Uitspraak
21 februari 2003
Eerste Kamer
Rek.nr. OK 101
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking
in de zaak van:
HOLLANDSCHE BETON GROEP N.V., gevestigd te Rijswijk,
VERZOEKSTER tot cassatie, incidenteel verweerster,
advocaat: mr. B. Winters,
t e g e n
1. VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS, gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie, incidenteel verzoekster,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
2. ORANGE FUND N.V., gevestigd te Amsterdam,
3. HIDDEN VALUE FUND N.V., gevestigd te Amsterdam,
4. WEDGE INTERNATIONAL HOLDINGS B.V., gevestigd te Amstelveen,
5. de rechtspersoon naar Engels recht D.P.F.M., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
6. DSM PENSIOENFONDS, gevestigd te Heerlen,
7. de rechtspersoon naar Engels recht ODEY ASSET MANAGEMENT LTD., gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
8. AMSTERDAM EFFECTENKANTOOR, gevestigd te Amsterdam,
9. HUET ET CIE, gevestigd te Genève, Zwitserland,
10. de rechtspersoon naar Duits recht DRESDNER BANK A.G., gevestigd te Frankfurt, Bondsrepubliek Duitsland,
11. de rechtspersoon naar Engels recht PENDRAGON CAPITAL MANAGEMENT, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
12. de rechtspersoon naar Canadees recht SPRUCEGROVE INVESTMENT MANAGEMENT, gevestigd te Toronto, Canada,
13. [Verweerder 13], wonende te [woonplaats],
14. [Verweerder 14], wonende te [woonplaats],
15. [Verweerder 15], wonende te [woonplaats],
16. [Verweerder 16], wonende te [woonplaats],
17. [Verweerder 17], wonende te [woonplaats],
18. [Verweerder 18], wonende te [woonplaats],
19. PHOENIX, gevestigd te Schiedam,
20. [Verweerder 20], wonende te [woonplaats],
21. [Verweerder 21], wonende te [woonplaats],
22. WILNIS N.V., gevestigd te Rotterdam,
23. NEOLIT, gevestigd te Amsterdam,
24. [Verweerster 24], gevestigd te [vestigingsplaats],
25. AVEX BEHEER B.V., gevestigd te Putten,
26. [Verweerder 26], wonende te [woonplaats], Zwitserland,
VERWEERDERS in cassatie,
niet verschenen,
e n t e g e n:
A. BALLAST NEDAM N.V.,
B. BALLAST NEDAM BAGGEREN B.V.,
beide gevestigd te Amstelveen,
VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instantie
Met een op 11 september 2001 ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam ingekomen verzoekschrift hebben verweersters in cassatie sub 1 tot en met 4 en met een op 12 september 2001 aldaar ingekomen verzoekschrift hebben verweerders in cassatie sub 5 tot en met 26 - allen tezamen verder ook te noemen: VEB - zich gewend tot de Ondernemingskamer aldaar en verzocht, voor zover thans nog van belang:
a) te bepalen dat van wanbeleid van verzoekster tot cassatie - verder te noemen: HBG - is gebleken;
b) te vernietigen de besluiten van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van HBG tot het aangaan van de joint venture / samenwerking met Ballast Nedam N.V. en de maatregelen te treffen die ertoe leiden dat geen uitvoering aan de joint venture / samenwerking wordt gegeven.
Met een op 6 november 2001 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift hebben verweersters sub 1 tot en met 3 de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid van HBG is gebleken en de besluiten van de raad van bestuur en de raad van commissarissen van HBG tot het aangaan van de joint venture / samenwerkingsovereenkomst met Ballast Nedam N.V. en Ballast Nedam Baggeren B.V. te vernietigen, althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in goede justitie meent te behoren.
HBG heeft de verzoeken gemotiveerd bestreden.
De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 21 januari 2002:
- Huet Cie, Phoenix, Neolit en [verweerster 24] niet-ontvankelijk in hun verzoek verklaard;
- verstaan dat is gebleken van wanbeleid van HBG doordien zij heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaande aan besluitvorming dienaangaande te consulteren over de afwijzing door haar van het bod van Koninklijke Boskalis Westminster N.V. op de aandelen in het geplaatste kapitaal van Hollandsche Aanneming Maatschappij B.V. en het aangaan van de joint venture / samenwerking met Ballast Nedam N.V., alsmede vanwege de door de raad van bestuur en de raad van commissarissen van HBG in het bijzonder in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 aan de aandeelhouders tot misverstand en een vertrouwensbreuk leidende wijze van het verschaffen van informatie daaromtrent, een en ander zoals in de rechtsoverwegingen 3.41 tot en met 3.53 in deze beschikking nader is omschreven, en - het meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikking van de Ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 21 januari 2002 heeft HBG beroep in cassatie ingesteld. Alleen verweerster in cassatie sub 1 heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De overige verweerders zijn in cassatie niet verschenen.
VEB en HBG hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt:
- in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover de Ondernemingskamer heeft verstaan dat van wanbeleid is gebleken;
- in het incidentele beroep tot verwerping van het beroep, en
- tot afwijzing van het inleidend verzoek.
De advocaat van VEB heeft bij brief van 13 december 2002 op die conclusie gereageerd, de advocaat van HBG bij brief van 22 december 2002.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) HBG oefent wereldwijd een onderneming uit die bestaat uit de divisies bouw en vastgoed, civiel, baggeren en consultancy en engineering. Bij HBG zijn wereldwijd ongeveer 18.700 personen werkzaam. Zij heeft in 2000 een omzet behaald van € 5,4 miljard. Het resultaat uit de bedrijfsvoering bedroeg in 2000 € 67 miljoen negatief.
(ii) De baggeractiviteiten van HBG zijn, althans waren ondergebracht in de besloten vennootschap Hollandsche Aanneming Maatschappij B.V., HAM. De omzet van deze vennootschap bedroeg in 2000 € 411 miljoen, hetgeen neerkomt op 8% van de omzet van HBG. Het resultaat uit de bedrijfsvoering van HAM bedroeg in 2000 € 57 miljoen.
(iii) Het geplaatste kapitaal van HBG bestaat uit 34.950.951 gewone aandelen van nominaal ƒ 2,-- elk, 34.588.280 preferente aandelen van nominaal ƒ 2,-- elk en 71 prioriteitsaandelen van nominaal ƒ 2,-- elk. De gewone aandelen zijn genoteerd aan de Effectenbeurs te Amsterdam Euronext N.V.
