Conclusie
Nr. 02334/01 E
Mr Wortel
Zitting: 10 december 2002
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 31a van de Wet toezicht effectenverkeer (oud), meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte voor de duur van 240 uren.
2. Namens verzoeker heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, 10 middelen van cassatie voorgesteld.
Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 02360/01 P tegen verzoeker, alsmede, wat het feitencomplex betreft, met de zaken met griffienummers 02359/01 E en 02335/01 P betreffende [medeverdachte]. In genoemde zaken concludeer ik vandaag eveneens.
3. Het gaat in deze zaak om de handel in effecten met voorkennis, destijds strafbaar gesteld bij art. 31a Wet toezicht effectenverkeer (thans art. 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995). Verzoeker en zijn mededader hebben gehandeld in putopties op aandelen Koninklijke Nedlloyd N.V. Een putoptie is te omschrijven als een optie die de koper het recht geeft op een toekomstige datum (binnen de looptijd van de optie) de onderliggende waarde (zoals een of meer aandelen) te verkopen tegen een vooraf vastgestelde prijs. Met dergelijke opties wordt gespeculeerd op een daling van de koers van de onderliggende waarde. In het onderhavige geval werden de putopties gekocht vlak voor het uitbrengen van een persbericht door Nedlloyd met betrekking tot de resultaten van het 3e kwartaal van 1995. Dat persbericht bevatte een drietal onheilstijdingen. Onmiddellijk na het verschijnen van het persbericht daalde de koers van het aandeel Nedlloyd (en steeg de waarde van de putopties). Daags na het persbericht werden de putopties met een aanzienlijke winst verkocht.
4. Art. 31a Wte luidde, voor zover hier van belang:
"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten die zijn genoteerd op een op grond van artikel 16 erkende Pro effectenbeurs, indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan.
(...)
3. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij niet openbaar is en dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van de effecten. (...)"
5. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
"hij op meerdere tijdstippen omstreeks 29 november 1995 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, telkens beschikkende over voorwetenschap, een transactie heeft verricht en/of bewerkstelligd in effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 16 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer (wet van 7 maart 1991, Stbl. 141, zoals gewijzigd bij wet van 1 juli 1992, Stbl. 378) erkende effectenbeurs, terwijl uit die transacties telkens enig voordeel kon ontstaan, immers heeft verdachte, tezamen en in vereniging met een ander,
a. op 29 november 1995 (omstreeks 13.56 uur) 400 putopties Nedlloyd januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30 november 1995 door middel van een drietal transacties van in totaal 400 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen verkopen en
b. op 29 november 1995 (omstreeks 13.55 uur) 95 putopties Nedlloyd januari 1996, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen kopen en op 30 november 1995 95 putopties Nedlloyd, genoteerd aan de EOE Optiebeurs, doen verkopen,
terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, voorafgaand aan en/of ten tijde van (het bewerkstelligen van) de hiervoor genoemde aankooptransacties bekend was met een of meer bijzonderheden omtrent de rechtspersoon waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten dat over het derde kwartaal van 1995 een nettoresultaat (exclusief baten en lasten) was behaald van NLG 23 miljoen tegen een nettoresultaat van NLG 43 miljoen over het derde kwartaal van 1994
en/of dat rekening diende te worden gehouden met een halvering van de eerder op 9 oktober 1995 naar buiten gebrachte prognose, inhoudende dat het verwachte nettoresultaat (exclusief eenmalige baten en lasten) belangrijk lager zou uitkomen dan de oorspronkelijke prognose van NLG 107 miljoen
en/of dat voor het vierde kwartaal van 1995 in het vooruitzicht werd gesteld een belangrijke eenmalige last, welke zou leiden tot een belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan die over de eerste negen maanden van het jaar 1995, hetgeen te wijten was aan het feit dat bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk (zijnde een dochtermaatschappij van Koninklijke Nedlloyd N.V.) ernstige onregelmatigheden waren geconstateerd, terwijl verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, toen en daar telkens wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die bijzonderheden/bijzonderheid niet openbaar waren/was en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen kon(den) komen of waren/was gekomen, aangezien op het moment van aankoop, althans het bewerkstelligen van die transacties de genoemde bijzonderheden/bijzonderheid nog niet openbaar waren/was gemaakt (hetgeen pas op 29 november 1995 omstreeks 16.10 uur geschiedde) en hij, verdachte, slechts als gevolg van het op enigerlei wijze uitlekken van deze informatie over deze informatie kon beschikken en terwijl openbaarmaking van die bovenomschreven bijzonderheden/bijzonderheid naar redelijkerwijs viel te verwachten invloed zou hebben op de koers van die bovengenoemde effecten, hebbende hij verdachte en zijn mededader uit de transacties voordeel behaald."
