskamer noemt in haar eindbeschikking onder 2.20 - kennelijk abusievelijk - als datum van ondertekening 26 juni 2001. Het cassatieverzoekschrift vermeldt onder j als datum 31 mei 2001, bij welke datum in het verweerschrift onder 7.37 wordt aangesloten.

4 Zie ook het separate verzoek aan de ondernemingskamer van HBG van 29 oktober 2001.

5 Het verzoekschrift is op 21 maart 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

6 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 rov. 4.1 en HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 rov. 4.1.1. m.nt. Ma.

7 De wetsgeschiedenis spreekt van twee gedingen: J.M.M. Maeijer, Bundel van de NV en de BV, Kluwer, Xe - art. 355 - 1. Zie voorts HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.1 ("twee afzonderlijke procedures"). Zie voor het verloop van de procedure tevens de MvT bij de wijziging van de artikelen 53-54c van het Wetboek van Koophandel, TK 1967-1968, 9596, blz. 6 r.k.

8 De ondernemingskamer wordt een ruime beoordelingsmarge gelaten: HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730. Dit oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst: HR 11 maart 1992, NJ 1992, 459, HR 27 september 2000, NJ 2001, 221 en HR 6 juni 2001, JOR 2001, 147 rov. 3.3.

9 De ondernemingskamer kan alleen op basis van het verslag oordelen dat van wanbeleid is gebleken. Dit kan niet reeds in de eerste fase waarin om het instellen van een onderzoek wordt verzocht. Zie HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.2.

10 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 rov. 4.1.

11 HR 4 juni 1997, NJ 1997, 671 rov. 4.4.2. m.nt. Ma en Asser-Maeijer 2-III (2000), nrs. 532 en 533. Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 1992, blz. 642 en 646.

12 MvT, TK 1991-1992, 22 400, nr. 3, blz. 8.

13 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 rov. 4.2. Zie J.M. Blanco Fernández, Wetsuitleg en de kern van het enquêterecht, WPNR 6452 (2001), blz. 649-653.

14 De beschikking is gepubliceerd in JOR 2002, 28 m.nt. M. Brink; Ondernemingsrecht 2002, blz. 61-64 m.nt. Bartman; AA 2002, blz. 433-441 m.nt. Raaijmakers. Zie voorts de bespreking van L. Timmerman, Ondernemingsrecht 2002, blz. 375-376. In deze en overige commentaren op de beschikking wordt ook ingegaan het door de ondernemingskamer in rov. 3.44 en 3.45 geformuleerde recht op instemming en goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarover gaat het in cassatie niet.

15 Uiteraard maakt rov. 3.50 deel uit van die overwegingen. Waar het evenwel om gaat is dat de ondernemingskamer de consultatieplicht niet baseert op toezeggingen in de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001, maar op - kort gezegd - regels van corporate governance. In rov. 3.50 is van belang dat desondanks geen consultatie heeft plaatsgevonden.

16 Zie ook het tweede verslag blz. 22 en 23: "De commissie acht het nuttig bovenstaande citaten in het verslag op te nemen, omdat er blijkbaar bij sommige aandeelhouders de indruk is ontstaan dat geen besluit zou worden genomen zonder aandeelhouders vooraf in de gelegenheid te stellen hun visie aan de Raad van Bestuur kenbaar te maken. Uit de citaten blijkt dat die indruk onjuist is en ook overigens geven de notulen geen steun aan een dergelijke indruk." Zie voorts de Samenvatting van de bevindingen (blz. 74, onderaan) zoals hiervóór in nr. 1.36 geciteerd.

17 Zie ook Maeijer in zijn noot onder HR 31 mei 2000, NJ 2000, 555: "Het verslag van de onderzoekers is slechts aanknopingspunt voor het door de OK zelfstandig te geven oordeel of er sprake is van wanbeleid."

18 Zie rov. 3.6, 3.37 en het dictum.

19 Dit is de vraag of de algemene vergadering van aandeelhouders op andere gronden (dan een toezegging ter vergadering van 23 mei 2001) aanspraak had op verdergaande betrokkenheid bij de besluitvorming van HBG dan HBG haar heeft willen toestaan (rov. 3.41).

20 Zie ook rov. 3.48: ingaan door HBG op het bod van Boskalis zou - anders dan het aangaan van een joint venture / samenwerking met Ballast Nedam - een majeure verandering teweeg brengen in het ondernemingsprofiel.