(iv) Op 15 mei 2000 hebben HBG en de naamloze vennootschap Koninklijke Boskalis Westminster N.V., Boskalis, bekendgemaakt dat zij streven naar een juridische fusie op basis van gelijkwaardigheid en dat zij verwachten dienaangaande volledige overeenstemming te krijgen.
(v) HBG en Boskalis hebben op 10 juli 2000 laten weten dat zij in goed overleg hebben besloten de fusiebesprekingen te beëindigen vanwege een verschil van mening over de toekomst van de bouwactiviteiten en dat zij blijven samenwerken bij de uitvoering van omvangrijke joint venture-opdrachten.
(vi) Op 4 september 2000 heeft HBG een persbericht uitgegeven waarin zij heeft medegedeeld dat een ingrijpende koerswijziging in gang is gezet en dat zij in verband daarmee voorzieningen zal treffen tot een bedrag van ongeveer € 166 miljoen waardoor naar verwachting een netto verlies over 2000 van € 68 miljoen zou gaan ontstaan.
(vii) Dit persbericht is voor Boskalis aanleiding geweest HBG te benaderen met (zakelijk weergegeven) het verzoek opnieuw te gaan spreken over een fusie tussen de beide vennootschappen omdat naar de opvatting van Boskalis uit de aangekondigde beleidswijziging bleek dat HBG geopteerd had voor een beleid dat overeenstemde met de voorstellen die Boskalis eerder had gedaan naar aanleiding van het in mei 2000 plaatsgevonden hebbend due-diligence onderzoek, welke voorstellen toen echter niet door HBG werden onderschreven. HBG heeft afwijzend op het verzoek gereageerd.
(viii) Bij brieven van 20 februari 2001 en 7 mei 2001 heeft Boskalis aan HBG aangeboden de aandelen in HAM over te nemen, aanvankelijk voor een bedrag van ƒ 1 miljard in contanten, welk bedrag zij later heeft verhoogd tot ƒ 1,25 miljard in contanten.
(ix) Nadat HBG ook in deze brieven geen aanleiding had gevonden andermaal besprekingen met Boskalis te entameren, heeft Boskalis op 7 mei 2001 in een persbericht laten weten dat zij een bod had uitgebracht op HAM voor een bedrag van ƒ 1,25 miljard in contanten. Door een samengaan van deze beide vennootschappen zou een onderneming ontstaan met een uitstekende positie als marktleider op het terrein van baggeractiviteiten en zou tot een substantiële synergie wat kosten betreft en tot substantiële besparingen op investeringen gekomen worden.
(x) In een persbericht van 23 mei 2001 heeft HBG laten weten dat de voorzitter van haar Raad van Bestuur, [betrokkene 1], tijdens de op die dag te houden algemene vergadering van aandeelhouders zou laten weten dat HBG, alvorens een definitief standpunt omtrent het bod in te nemen, "ook alle andere alternatieven bestudeert in het kader van de recentelijk bijgestelde Groepstrategie" alsmede dat - overigens - de Centrale Ondernemingsraad van HBG in een op voorhand gegeven en ongevraagd advies, de directie, de ondernemingsraad en de medewerkers van HAM zich tegen het aanvaarden van het bod hadden uitgesproken, zulks onder de toevoeging dat medewerkers en directie van HAM erkenden dat bij de te maken afweging eveneens aan de belangen van de aandeelhouders van HBG recht diende te worden gedaan.
(xi) Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van HBG van 23 mei 2001 is het bod van Boskalis ampel besproken. Blijkens een tweetal daarvan opgemaakte, niet formeel vastgestelde, verslagen is van de zijde van de aandeelhouders de wenselijkheid van de aanvaarding van het bod nadrukkelijk naar voren gebracht en hebben de voorzitters van de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG diverse bezwaren tegen het bod aan de orde gesteld en opgemerkt dat zij alternatieven wilden vergelijken alsmede dat het doen plaatsvinden van die vergelijking en het nemen van een beslissing omtrent het bod in rust moest kunnen geschieden. Een concreet alternatief is in dit verband door hen toen niet genoemd.
(xii) Op de expliciete vraag tijdens deze vergadering of HBG de beslissing aan de aandeelhouders wilde voorleggen heeft [betrokkene 2], voorzitter van de Raad van Commissarissen van HBG, blijkens één van de van de vergadering opgemaakte verslagen geantwoord: "Ik weet niet of ik zo'n ruime toezegging kan doen. Ik denk dat dat alleen speelt als het bod niet wordt geaccepteerd. Als er sprake is van een profielwijziging zal dat worden voorgelegd aan de aandeelhouders. Daarvan is geen sprake als het bod niet wordt geaccepteerd. Want als dat wel gebeurt zijn de aandeelhouders, althans, (...) sommigen heel blij."
(xiii) In verband met haar stelling dat tijdens voormelde vergadering de toezegging van de zijde van HBG zou zijn gedaan dat de beslissing omtrent het bod aan de aandeelhouders zou kunnen worden voorgelegd, heeft (onder anderen) VEB verzocht te kunnen beschikken over de bandopnamen van de vergadering. HBG heeft in dat verzoek niet bewilligd.
(xiv) In een persbericht van 31 mei 2001 heeft HBG laten weten dat zij niet ingaat op het bod van Boskalis en dat zij zich zou concentreren op een samengaan van HAM en Ballast Nedam Baggeren B.V. in een nieuwe vennootschap, Ballast HAM Baggeren B.V., waarin HBG voor twee derden en Ballast Nedam voor een derde zou participeren, alsmede dat zij een algemene vergadering van aandeelhouders zou beleggen teneinde deze keuze toe te lichten.
(xv) De aandeelhouders zijn vervolgens opgeroepen voor een op 26 juni 2001 te houden algemene vergadering. Punt 2 van de agenda luidde: "Informatie omtrent de bundeling door Hollandse Beton Groep nv en Ballast Nedam nv van hun baggeractiviteiten." Bij wege van toelichting bij dat agendapunt heeft HBG "ter vermijding van misverstand" nog vermeld dat niet gevraagd zou worden om goedkeuring van de bedoelde transactie door de algemene vergadering van aandeelhouders.