6. In het verkorte arrest is naar aanleiding van een gevoerd verweer overwogen:
"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de in de tenlastelegging bedoelde 'bijzonderheden' niet zijn aan te merken als 'bijzonderheden' in de zin van artikel 31a, derde lid, van de WTE (oud).
Het hof verwerpt dit verweer op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en baseert dit oordeel in het bijzonder op de volgende feiten en omstandigheden.
De hier bedoelde 'bijzonderheden' betreffen specifieke gebeurtenissen en ontwikkelingen waaraan nog geen ruchtbaarheid was gegeven. Tengevolge van deze 'bijzonderheden' zou het bedrijfsresultaat van Koninklijke Nedlloyd N.V. naar verwachting aanzienlijk slechter uitvallen dan blijkens een openbaar gemaakte winstwaarschuwing van 9 oktober 1995 werd voorzien. Koersdaling van gewone aandelen (en stijging van de koers van putopties) lijkt in een dergelijk geval bij bekendmaking een redelijkerwijs te verwachten reactie.
De koersgevoeligheid van de betreffende 'bijzonderheden' wordt bevestigd door het rapport van de deskundige Panjer en - wat de 'financiële situatie bij Nedlloyd Road Cargo G.m.b.H. Oostenrijk' betreft - door een brief d.d. 10 november 1995 van [betrokkene 2], namens de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V., aan [betrokkene 1], secretaris van de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V.. 'Het persbericht van 29 november 1995 bevatte', aldus de door de verdediging geraadpleegde deskundige Dorsman, 'naast een halvering van de eerdere winstprognose een nieuw feit, te weten fraude in Oostenrijk. Deze gegevens zijn voor de beleggers relevante informatie en hebben een negatieve invloed op de koers'. Uit het koersverloop na het uitbrengen van het persbericht, waarin de hier bedoelde 'bijzonderheden' werden bekendgemaakt, blijkt dat gewone aandelen Nedlloyd inderdaad onmiddellijk in waarde zijn gedaald (en de koers van putopties sterk is gestegen). Volgens de deskundige Dorsman was 'op basis van alleen de inhoud van het persbericht (...) een grotere koersdaling aannemelijker geweest. Blijkbaar had de vermogensmarkt een tegenvallend bericht al enigszins in de koers verwerkt'. De enkele omstandigheid dat behalve verdachte en zijn medeverdachte ook anderen destijds met een zelfde 'timing' putopties Nedlloyd hebben gekocht, respectievelijk verkocht, brengt evenwel - anders dan door en namens verdachte is betoogd - niet mee dat van 'bijzonderheden' in de zin van artikel 31a WTE (oud) geen sprake is of dat de bedoelde gegevens feitelijk reeds openbaar waren."
7. Voorts heeft het Hof in de aanvulling op het verkorte arrest een bewijsoverweging opgenomen die luidt:
"Verdachte heeft verklaard tot de aankoop van putopties Nedlloyd te zijn overgegaan omdat hij verwachtte dat Nedlloyd slechte cijfers en een slechte winstverwachting bekend zou maken. Naar de verwachting van verdachte zou de beurs heel slecht op deze cijfers, maar met name op de toekomstverwachtingen van Nedlloyd, reageren. Met zijn medeverdachte [medeverdachte], zijn schoonvader, heeft verdachte de aanschaf van putopties Nedlloyd besproken.