21 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 291; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 42.

22 Dit houdt geen attributie van bevoegdheden in, doch de regel dat als een bestuur bevoegd is een besluit te nemen, goedkeuring van de RvC is vereist, zie Asser-Maeijer, 2 III (2000) nr. 381.

23 In de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 worden achtereenvolgens genoemd: de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, het afzien van het ingaan op het bod van Boskalis en het afzien van het ingaan op het bod van [A N.V.].

24 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 258. Zie ook P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 42, blz. 127.

25 M. Koelemeijer, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, 1999, blz. 198. M.P. Nieuwe Weme, Het recht van instemming en consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders; lessen uit HBG, JORplus, 2002, blz. 11 met verwijzingen. G.N.H. Kemperink, Enquêterecht en overnamegeschillen, Ondernemingsrecht 2002-8, blz. 240 (onder verwijzing naar de thans bestreden beschikking). Vgl. ook B.H.A. van Leeuwen, Beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, 1990, blz. 87 die opmerkt dat aan de aandeelhoudersvergadering van een structuurvennootschap minder snel advies gevraagd behoeft te worden omdat er een (verplichte) raad van commissarissen is.

26 TK 2000-2001, 25 732, nr. 17, blz. 58. De ministerraad heeft het advies nagenoeg ongewijzigd overgenomen; zie de brief van 9 februari 2001 van de Minister van Justitie, TK 2000-2001, 25 732, nr. 18. Zie over dit advies: D.C. Buijs, Het SER-advies over de structuurregeling, Ondernemingsrecht 2001-5, blz. 116-121. R.H. van het Kaar, Het SER-advies over de structuurregeling: de ondernemingsraad heeft recht op zijn "njet", Ondernemingsrecht 2001-8, blz. 228-232.

27 TK 2001-2002, 28 179, nr. 3, blz. 1-2.

28 TK 2001-2002, 28 179, nrs. 1-2. Zie over dit wetsvoorstel: M.W. Josephus Jitta, Schuitje varen, theetje drinken, varen wij door het polderland, Ondernemingsrecht 2002-3/4, blz. 74-82.

29 TK 2001-2002, 28 179, nr. 3 blz. 18-20. Zie ook de Nota n.a.v. het verslag TK 2001-2002, 28 179, nr. 5, blz. 20: "Het besturen van een vennootschap is de taak van het bestuur. Het besturen houdt in het beschikken over vennootschappelijke middelen alsmede het bepalen van de activiteiten van de vennootschap. Tot de bevoegdheid van het bestuur worden niet gerekend besluiten die wezenlijk betrekking hebben op de structuur van de vennootschap of de beschikking over de met de vennootschap verbonden onderneming betreffen. In dat geval wordt in feite beschikt over de vennootschap. De vennootschappelijke structuur wordt in beginsel niet geraakt door bestuursbesluiten betreffende investeringen en desinvesteringen. (...)".

30 TK 2001-2002, 28 179, nr. 5, blz. 18.

31 Stb. 316.

32 Zie voor het bod van [A N.V.] rov. 2.17 van deze beschikking.

33 Zie omtrent dit aspect G.N.H. Kemperink, Enquêterecht en overnamegeschillen, Ondernemingsrecht 2002-8, blz. 236-243 en een reactie op dit artikel van de hand van R.P. ten Have, Ondernemingsrecht 2002-12, blz. 392 voorzien van een naschrift; M.J.G.C. Raaijmakers, HBG: de 'baggeroorlog', AA 51 (2002) 6, blz. 433- 441; L. Timmerman, Bescherming en de HBG-beschikking, Ondernemingsrecht 2002-12, blz. 375-376; M.P. Nieuwe Weme, Het recht van instemming en consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders; lessen uit HBG, JORplus, 2002, blz. 9-15.

34 Ik wijs wel op commentaren waarin de onderhavige casus wordt gelegd op het voorgestelde art. 2:107a BW: S.M. Bartman, Ondernemingsrecht 2002-2, blz. 63; M. Brink in zijn noot onder de bestreden beschikking in JOR 2002, blz. 232; M.W. Josephus Jitta, a.w., blz. 74.

35 Van Leeuwen, a.w., blz. 4. W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, 1996, blz. 110, rekent art. 2:8 BW Pro tot de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. Zie ook de conclusie van A-G Bakels in de zaak VIBA/VEB (R02/035).