(xvi) Bij brief van 19 juni 2001 aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft de naamloze vennootschap [A] N.V. [...] laten weten in overleg te willen treden over het samenvoegen van de bouwactiviteiten van [A N.V.] en HBG, met dien verstande dat een definitief bod eerst zou worden uitgebracht nadat overeenstemming was bereikt met Boskalis over de overname door deze vennootschap van HAM. HBG is op de uitnodiging niet ingegaan.
(xvii) Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 heeft [betrokkene 1] aan de hand van getoonde, maar niet aan de aandeelhouders ter hand gestelde, sheets de beweegredenen van voormelde keuze uiteengezet. Een deel van de sheets houdt een analyse in van het bod van Boskalis.
(xviii) Aangenomen moet worden dat tegen het voornemen te besluiten tot samenwerking met Ballast Nedam van de zijde van een belangrijk aantal aandeelhouders ernstige bedenkingen bestonden. Een verzoek van aandeelhouders hun gevoelen daaromtrent te peilen is door HBG niet gehonoreerd.
(xix) HBG, HAM en Ballast Nedam hebben de hoofdlijnen van een overeenkomst tot samenwerking vastgelegd in een op 31 mei 2001 ondertekend Memorandum of Understanding. Die samenwerking hield in dat in HAM de baggeractiviteiten van Ballast Nedam zouden worden ingebracht tegen uitgifte van aandelen in het kapitaal van HAM. HBG heeft dit stuk niet in het geding gebracht. Wel heeft zij een Geheimhoudingsovereenkomst tussen haar en Ballast Nedam van 27 december 2000 overgelegd, die is gesloten vanwege - zoals uit die overeenkomst blijkt - het toen reeds beoogde samenwerkingsverband met betrekking tot haar wederzijdse baggeractiviteiten. Voorts heeft HBG de op 26 juni 2001 tussen haar, HAM en Ballast Nedam ter uitvoering van de overeengekomen samenwerking gesloten Inbrengovereenkomst in het geding gebracht.
(xx) VEB heeft bij verzoekschrift van 27 juni 2001 de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van HBG over het tijdvak vanaf 1 januari 2000. VEB heeft de Ondernemingskamer tevens verzocht onmiddellijk bij wege van voorziening de vernietiging dan wel schorsing van (de (verdere) uitvoering van) het besluit tot het aangaan van de joint venture/samenwerkingsovereenkomst tussen HBG en Ballast Nedam uit te spreken.
(xxi) De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 4 juli 2001 verstaan dat er gegronde redenen zijn tot twijfel aan een juist beleid van HBG in het tijdvak van 1 januari 2000 tot de datum van de beschikking en een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van HBG over die periode. Zij heeft drs. J.F.M. Peters en prof. dr. P.W. Moerland benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft bij wege van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding HBG verboden aan de op 26 juni 2001 met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren aangegane joint venture/samenwerking (verder) uitvoering te geven.
(xxii) Nadat deze onderzoekers op 3 augustus 2001 het verslag van hun onderzoek ter griffie van het Hof hadden neergelegd, heeft op 4 september 2001 een algemene vergadering van aandeelhouders van HBG plaatsgevonden, waarin onder meer is gesproken over een rapport, getiteld "Toelichting strategie HBG - Bericht aan aandeelhouders", dat in overeenstemming met hetgeen dienaangaande door de onderzoekers in hun verslag is aanbevolen door de voorzitters van onderscheidenlijk de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG was opgesteld. In het rapport zijn de beleidsopties en beleidskeuzes van HBG en de gevolgen daarvan uiteengezet. Voorts wordt daarin onder meer een motivering gegeven voor het aangaan door HBG van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren en is uiteengezet om welke redenen naar het oordeel van HBG zulks in alle opzichten de voorkeur verdiende boven het ingaan op het bod van Boskalis en waarom de voordelen van het ingaan op het bod van [A N.V.] niet lijken op te wegen tegen de risico's van het integratieproces dat op het ingaan op dat bod zou moeten volgen.
(xxiii) Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2001 was ongeveer 38 % van het geplaatste kapitaal van HBG aanwezig. Met instemming van de voorzitters van onderscheidenlijk de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG zijn in de vergadering aan de aandeelhouders twee verzoeken bij wege van peiling van de mening van de aandeelhouders voorgelegd. Het eerste verzoek hield in dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG het bod van [A N.V.] zouden dienen te onderzoeken en met haar besprekingen over dit bod zouden dienen aan te gaan. Het tweede verzoek voorzag erin dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG niet langer het behoud van zowel de bouwactiviteiten als de baggeractiviteiten als cruciaal uitgangspunt van de strategie van HBG zouden moeten laten gelden. Blijkens de uitslag van de peiling heeft een grote meerderheid - ongeveer 75% - van de ter vergadering aanwezige aandeelhouders zich achter beide verzoeken geschaard. De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG hebben daarop medegedeeld bereid te zijn besprekingen met [A N.V.] omtrent een door [A N.V.] uit te brengen bod aan te gaan, zij het dat niet voldaan zou worden aan de voorwaarde dat aan de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren geen uitvoering zou worden gegeven. Voorts hebben zij medegedeeld inwilliging van het tweede verzoek niet aanvaardbaar te achten.
(xxiv) De Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG hebben ter vergadering de toezegging gedaan dat een bod dat het gevolg zou zijn van de besprekingen met [A N.V.] en het standpunt dienaangaande van HBG, aan de aandeelhouders ter bespreking zou worden voorgelegd.
(xxv) Bij verzoekschriften van 11 en 12 september 2001 heeft VEB de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid is gebleken, de besluiten van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen tot het aangaan van de joint venture met Ballast Nedam te vernietigen en maatregelen te treffen die ertoe leiden dat geen uitvoering aan de joint venture overeenkomst wordt gegeven. Subsidiair heeft VEB verzocht een nader onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken over de periode 1 januari 2000 t/m 4 augustus 2001, aangevuld met een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van HBG over de periode nadien, voor zover nodig als een zelfstandig onderzoek op de voet van art. 2:345 BW Pro.
(xxvi) Bij beschikking van 19 september 2001 heeft de Ondernemingskamer een nader onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van HBG over de periode van 1 januari 2000 tot 4 juli 2001 met betrekking tot de in de beschikking aangeduide onderwerpen en heeft de Ondernemingskamer tot onderzoekers benoemd drs. M. Arentsen RA, mr. L.P. van den Blink en drs. J.A. Nijhuis RA.