Volgens verdachte kon je op je klompen aanvoelen dat het slecht ging met Nedlloyd en was hij zeker van de winstgevendheid van de transactie. Verdachte verklaart een verdere koersdaling voorzien te hebben, omdat hij verwachtte dat het nog slechter zou gaan met Nedlloyd. Verdachte kan niet verklaren waaraan hij die verwachting ontleende.
Zijn medeverdachte [medeverdachte] heeft tegenover de opsporingsambtenaren van de Economische Controledienst driemaal verklaard dat hem uit berichten uit de pers bekend was dat bij Nedlloyd sprake was van een financiële tegenvaller, doordat er iets aan de hand was met een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk. Op aanraden van verdachte heeft [medeverdachte] de putopties aangeschaft. Om deze aanschaf te financieren is [medeverdachte] voor een aanzienlijk bedrag rood gaan staan bij de bank, in de verwachting van de te behalen winst.
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte en [medeverdachte] de aankoop van putopties op 25 november 1995 hebben besproken. Daarna hebben zij beiden op zeer korte termijn een optieovereenkomst bij hetzelfde filiaal van de ING Bank gesloten en gelijktijdig de aankooporders geplaatst en daarbij aangegeven dat snelheid geboden was. Uit de verklaringen van [medeverdachte] leidt het hof af dat hij zonder zijn schoonzoon niet tot de aankoop zou zijn overgegaan, terwijl uit de verklaringen van [medeverdachte] blijkt dat hij degene is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk.
De gegevens met betrekking tot Nedlloyd waarop verdachte en zijn schoonvader [medeverdachte] doelen zijn pas op 29 november 1995 om 16.10 uur door Nedlloyd door middel van een persbericht openbaar gemaakt. Deze gegevens waren voordien slechts in een zeer beperkte kring van geheimhoudingsplichtigen bekend. Op basis van de tot aan de publicatie van genoemd persbericht publiekelijk bekend zijnde informatie konden verdachte en zijn schoonvader derhalve niet op de hoogte zijn van de in dit persbericht vervatte informatie. Het hof is dan ook van oordeel dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, moet worden afgeleid dat verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] ten tijde van de aankoop van de putopties op de hoogte waren van de pas later door Nedlloyd in evenbedoeld persbericht gepubliceerde gegevens, zodat bewezen is dat zij tezamen en in vereniging met die kennis hebben gehandeld in putopties."
8. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof voor het bewijs redengevend heeft geacht dat verzoeker geen verklaring heeft kunnen geven voor zijn motieven om de in de tenlastelegging bedoelde transacties aan te gaan. Gesteld wordt dat het Hof zodoende, in strijd met het stelsel van (strafvorderlijk) bewijsrecht en met art. 6 EVRM Pro, in het bijzonder de presumptio innocentiae, van verzoeker heeft gevergd dat deze een verklaring voor het aangaan van de transacties zou geven die aannemelijk maakt dat er geen sprake is geweest van voorwetenschap.
9. In het tweede middel wordt gesteld dat het Hof, overwegende dat verzoeker geen verklaring voor zijn verwachting betreffende de koersontwikkeling heeft kunnen geven, er aan voorbij is gegaan dat verzoeker voor die verwachting wel degelijk een verklaring heeft gegeven. Voorts wordt het Hof verweten dat het verzoekers ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring heeft gedenatureerd.
10. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
11. De strafrechter heeft in beginsel de vrijheid om in zijn waardering van de bewijsmiddelen te betrekken dat de verdachte voor een daaruit af te leiden, voor het bewijs redengevende, omstandigheid geen verklaring heeft gegeven waardoor die omstandigheid haar redengevendheid verliest, vgl HR NJ 1997, 584. Ook de waarborgen die art. 6 EVRM Pro een verdachte toekent verhinderen "in situations which clearly call for an explanation of the accused" de rechter niet voor het bewijs betekenis toe te kennen aan het achterwege blijven van zo een, aannemelijke, verklaring, vgl EHRM, NJ 1996, 725.