36 Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534 waaronder OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71 (Batco). Zie hierover met name: L. Timmerman, De concretisering van vage normen in het ondernemingsrecht, in: Van vennootschappelijk belang, 1988, blz. 337-347.

37 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 rov. 7.3. m.nt. Ma.

38 HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 rov. 3.2-3.6 m.nt. Ma.

39 Zie Losbladige Rechtspersonen, deel 2, Aanverwante wetten. Het concept/tussenrapport dateert van 28 oktober 1996.

40 TK 1997-1998, 25 732, nr. 5, blz. 2.

41 Zie par. 1.2 van het rapport.

42 TK 1997-1998, 25 732, nr. 5.

43 Zie ook het verslag van de eerste onderzoekers (Peters en Moerland).

44 Zodanige maatregelen zijn ook in het vooruitzicht gesteld in de kabinetsreactie op het rapport van Monitoring Commissie Corporate Governance, TK 1998-1999, 25 732, nr. 8, doch deze zijn voor deze zaak niet van belang.

45 www.oecd.org en www.wfic.org.

46 Zie over de verschillende beginselen: M.J. van Ginneken, De OESO Corporate Governance Beginselen door aandeelhouders bezien, Ondernemingsrecht 2001, blz. 157-163.

47 Met juistheid wijst het verweerschrift in cassatie (blz. 19) op de preambule bij de OECD Principles (blz. 3), waarin o.m. staat dat zij niet bindend zijn en niet beogen gedetailleerd voor te schrijven hoe nationale wetgeving zou moeten luiden. Zij vormen een referentiekader en kunnen aangewend worden voor onder meer regelgevende activiteit.

48 Eerste verslag, par. 7.2.1, blz. 34.

49 Tweede verslag, blz. 74, onderaan.

50 In de literatuur wordt wel verdedigd dat aandeelhouders een recht van overleg hebben voordat besluiten worden genomen. Van Leeuwen, a.w. blz. 113-115. Koelemeijer, a.w., blz. 95 baseert dit op art. 2:8 BW Pro.

51 Evenzo M.P. Nieuwe Weme t.a.p., blz. 13.

52 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen (in de derde plaats): "de verwachtingen die de aandeelhouders mochten ontlenen aan hetgeen - zoals hiervoor in 3.39 is weergegeven - in de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot de besluitvorming inzake het bod van Boskalis van de zijde van HBG was opgemerkt". Het onderdeel 3 richt zich tegen (in de vierde plaats): "de - hiervoor in 3.43 weergegeven - wijze waarop HBG de beginselen van corporate governance heeft begrepen en heeft onderschreven".

53 Het verweerschrift 8.1-8.3, waarin mr. Van Wijk uiteenzet dat de consultatieplicht bij het aangaan van de joint venture/samenwerking alleen geldt in drie (cumulatieve) omstandigheden (openbaar bod (rov. 3.45); vier omstandigheden van rov. 3.46; voorkeur joint venture (rov. 3.47)), miskent n.m.m. dat het in rov. 3.45 en de eerste volzin van rov. 3.46 gaat om de vraag of instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist; daarin bouwt de beschikking voort op de eerste volzin van rov. 3.44. Pas in de tweede volzin van rov. 3.46 is weer consultatie aan de orde.

54 In rechtsoverweging 3.56 overweegt de ondernemingskamer dat door het aangaan van de joint-venture/samenwerking met Ballast Nedam het profiel van de door HBG uitgeoefende onderneming naar de kern onveranderd is gebleven; zie ook rov. 3.48.

55 Uit rov. 3.47 zou kunnen worden afgeleid dat het in rov. 3.44 t/m 3.46 niet gaat om de combinatie van afwijzing van het bod van Boskalis met het aangaan van de joint-venture/samenwerking van Ballast Nedam. Wanneer die combinatie wèl in die overwegingen besloten ligt, komt rov. 3.47 ("bovendien") immers in de lucht te hangen.