(xxvii) Nadat deze onderzoekers op 26 oktober 2001 het verslag van hun onderzoek ter griffie van het Hof hadden neergelegd, heeft VEB bij verzoekschrift van 6 november 2001 de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat van wanbeleid is gebleken en de besluiten van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam te vernietigen. Het verzoek is ter zitting van de Ondernemingskamer van 7 november 2001 behandeld.
4. De bestreden beschikking
4.1 In de in cassatie bestreden beschikking van 21 januari 2002 heeft de Ondernemingskamer, voorzover thans van belang, verstaan dat is gebleken van wanbeleid van HBG doordien zij heeft nagelaten de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaande aan besluitvorming dienaangaande te consulteren over de afwijzing door haar van het bod van Boskalis op de aandelen in het geplaatste kapitaal van HAM en het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam alsmede vanwege de door de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG in het bijzonder in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 aan de aandeelhouders tot misverstand en een vertrouwensbreuk leidende wijze van het verschaffen van informatie daaromtrent, een en ander zoals in de rov. 3.41 tot en met 3.53 van de beschikking nader is omschreven.
4.2 Het oordeel van de Ondernemingskamer is, voorzover in cassatie nog van belang, als volgt gemotiveerd.
4.2.1 De Ondernemingskamer heeft in de rov. 3.6 tot en met 3.36 onderzocht of uit de verslagen van de in deze zaak bevolen onderzoeken van wanbeleid is gebleken, voorzover het betreft de inhoud van het bekritiseerde beleid en het besluit tot het aangaan van een joint venture/samenwerking door HBG met Ballast Nedam en Ballast Nedam Baggeren, waarbij het volgens de Ondernemingskamer in het bijzonder gaat om de vraag of HBG in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van het bod van Boskalis en tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam. Deze laatste vraag heeft de Ondernemingskamer in rov. 3.35 bevestigend beantwoord, waaraan de Ondernemingskamer in rov. 3.36 heeft toegevoegd dat zulks ook geldt voor de beslissing van HBG niet - in plaats van voor het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam - te opteren voor het steunen van een openbaar bod van [A N.V.], nu dat bod in wezen met dat van Boskalis valt te vergelijken, althans onvoldoende aannemelijk is dat dat bod - significant - aantrekkelijker zou zijn dan dat van Boskalis.
4.2.2 Vervolgens heeft de Ondernemingskamer in de rov. 3.38 tot en met 3.52 onderzocht of HBG wat betreft de wijze van totstandkoming van haar beleid en van haar beslissing tot afwijzing van het bod van Boskalis en tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam heeft gehandeld met inachtneming van hetgeen elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap met zich brengen, en daarna in rov. 3.53 geoordeeld dat zulks niet het geval is en dat van wanbeleid moet worden gesproken.
4.2.3 Allereerst heeft de Ondernemingskamer na een weergave (in rov. 3.39) van hetgeen is voorgevallen in de algemene vergadering van aandeelhouders op 23 mei 2001 naar aanleiding van een vraag van de voorzitter van VEB met betrekking tot een mogelijke samenwerking van HBG met een andere onderneming op het terrein van slechts de baggeractiviteiten, in rov. 3.40 als volgt overwogen:
"Ook al is alleszins begrijpelijk dat de aandeelhouders uit deze gedachtewisseling meenden te kunnen begrijpen dat zij tenminste verdergaand bij de besluitvorming van HBG zouden worden betrokken dan in feite het geval is geweest en ook al zijn de van de zijde van HBG gebezigde bewoordingen als antwoord op duidelijke en doelgerichte vragen zozeer voor diverse uitleg vatbaar dat HBG het over zichzelf heeft afgeroepen dat de aandeelhouders in gemoede konden menen dat zij een belangrijker rol in het besluitvormingsproces zouden gaan spelen dan waarvan sprake is geweest, de Ondernemingskamer komt met de onderzoekers (op pagina 23 van het verslag) tot het oordeel dat hetgeen van de zijde van HBG ter vergadering naar voren is gebracht onvoldoende is om tot de slotsom te komen dat HBG vanwege een daartoe strekkende toezegging de te dezen genomen beslissingen niet had mogen nemen zonder de instemming althans de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het andersluidende betoog van (de ontvankelijke) verzoekers verwerpt de Ondernemingskamer dan ook."
4.2.4 Vervolgens heeft de Ondernemingskamer onderzocht of de algemene vergadering van aandeelhouders op andere gronden op verdergaande betrokkenheid bij de besluitvorming van HBG aanspraak had dan HBG haar heeft willen toestaan. Dat onderzoek heeft geleid tot de volgende overwegingen:
a) Van belang zijn daarbij onder meer de opvattingen van HBG met betrekking tot de - in kringen van het Nederlandse bedrijfsleven in beginsel breed onderschreven - "Aanbevelingen voor goed bestuur, adequaat toezicht en het afleggen van verantwoording" in het rapport "Corporate Governance in Nederland van 1997, waaromtrent HBG in haar jaarverslag over 1997 standpunten heeft ingenomen, die de Ondernemingskamer in rov. 3.42 heeft weergegeven.
b) Naast de zojuist bedoelde opvattingen van HBG zelf en de in rov. 3.39 weergegeven uitlatingen van de voorzitter van de Raad van Commissarissen van HBG zijn voorts van belang "de heden ten dage breed in de samenleving gedragen opvattingen over corporate governance en meer in het bijzonder over de in gewicht en betekenis toegenomen rol en positie van - onder meer - de algemene vergadering van aandeelhouders". (rov. 3.43)
c) Het bestuur van een vennootschap is rechtens niet gehouden het aangaan van een joint venture ter instemming of goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, althans wanneer die joint venture past in het profiel van de gebruikelijke en normale ondernemingsactiviteiten van de vennootschap. Een dergelijke beslissing behoeft ook niet vooraf ter consultering te worden voorgelegd, al is dat in het algemeen wel raadzaam. (rov. 3.44)
d) Indien echter "door een derde een - openbaar - bod wordt gedaan op een onderdeel van de - al of niet in een dochtervennootschap uitgeoefende - activiteiten van een vennootschap van een aard en omvang als waarvan in het onderhavige geval met betrekking tot het bod van Boskalis op HAM en daarmee op de voor HBG van wezenlijk belang zijnde baggeractiviteiten sprake is en het bestuur van de betrokken vennootschap zou overwegen aan het slagen van zo een bod medewerking te verlenen", behoeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer "zulk een - wijziging van - beleid - in beginsel - de instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders." (rov. 3.45)
e) Indien het bestuur van de vennootschap aan het welslagen van bedoeld bod juist niet zijn medewerking wil geven, "brengen de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen wel met zich dat de algemene vergadering van aandeelhouders dienaangaande wordt geconsulteerd vóórdat het ondernemingsbestuur tot besluitvorming overgaat, ook al blijft de uiteindelijke besluitvorming aan het bestuur voorbehouden."