12. In de toelichting op het eerste middel wordt betoogd dat zich in dit geval niet een situatie heeft voorgedaan waarop het EHRM doelde, aangezien als hoofdregel moet worden aangenomen dat effectentransacties als door verzoeker bewerkstelligd volstrekt normaal en legaal zijn, ook indien blijkt dat zij hebben plaatsgevonden vlak vóór de bekendmaking van koersgevoelige bijzonderheden.
13. In de toelichting op het tweede middel wordt er op gewezen dat verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft betoogd dat hij het fonds ruim een half jaar heeft gevolgd; dat het persbericht van 24 november 1995 voor hem "een herbevestiging [was] van het plan om vol in opties Nedlloyd te gaan"; dat hij wist dat Nedlloyd een speculatief fonds was; dat de beslissing tot aankoop van de putopties is gevormd door verschillende media, onder meer het Rotterdams Dagblad waarin was aangegeven dat "er geen toekomstmuziek inzat". Verder heeft verzoeker verklaard dat de omstandigheid dat Nedlloyd een cyclisch fond was niet de enige reden was, maar dat hij de transactie ook is aangegaan omdat hij het fonds gedurende enige tijd had gevolgd en omdat het een Rotterdams bedrijf betrof.
14. Zoals deze verklaring als bewijsmiddel 26 zakelijk is weergegeven houdt zij onder meer in:
"Je kon op je klompen aanvoelen dat het slecht ging met het bedrijf. Er was geen positief nieuws, dus dan ga je investeren (...)
Ik wist hoe hoog de koers van Nedlloyd was. Ik heb in die tijd alles gelezen over Nedlloyd, dus ook de persberichten van 24 november en 29 november 1995. (...)
Ik heb gespeculeerd op mijn beeldvorming van Nedlloyd. Ik was zeker van winst, maar niet van winst met deze omvang. Ik voorzag een verdere koersdaling omdat ik verwachtte dat het nog slechter zou gaan met Nedlloyd. Ik kan niet verklaren waaraan ik die verwachting ontleende. (...)
U houdt mij het rapport van Panjer voor, die aangeeft dat naar aanleiding van de winstwaarschuwing van 9 oktober 1995 een koersdaling tot 20% voorzienbaar was. Een daling van 20% was voor mij een minimale uitgangswaarde. Gekoppeld aan de negatieve toekomstverwachting van Nedlloyd gokte ik erop dat de koers verder zou zakken."
15. In deze weergave van verzoekers verklaring komt naar voren dat verzoeker het fonds heeft gevolgd, en dat hij zich daarbij een negatief beeld van het fonds heeft gevormd.
Kennelijk heeft het Hof er in zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs op gedoeld dat verzoeker weliswaar in algemene termen heeft beschreven dat hij voorafgaande aan de transactie een negatieve ontwikkeling in de bedrijfsresultaten en het koersverloop van Nedlloyd meende waar te nemen, maar dat hij niet in staat was de bijzondere, in die periode door hem gesignaleerde, omstandigheden te noemen die hem tot het oordeel brachten dat de koers van de aandelen Nedlloyd binnen korte tijd nog verder zou dalen, en wel in die aanmerkelijke mate dat zijn transactie winstgevend zou zijn.
Naar mijn oordeel kan niet worden gezegd dat het Hof, door de wijze waarop het die verklaring als bewijsmiddel 26 heeft weergegeven en blijkens zijn overwegingen ten aanzien van het bewijs heeft uitgelegd, aan die verklaring een andere strekking heeft gegeven dan verzoeker heeft beoogd.
16. Met betrekking tot de klachten dat het Hof ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het ontbreken van een toereikende verklaring voor het bewerkstelligen van de transactie, en het oordeel dat zo een toereikende verklaring niet is gegeven onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen door en namens verzoeker in hoger beroep is aangevoerd, dient naar mijn inzicht voorts het volgende in aanmerking te worden genomen.