56 Hiervóór nr. 1.25. Zie tevens het eerste verslag, blz. 25: "Gevoegd bij een reeks van tegenvallende financiële resultaten in de daaraan voorafgaande jaren heeft zich begrijpelijkerwijze bij vele aandeelhouders een (aanhoudend) gevoel van teleurstelling ontwikkeld. Wanneer zal het eindelijk weer goed komen met HBG, zo hebben zij zich afgevraagd. Naar onze opvatting kunnen bepaalde gebeurtenissen in 2001 hiervan niet los worden gezien.". Voorts het tweede verslag par. 2.1 blz. 6: "HBG, door dit Duitse debacle enigszins kwetsbaar geworden, vertoonde sedert een aantal jaren een teleurstellende ontwikkeling van de winst per aandeel en had aan aandeelhoudersvertrouwen ingeboet." Zie ook het tweede verslag blz. 30.

57 Zie voorts het verweerschrift, nr. 11.2, 11.3 en 11.4.

58 Rov. 3.6, 3.37 en het dictum.

59 Zie over dit criterium Asser-Maeijer 2-III (2000), nr. 534 en Van der Heijden/Van der Grinten, a.w., nr. 367, blz. 647.

60 Zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2001, nr. 122.

61 Zie het slot van 1.36 van deze conclusie. Voorts wijs ik op de bevindingen van de eerste onderzoekers (7.2.1) en van de tweede onderzoekers (3.6 en 5). De eerste onderzoekers concluderen dat geen sprake is van een verkeerd beleid. De tweede onderzoekers wijzen er - kort samengevat - op dat het HBG in redelijkheid tot de gekozen procedure heeft kunnen besluiten, maar gebrekkige communicatie een vertrouwensbreuk met de aandeelhouders tot gevolg heeft gehad.

62 Het onderdeel wijst in dit verband ook nog op de pleitaantekeningen van HBG van 13 september 2001 (blz. 11-13) waarin een en ander nader is belicht.

63 De maatregelen van HBG zijn beschreven in het verzoekschrift met producties van 10 september 2001 (8 t/m 13). In de pleitnotities (mr. Wiersma) van 13 september 2001 is onder het kopje "Uit verslag niet van wanbeleid gebleken" (blz. 10) opnieuw aandacht voor die maatregelen gevraagd.

64 Eerste verslag, nr. 7.3.1.

65 L. Timmerman, Ondernemingsrecht 2002, blz. 376 wijst er op dat het bestuur zich heel moeilijk zal kunnen onttrekken aan de uitkomst van de raadpleging van aandeelhouders.

66 Zie het tweede verslag, blz. 28.

67 Zie het hiervoor onder 2.44 vermelde kabinetsstandpunt over corporate governance.

68 In het tweede verslag staat op blz. 75 in dit verband het volgende:"In de periode voorafgaande aan het sluiten van de Memorandum of Understanding kon het HBG Bestuur de overwegingen omtrent de BN joint venture niet met aandeelhouders bespreken in verband met de in december 2000 gesloten geheimhoudingsovereenkomst. In de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 26 juni 2001 kon dit wel, maar was het voor het Bestuur niet mogelijk de in het Memorandum of Understanding opgenomen beëindigingsgronden te noemen, omdat die vielen onder de overeengekomen geheimhouding.".

69 Rov. 3.6; zie voorts rov. 3.37 en het dictum.

70 Rov. 3.48 en 3.56.

71 Tweede verslag, blz. 28: "Daarnaast stelt HBG zich op het naar de mening van de commissie redelijke standpunt dat de joint venture met Ballast Nedam voor HBG geen profielwijziging van betekenis meebrengt, gegeven het feit dat voor HBG de twee-eenheid bouw en bagger blijft bestaan en HBG in de joint venture een twee/derde - zij het daarmee niet een onder alle omstandigheden absolute controle garanderende - meerderheid zal hebben.

72 Zie ook de bespreking van M.P. Nieuwe Weme van de beschikking van de ondernemingskamer, t.a.p., par. 3.2.

73 Zie bijlage 5 bij het verzoekschrift van VEB van 11 september 2001. De onderzoekers Peters en Moerland vermelden in hun verslag (eerste verslag) op blz. 28 dat de change of control bepaling overeenkomstig hetgeen bij dergelijke deals te doen gebruikelijk is. De onderzoekers Arentsen, Van den Blink en Nijhuis (tweede verslag, blz. 49) achten de bepaling in dit soort situaties niet ongebruikelijk.

Hoge Raad bevestigt wanbeleid bij HBG door onvoldoende consultatie en gebrekkige informatieverstrekking aan aandeelhouders

Conclusie