f) Dat klemt althans te meer in een geval als het onderhavige, gezien
1. in de eerste plaats de precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten,
2. in de tweede plaats het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten,
3. in de derde plaats de verwachtingen die de aandeelhouders mochten ontlenen aan hetgeen - zoals in rov. 3.39 is weergegeven - in de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot de besluitvorming inzake het bod van Boskalis van de zijde van HBG was opgemerkt, en
4. in de vierde plaats de - in rov. 3.43 weergegeven - wijze waarop HBG de beginselen van corporate governance heeft begrepen en heeft onderschreven. (rov. 3.46)
g) Aan definitieve besluitvorming voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders en onbevooroordeelde gedachtewisseling met de aandeelhouders op de grondslag van concrete en begrijpelijke informatie waren te meer geboden, doordat de onderhavige zaak hierdoor wordt gekenmerkt dat het afwijzen van het bod van Boskalis mede werd ingegeven door, althans niet los kan worden gezien van de voorkeur van Raad van Commissarissen en Raad van Bestuur van HBG voor het aangaan van een joint venture/samenwerking met Ballast Nedam. (rov. 3.47)
h) HBG mocht de door haar gemaakte keuze zonder voorafgaande instemming of achteraf te verlenen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders maken, zulks op grond van het in rov. 3.41 tot en met 3.47 overwogene alsmede op grond dat aan de ene kant de twee zich voordoende mogelijkheden elkaar in financieel opzicht - en daarmee ook gemeten naar shareholder value - niet veel ontlopen en aan de andere kant ingaan op het bod van Boskalis - anders dan het aangaan van een joint venture/samenwerking met Ballast Nedam - een majeure verandering teweeg zou brengen in het ondernemingsprofiel dat HBG blijkens haar jaarverslag over 1997 beoogde te handhaven en derhalve in de essentiële kenmerken van de aard en structuur van de onderneming van HBG zoals het beleggende publiek die mocht verwachten. (rov. 3.48) HBG was niet gehouden op het bod van Boskalis in te gaan. (rov. 3.49)
i) Wel leiden de voorafgaande overwegingen tot de slotsom dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG tekort zijn geschoten in hun verplichtingen tot consultatie vooraf van de algemene vergadering van aandeelhouders zoals in het voorgaande omschreven. "In de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001 is van de hier bedoelde consultatie geen sprake geweest. Zij werd toegezegd voor een volgende vergadering. Niettemin heeft ook in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 niet een zodanige consultatie plaatsgevonden." Toen werd uitsluitend een toelichting gegeven op een reeds genomen besluit, die bovendien "plaats vond op een wijze die als bepaald ontoereikend en onbevredigend moet worden aangemerkt". In dat opzicht heeft HBG zich niet gehouden aan de eigen opvattingen over corporate governance, die onder meer inhouden dat de aandeelhouders "geïnformeerd en betrokken" in de algemene vergadering van aandeelhouders met de ondernemingsleiding van gedachten moeten kunnen wisselen. "Van een dusdanige gedachtewisseling heeft immers in redelijkheid geen sprake kunnen zijn. Het effect van de gebrekkige communicatie is bovendien geweest dat ernstige misverstanden zijn gerezen en dat tussen de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur van HBG enerzijds en - een zeer aanzienlijk deel van - de aandeelhouders anderzijds een vertrouwensbreuk is ontstaan, met alle schadelijke gevolgen van dien." (rov. 3.50)
j) Onder verwijzing naar hetgeen in 3.50 is overwogen en de in rov. 3.51 en 3.52 weergegeven bevindingen van de bij de beschikkingen van 4 juli 2001 en 19 september 2001 benoemde onderzoekers komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat HBG wat betreft de wijze van totstandkomen van het in deze zaak bestreden beleid van HBG en haar besluit tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam heeft gehandeld in strijd met hetgeen elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap met zich brengen en wel aldus dat van wanbeleid moet worden gesproken. Daaraan doet volgens de Ondernemingskamer niet af dat HBG in verband met de met Ballast Nedam overeengekomen geheimhouding niet steeds of niet steeds in volle omvang opening van zaken kon geven. (rov. 3.53)
4.2.5 De Ondernemingskamer heeft in het kader van de door haar ontkennend beantwoorde vraag of vervolgens een voorziening dient te worden getroffen verder onder meer nog overwogen dat het aangaan van de onderhavige joint venture/samenwerking met Ballast Nedam weliswaar als een majeure beslissing moet worden aangemerkt, maar dat anderzijds het profiel van de door HBG uitgeoefende onderneming naar de kern onveranderd is gebleven, temeer waar zij in de joint venture/samenwerking voor twee derden participeert. (rov. 3.56)
5. Beooordeling van het incidenteel beroep
5.1 De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het incidenteel beroep te behandelen, waarin VEB opkomt tegen de hiervóór in 4.2.4 onder c) en h), alsmede in 4.2.5 samengevatte oordelen van de Ondernemingskamer, voorzover deze in het kort hierop neerkomen dat het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, anders dan het ingaan op een bod van Boskalis, past in het profiel van de gebruikelijke en normale ondernemingsactiviteiten van HBG, althans het ondernemingsprofiel van HBG niet in belangrijke mate of naar de kern heeft gewijzigd.
5.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. In het bestreden oordeel heeft de Ondernemingskamer zich klaarblijkelijk aangesloten bij de bevindingen van de bij de beschikking van 19 september 2001 benoemde onderzoekers, die erop neerkomen dat HBG zich op redelijke gronden op het standpunt stelt dat de joint venture met Ballast Nedam geen profielwijziging van betekenis meebrengt, gegeven het feit dat voor HBG de twee-eenheid bouw en bagger blijft bestaan en HBG in de joint venture een tweederde - zij het daarmee niet een onder alle omstandigheden absolute controle garanderende - meerderheid zal hebben. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet wanneer daarbij de in het middel bedoelde "change of control"-bepaling wordt betrokken. Het kan voor het overige als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook geenszins onbegrijpelijk en behoefde in het licht van het debat van partijen geen nadere motivering.