17. Er dient rekening mee gehouden te worden dat de reden voor het aangaan van een effectentransactie niet noodzakelijk gelegen behoeft te zijn in het publiekelijk bekend worden van één of meer bepaalde bijzonderheden met betrekking tot een fonds. Het kan voorkomen dat de beslissing tot aan- of verkoop van effecten wordt ingegeven door interpretatie van diverse gegevens die gedurende een zekere periode uit openbare bronnen zijn verzameld. In dat geval kunnen de toonzetting van berichtgeving en de (subjectieve) waardering van diverse, met elkaar in verband gebrachte, berichten bepalend zijn voor de verwachting omtrent het koersverloop.
18. Daaruit moet, dunkt mij, voortvloeien dat de rechter in een strafzaak betreffende - kort en feitelijk gezegd - effectenhandel met voorwetenschap bedacht moet zijn op de mogelijkheid dat de verdachte als reden voor het aangaan van de desbetreffende transactie slechts het beeld kan noemen dat hij zich, door eigen waardering van diverse berichten, van het fonds had gevormd, en de waarheid spreekt indien hij volhoudt dat het aangaan van de transactie niet uitsluitend of rechtstreeks werd ingegeven door kennisneming van één bepaalde bijzonderheid betreffende dat fonds.
19. Voorts zal er uiteraard rekening mee gehouden moeten worden dat het tijdsverloop tussen (de periode voorafgaand aan) de effectentransactie en het moment waarop de verdachte zich moet verklaren van invloed is op de nauwkeurigheid waarmee hij kan opgeven van welke, door de media verspreide, berichten hij destijds is uitgegaan.
20. Niettemin zal de rechter mogen vaststellen dat de omstandigheden waaronder een effectentransactie werd aangegaan de stellige indruk wekken dat de verdachte daarvoor een bijzondere aanleiding heeft gehad, en dat het buitengewoon onwaarschijnlijk is dat de verdachte die aanleiding niet zou kunnen noemen. Dergelijke omstandigheden kunnen er bijvoorbeeld in gelegen zijn dat de verdachte zich nog niet eerder met een dergelijke effectentransactie had beziggehouden, op snelle uitvoering van de transactie heeft aangedrongen, of de transactie op opmerkelijke wijze heeft gefinancieerd. Indien zulke omstandigheden zijn aan te wijzen kan het achterwege blijven van een aannemelijke grond voor een bepaalde koersverwachting, dunkt mij, bijdragen aan het oordeel dat de verdachte de transactie heeft bewerkstelligd terwijl hij bekend was met (eerst nadien openbaar gemaakte) bijzonderheden betreffende het fonds.
21. Het Hof heeft er op gewezen dat zulke omstandigheden zich hebben voorgedaan:
-uit de verklaringen van [medeverdachte], verzoekers (destijds: aanstaande) schoonvader valt af te leiden dat hij alleen tot de aankoop van de putopties is overgegaan omdat verzoeker hem dat had aangeraden;
- [medeverdachte] heeft drie maal verklaard dat hem uit de pers bekend was geworden dat Nedlloyd met een financiële tegenvaller te kampen had doordat er iets aan de hand was met een dochteronderneming in Oostenrijk;
- de informatie inzake verliezen van de dochteronderneming in Oostenrijk was tot dan toe evenwel niet publiekelijk bekend; deze informatie, inhoudend dat bij Nedlloyd Road Cargo GmbH een omvangrijke fraude was geconstateerd die noopte tot het nemen van een eenmalige last, is door Nedlloyd pas op 29 november 1995 openbaar gemaakt en was voordien slechts in een zeer beperkte kring van geheimhoudingsplichtigen bekend;
- nadat verzoeker en zijn schoonvader de aankoop van de putopties op 25 november 1995 hadden besproken hebben zij terstond een daartoe strekkende overeenkomst met een bank gesloten en opdracht gegeven de transactie uit te voeren, onder mededeling dat snelheid geboden was;
- om de aanschaf van de opties te financieren is [medeverdachte] voor een aanzienlijk bedrag 'rood gaan staan'.