6. Beoordeling van het principaal beroep
6.1 Bij de beoordeling van de hierna te bespreken onderdelen van het middel wordt vooropgesteld dat de Ondernemingskamer blijkens de bestreden beschikking kennelijk steeds in het oog heeft gehouden dat de afwijzing door de ondernemingsleiding van HBG van het door Boskalis bij brieven van 20 februari 2001 en 7 mei 2001 aangekondigde bod op de baggeractiviteiten van HBG niet los kan worden gezien van de toen inmiddels reeds lopende besprekingen van HBG met Ballast Nedam over het aangaan van een joint venture/samenwerking op het gebied van de baggeractiviteiten. Voorts moet, nu het cassatieberoep zich niet richt tegen de hiervóór in 4.2.1 weergegeven oordelen van de Ondernemingskamer, in cassatie ervan worden uitgegaan dat HBG in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot afwijzing van het bod van Boskalis en tot het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam en dat zulks ook geldt voor het niet steunen van een eventueel openbaar bod van [A N.V.].
6.2 In cassatie is aan de orde of, uitgaande van de redelijkheid van de gemaakte keuze van HBG voor Ballast Nedam en daarmee tegen Boskalis, de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van HBG zijn tekortgeschoten in de wijze waarop de algemene vergadering van aandeelhouders bij de besluitvorming dienaangaande is betrokken en daarover is geïnformeerd. Daarbij geldt in de eerste plaats dat, zoals de Ondernemingskamer blijkens haar hiervóór in 4.2.4 onder c) weergegeven overweging terecht - en in cassatie niet bestreden - heeft geoordeeld, het bestuur van een vennootschap rechtens niet gehouden is het aangaan van een joint venture ter instemming of goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voor te leggen, wanneer die joint venture past in het profiel van de gebruikelijke en normale ondernemingsactiviteiten van de vennootschap, hetgeen hier blijkens het onder 5 overwogene moet worden aangenomen. In de tweede plaats komt bij de beantwoording van de vraag in welke mate HBG verplicht was de aandeelhouders bij de besluitvorming te betrekken en hen dienaangaande te informeren, betekenis toe aan de omstandigheid dat de gewone aandelen van HBG aan de beurs zijn genoteerd. Die omstandigheid brengt mee dat, zoals de Ondernemingskamer blijkens haar rov. 3.48 ook heeft onderkend, niet slechts de algemene vergadering van aandeelhouders maar ook het beleggend publiek belang heeft bij (informatie over) de besluitvorming met betrekking tot het te voeren beleid.
6.3 De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders bestond. Die verplichting is blijkens de hiervóór in 4.2.4 onder e) tot en met i) weergegeven overwegingen gegrond op een aantal kennelijk in samenhang te beschouwen argumenten.
6.4.1 In de eerste plaats heeft de Ondernemingskamer (zie 4.2.4 onder e)), kennelijk in algemene zin, geoordeeld dat voor het geval dat "door een derde een - openbaar - bod wordt gedaan" op een wezenlijk onderdeel van de activiteiten van een vennootschap, aan het welslagen waarvan het bestuur van die vennootschap zijn medewerking niet wil verlenen, de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur zoals die naar thans vigerende opvattingen moeten worden begrepen, meebrengen dat het bestuur voorafgaand aan de besluitvorming dienaangaande de algemene vergadering van aandeelhouders dient te consulteren, ook al blijft de uiteindelijke besluitvorming aan het bestuur voorbehouden. Bij de beoordeling van de in onderdeel 5 tegen dit oordeel aangevoerde rechtsklacht moet ervan worden uitgegaan dat, nu de Ondernemingskamer spreekt van "een - openbaar - bod", de door haar aanvaarde rechtsregel (ook) van toepassing is in het zich hier voordoende geval dat niet een openbaar bod is uitgebracht op de aandelen van een vennootschap, maar wel (door Boskalis) aan de vennootschap (HBG) is medegedeeld - en in de openbaarheid is gebracht - dat een onderhands bod wordt uitgebracht op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap, welk bod vervolgens door de vennootschap wordt afgewezen.
6.4.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal wordt in de punten 2.30 tot en met 2.46 een overzicht gegeven van voor een beoordeling van de juistheid van de door de Ondernemingskamer aanvaarde rechtsregel van belang zijnde bestaande en voorgestelde wettelijke regelingen, rapporten, adviezen en literatuur. Evenals de Advocaat-Generaal komt de Hoge Raad tot de slotsom dat noch in de huidige wettelijke regeling, noch in de thans bekende voorstellen tot wijziging daarvan, noch in de in Nederland aanvaarde inzichten omtrent corporate governance, voldoende steun is te vinden voor de door de Ondernemingskamer aanvaarde rechtsregel, inhoudende dat een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders bestaat in het geval dat het bestuur van een vennootschap geen medewerking wil verlenen aan een in de openbaarheid gebracht onderhands bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap. Daarbij is in aanmerking te nemen dat afwijzing van een dergelijk bod in de regel meebrengt dat in de wezenlijke kenmerken van de vennootschap en in het profiel van de daaraan verbonden onderneming geen verandering wordt gebracht, laat staan een wijziging van zo ingrijpende aard dat instemming vooraf of goedkeuring achteraf van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist zou zijn. De door de Ondernemingskamer aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders gaat weliswaar minder ver, maar ook aan een verplichting tot voorafgaande consultatie zijn zodanige bezwaren verbonden, dat die niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder de verplichting ontstaat en het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden, alsmede omtrent de consequenties die aan de niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden. Bij gebreke van een dergelijke nadere regeling zou een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders, naast of in plaats van een eventueel vereiste van voorafgaande instemming of goedkeuring achteraf, tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden. Voorts is bij een beursvennootschap in aanmerking te nemen dat in het kader van een voorafgaande consultatie te verstrekken informatie over de aanvaardbaarheid van een onderhands bod en over mogelijk door het bestuur van de vennootschap overwogen alternatieven, mede aan het beleggend publiek beschikbaar zal moeten worden gesteld. Overigens zijn ook de bij de beschikkingen van 4 juli 2001 en van 19 september 2001 benoemde onderzoekers klaarblijkelijk niet van het bestaan van de door de Ondernemingskamer aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie uitgegaan.
De in onderdeel 5 aangevoerde rechtsklacht is gegrond en het onderdeel behoeft voor het overige geen bespreking meer.
6.4.3 Nu, zoals hiervoor in 6.1 overwogen, de Ondernemingskamer telkens de besluitvorming inzake de afwijzing van het bod van Boskalis heeft bezien in samenhang met het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, moet ervan worden uitgegaan dat de Ondernemingskamer de bedoelde verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders ook heeft aanvaard voor de besluitvorming omtrent die - naar uit het hiervóór in 5 overwogene volgt: binnen het profiel van HBG passende - joint venture/samenwerking met Ballast Nedam. Op de gronden vermeld in 6.4.2 slaagt ook de tegen dit oordeel gerichte rechtsklacht van onderdeel 6, dat voor het overige geen behandeling meer behoeft. Onderdeel 7 mist na het voorgaande zelfstandig belang en behoeft daarom geen behandeling.
6.5 Zoals hiervóór in 6.3 vermeld, heeft de Ondernemingskamer de verplichting tot voorafgaande consultatie mede gebaseerd op andere argumenten dan de hiervoor verworpen rechtsregel. Derhalve komt aan de orde of de bedoelde verplichting wel bestaat onder één of meer van de hiervóór in 4.2.4 onder f) samengevatte vier omstandigheden, die de Ondernemingskamer tot het oordeel hebben gebracht dat die verplichting "althans te meer in een geval als het onderhavige" klemt.
6.6.1 Onderdeel 1 richt zich tegen de in 4.2.4 onder f) en 3 genoemde omstandigheid dat de aandeelhouders verwachtingen mochten ontlenen aan hetgeen in de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001 met betrekking tot de besluitvorming inzake het bod van Boskalis door HBG was opgemerkt. Bij de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de Ondernemingskamer in haar hiervóór in 4.2.3 aangehaalde rov. 3.40 heeft overwogen dat uit de gedachtenwisseling in de algemene vergadering van aandeelhouders van 23 mei 2001 niet kan worden afgeleid dat, kort gezegd, een toezegging is gedaan de te dezen genomen beslissingen niet zonder instemming of goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te nemen, maar dat de aandeelhouders mochten menen dat zij "tenminste verdergaand bij de besluitvorming van HBG zouden worden betrokken dan in feite het geval is geweest". Met dit laatste heeft de Ondernemingskamer blijkens haar hiervóór in 4.2.4 onder i) aangehaalde rov. 3.50 kennelijk het oog op een toezegging tot voorafgaande consultatie op een volgende vergadering. Het onderdeel klaagt terecht over de onbegrijpelijkheid van dit oordeel. De weergave in rov. 3.39 van de beschikking van hetgeen op 23 mei 2001 is voorgevallen, waarvan de juistheid en volledigheid zijn gecontroleerd door een van de bij de beschikking van 19 september 2001 benoemde onderzoekers, laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat, afgezien van het zich hier niet voordoende geval dat zich een belangrijke verandering in het profiel van HBG zou voordoen, HBG zich niet heeft willen verbinden de algemene vergadering van aandeelhouders voorafgaand te consulteren (in de woorden van de voorzitter van de Raad van Commissarissen) "als wij niks veranderen aan HBG, hetgeen niet gebeurt wanneer we alleen maar zeggen we houden HAM". Daarmee wordt onmiskenbaar gedoeld op een situatie zoals die zich hier voordoet, waarin de voorgenomen afwijzing van een door een derde gedaan onderhands bod geen verandering van het profiel van HBG meebrengt.
Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. Het voorgaande geldt ook voor onderdeel 2, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat het door de Ondernemingskamer overwogene niet alleen ziet op de afwijzing van het bod van Boskalis, maar ook op het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam.
6.6.2 Onderdeel 3 keert zich tegen hetgeen de Ondernemingskamer in haar hiervóór in 4.2.4 onder f) en 4 samengevatte overweging heeft geoordeeld over de wijze waarop HBG de beginselen van corporate governance heeft begrepen en onderschreven, alsmede tegen het belang dat de Ondernemingskamer daaraan mede heeft gehecht bij de beantwoording van de vraag of een verplichting tot voorafgaande consultatie van de algemene vergadering van aandeelhouders bestond. Het onderdeel klaagt terecht dat hetgeen HBG in haar jaarverslag over 1997 als eigen opvatting omtrent de aanbevelingen van de Commissie Corporate Governance heeft vermeld, niet de conclusie toelaat dat volgens HBG zelf beslissingen als de onderhavige voorafgaand aan de besluitvorming aan de algemene vergadering van aandeelhouders behoren te worden voorgelegd. Uit het door de Ondernemingskamer in haar rov. 3.42 aangehaalde jaarverslag onder het kopje "Majeure wijzigingen in de aard en omvang van de onderneming" blijkt integendeel dat HBG meent dat het de taak van de Raad van Bestuur is om, onder toezicht van de Raad van Commissarissen, vorm te geven aan de aard en omvang van de onderneming, waarover aan de algemene vergadering van aandeelhouders verslag wordt gedaan en verantwoording afgelegd, terwijl de huidige strategie - waarvoor bepalend zijn de kernactiviteiten bouwen en baggeren - wordt uitgedragen in de jaarverslagen en bij ontmoetingen met aandeelhouders en analisten. Uit de bedoelde passage blijkt voorts dat HBG de belangen van de aandeelhouders (naast die van andere betrokkenen) bij de vaststelling van de aard en de strategie van de onderneming onderkent, maar meent dat in het door haar vrijwillig aanvaarde structuurregime bij voldoende "checks and balances", waarbij inzichtelijke informatie wordt verschaft en rekening en verantwoording wordt afgelegd, aandeelhouders op adequate wijze invloed kunnen uitoefenen. Uit een en ander valt niet af te leiden dat HBG meent dat haar eigen opvattingen omtrent corporate governance nopen tot aanvaarding van de door de Ondernemingskamer aangenomen verplichte voorafgaande consultatie ingeval een onderhands bod van een derde wordt afgewezen en daardoor geen majeure wijziging in het ondernemingsprofiel optreedt. Dit geldt ook wanneer daarbij nog wordt betrokken dat in het jaarverslag onder het kopje "Investor relations" wordt vermeld dat "Daarmee" (gedoeld wordt hier op onder meer de publicatie van het jaarverslag, het halfjaarbericht en het veelvuldig en breed verspreiden van informatie aan nieuwsmedia) "aandeelhouders geïnformeerd en betrokken in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders met de ondernemingsleiding van gedachten [kunnen] wisselen".