22. Verzoeker heeft in hoger beroep verklaard dat hij er bij het verstrekken van de opdracht aan zijn bank op heeft aangedrongen dat de opties zouden worden aangekocht vóórdat Nedlloyd de cijfers over het derde kwartaal bekend zou maken. Verzoeker dacht dat dit op 30 november 1995 zou gebeuren. Daarmee heeft verzoeker onmiskenbaar een reden gegeven, niet alleen voor het moment dat hij voor het aangaan van de transactie had gekozen, maar ook voor de snelheid waarmee hij die heeft laten uitvoeren.
23. Ik zal niet verhelen dat ik geruime tijd heb geaarzeld of het hier bestreden oordeel in het licht van dit onderdeel van de door verzoeker afgelegde verklaring nog wel begrijpelijk te noemen is. Uiteindelijk meen ik dat die vraag bevestigend beantwoord moet worden. Het geheel van de omstandigheden die in de overwegingen ten aanzien van het bewijs zijn aangehaald wijst zozeer op een bijzondere reden om te verwachten dat de transactie binnen korte tijd zeer profijtelijk zou zijn, dat het Hof naar mijn inzicht betekenis kon toekennen aan het ongenoemd blijven van een specifieke reden voor de verwachting dat het nog slechter met het fonds zou gaan, en de aandelen nog minder waard zouden worden, dan voor alle marktpartijen reeds voorzienbaar was. De omstandigheid dat verzoeker niet in staat was de gronden voor die verwachting op te helderen kon het Hof, naar mij voorkomt, doen bijdragen aan het bewijs dat verzoeker heeft gehandeld terwijl hij over voorwetenschap beschikte.
24. De eerste twee middelen zijn naar mijn inzicht vruchteloos voorgesteld.
25. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de verklaringen van [medeverdachte] heeft gedenatureerd door die verklaringen aldus uit te leggen dat deze medeverdachte ten tijde van de transacties op de hoogte was van de op dat moment nog niet openbaar gemaakte informatie betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk.
26. In het vijfde middel wordt er over geklaagd dat uit de tot bewijs gebezigde verklaringen van [medeverdachte] in het geheel niet blijkt dat hij ten tijde van de transactie op de hoogte was van de in de bewezenverklaring opgenomen 'bijzonderheid' (in de zin van art. 31a Wte (OUD)) betreffende de dochteronderneming in Oostenrijk.
27. Ook deze klachten lenen zich naar mijn inzicht voor gezamenlijke beoordeling.
28. De tot bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte], voor zover hier van belang, luiden als volgt.
(Bewijsmiddel 22):
"[verdachte] is sinds vorig jaar mijn schoonzoon.
U vraagt mij of ik op 29 november 1995 95 putopties Nedlloyd heb gekocht en deze op 30 november 1995 weer heb verkocht met een behaald voordeel van fl. 44.650,-, exclusief kosten. Ja, die transactie heb ik gedaan.
U vraagt mij wat mijn argumenten waren om deze putopties Nedlloyd te kopen. Op basis van de berichtgevingen in de pers bestond er een bepaald beeld van Nedlloyd. Zo was er iets met een dochteronderneming in Oostenrijk waar het niet goed ging. Dat was mij bekend.
Ik weet dat ik met mijn schoonzoon over Nedlloyd heb gesproken. Hij heeft mij geadviseerd een keer een gokje te doen. Mijn schoonzoon is geen financieel deskundige."
(Bewijsmiddel 23):
"U vraagt mij wat mijn argumenten waren om in de optiehandel te gaan. Ik heb maar eenmalig een optietransactie gedaan. Mijn schoonzoon [verdachte] gaf mij de tip om eens wat in te zetten. Ik had er geen tijd voor om mij er daadwerkelijk in te verdiepen.