6.6.3 Onderdeel 3 klaagt derhalve terecht dat het aanvaarden van een verplichting tot voorafgaande consultatie met betrekking tot de afwijzing van het bod van Boskalis niet, ook niet mede, kan worden gegrond op de eigen opvattingen van HBG omtrent corporate governance. Hetzelfde geldt voor onderdeel 4, dat terecht tot uitgangspunt neemt dat het door de Ondernemingskamer overwogene niet alleen ziet op de afwijzing van het bod van Boskalis, maar ook op het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam.
6.6.4 Omtrent het hiervóór overwogene kan niet anders worden geoordeeld indien, zoals de Ondernemingskamer heeft overwogen (zie hiervóór 4.2.4 onder f) en 1) en in onderdeel 8 wordt bestreden, sprake was van een "precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten". Dat zelfde geldt voor het door onderdeel 9 bestreden oordeel (zie 4.2.4 onder f) en 2) dat van belang is de omstandigheid dat een groot aantal aandeelhouders zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten. De bedoelde omstandigheden kunnen immers, nadat de hiervóór besproken argumenten ontoereikend zijn gebleken, niet, ook niet wanneer zij tezamen worden genomen, leiden tot aanvaarding van een verplichting tot voorafgaande consultatie noch tot het oordeel dat HBG heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap door de algemene vergadering van aandeelhouders niet te consulteren voorafgaand aan de besluitvorming ter zake van de afwijzing van het bod van Boskalis en het aangaan van de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam. De onderdelen 8 en 9 behoeven derhalve geen behandeling.
6.7 Onderdeel 10 mist na het voorgaande zelfstandige betekenis.
6.8.1 De Ondernemingskamer heeft blijkens de verwijzing in haar hiervóór in 4.2.4 onder j) weergegeven rov. 3.53 naar rov. 3.50, 3.51 en 3.52, haar oordeel dat sprake is van wanbeleid mede doen steunen op de omstandigheid dat de wijze van communiceren in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001 zeer gebrekkig was, waardoor ernstige misverstanden zijn gerezen en een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur enerzijds en - een zeer aanzienlijk deel van - de aandeelhouders anderzijds, met alle schadelijke gevolgen van dien. Dit brengt mee dat de in onderdeel 15 vervatte rechtsklacht, voorzover inhoudende dat de hier bedoelde omstandigheid niet zelfstandig het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is van wanbeleid kan dragen, bespreking behoeft.
6.8.2 De wijze waarop een beursvennootschap als HBG in haar jaarverslagen, kwartaalberichten en (andere) publicaties ten dienste van (onder meer) het beleggende publiek alsmede in de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording aflegt van en informatie verschaft over de door haar gemaakte beleidskeuzen kan onder omstandigheden dusdanig gebrekkig zijn dat dit een handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap oplevert. Zulks kan in het bijzonder het geval zijn indien het bestuur van de vennootschap in dit opzicht bij herhaling en stelselmatig tekortschiet. Daarvan is in het onderhavige geval klaarblijkelijk echter geen sprake. Het gewraakte gebrekkige communiceren heeft blijkens de bestreden beschikking en de door de Ondernemingskamer aan haar oordeel ten grondslag gelegde passages uit de onderzoeksverslagen betrekking op de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 juni 2001, waarin een toelichting werd gegeven op de door HBG gemaakte keuze voor het aangaan van een joint venture/samenwerking met Ballast Nedam, welke keuze een positieve reactie op de door Boskalis en [A N.V.] gedane voorstellen uitsloot. Ook indien wordt aangenomen dat de informatie over de samenwerking met Ballast Nedam (waaromtrent overigens - naar de bij de beschikking van 19 september 2001 benoemde onderzoekers in hun verslag vermeldden - in verband met de overeengekomen geheimhouding nauwelijks informatie kon worden gegeven) en over hetgeen HBG bekend was met betrekking tot de voornemens van Boskalis en [A N.V.] gebrekkig was en dat daardoor misverstanden en een vertrouwensbreuk ontstonden, dan rechtvaardigt een dergelijk eenmalig tekortschieten niet het oordeel dat HBG handelde in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn beschikking van 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466 (Ogem) kan ook een enkele gedraging wanbeleid opleveren, met name indien die gedraging tot voor de onderneming zeer schadelijke gevolgen heeft geleid. Van zeer schadelijke gevolgen in deze zin kan echter niet worden gesproken in een situatie waarin in een algemene vergadering van aandeelhouders een omstreden beleidskeuze wordt toegelicht en gebrekkige communicatie dienaangaande leidt tot het ontstaan van misverstanden en een vertrouwensbreuk met aandeelhouders die zich met de gemaakte keuze niet kunnen verenigen.
6.8.3 Uit het voorafgaande volgt dat de hiervóór in 6.8.1 bedoelde rechtsklacht gegrond is en de overige in de onderdelen 11 tot en met 16 vervatte klachten, die alle betrekking hebben op oordelen van de Ondernemingskamer omtrent de (gebrekkigheid van de) communicatie met de algemene vergadering van aandeelhouders en de daaraan door de Ondernemingskamer verbonden gevolgtrekkingen, geen behandeling behoeven omdat HBG daarbij geen belang heeft.
7. Slotsom
Het hiervóór overwogene brengt mee dat het incidenteel beroep moet worden verworpen en dat het principaal beroep slaagt. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principaal beroep:
vernietigt de beschikking van de Ondernemingskamer van 21 januari 2002, voorzover daarin is beslist dat is gebleken van in die beschikking nader omschreven wanbeleid;
wijst de bij de inleidende verzoekschriften gedane verzoeken, hiervóór onder 1 vermeld, af;
veroordeelt VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HBG begroot op € 252,69 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris;
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt VEB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HBG begroot op € 1.135,-- voor salaris.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 februari 2003.