Mijn schoonzoon heeft weliswaar geadviseerd om putopties Nedlloyd te kopen, maar ik had zelf ook heel duidelijk signalen in de pers over Nedlloyd gelezen, zoals met de Oostenrijkse dochteronderneming waarover ik reeds eerder heb verklaard."
(Bewijsmiddel 24):
"U vraagt mij of ik naar aanleiding van een persbericht van 29 november 1995 wist dat er in Oostenrijk iets niet goed zat met Nedlloyd, zoals ik eerder heb verklaard. Nee, ik weet niet meer hoe ik dat heb vernomen. Dat heb ik waarschijnlijk uit de krant of van de televisie.
Dat er winst zou komen was voor mij absoluut zeker."
29. Daarnaast heeft het Hof als bewijsmiddel 3 een geschrift gebezigd, zijnde een fotokopie van een brief van de Raad van Bestuur van Koninklijke Nedlloyd N.V., gedateerd 10 november 1995 en gericht aan [betrokkene 1]. De zakelijk weergegeven inhoud van die brief is dat [betrokkene 1] behoort tot de zeer beperkte kring van Nedlloyd functionarissen die op de hoogte is van de financiële situatie bij Nedlloyd Road Cargo GmbH te Oostenrijk, dat die situatie bij uitstek koersgevoelig is, en dat derhalve ook alle informatie die dienaangaande wordt verspreid koersgevoelig en zeer vertrouwelijk is.
30. In de toelichting op het derde middel wordt er op gewezen dat de tot bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte] inhouden dat hij zijn wetenschap betreffende de Oostenrijkse dochteronderneming aan de media had ontleend.
Betoogd wordt dat het Hof, door die verklaringen zonder voorbehoud aan het bewijs te doen meewerken maar te overwegen dat "uit de verklaringen van [medeverdachte] blijkt dat hij degene is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk", aan die verklaringen een betekenis heeft toegekend die met de inhoud ervan onverenigbaar is, en zelfs tegengesteld aan hetgeen [medeverdachte] naar voren heeft gebracht. Zodoende zou het Hof een materiële ontkenning hebben getransformeerd in een bekentenis.
31. 's Hofs oordeel dat de informatie betreffende de Oostenrijkse dochteronderneming ten tijde van de bewezenverklaarde effectentransacties niet publiekelijk bekend was vindt steun in het derde bewijsmiddel, inhoudende dat de bij die Oostenrijkse dochteronderneming ontdekte onregelmatigheden, en de financiële consequenties daarvan voor Koninklijke Nedlloyd NV, slechts bij een zeer beperkte kring van functionarissen van de vennootschap bekend was. In dat oordeel ligt besloten dat het Hof geen geloof heeft gehecht aan [medeverdachtes] bewering dat hij deze informatie aan persberichten had ontleend. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor, temeer daar de tot bewijs gebruikte verklaringen van [medeverdachte] een inconsistentie vertonen. Uit de weergave van deze bewijsmiddelen blijkt dat de drie verklaringen op elkaar aansluitend zijn afgelegd op 21 april 1998. In de eerste twee van deze verklaringen (bewijsmiddelen 22 en 23) heeft [medeverdachte] melding gemaakt van "berichtgeving in de pers", respectievelijk "signalen in de pers". In de laatste van deze verklaringen gaf [medeverdachte] daarentegen op dat hij niet meer wist hoe hij had vernomen dat er in Oostenrijk iets met Nedlloyd niet goed zat, en dat hij dat waarschijnlijk uit de krant of van de televisie had.
32. Nu deze drie verklaringen in onderling verband beschouwd niet de stellige mededeling inhouden dat [medeverdachte] zijn wetenschap aan persberichten had ontleend, meen ik niet dat het Hof aan die verklaringen een betekenis heeft toegekend die onverenigbaar is met de inhoud ervan.
Voorts komt het mij voor dat de zinsnede in de overwegingen "uit de verklaringen van [medeverdachte] blijkt dat hij degene is geweest die in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk" aldus verstaan moet worden dat het Hof uit de verklaringen van [medeverdachte] heeft afgeleid dat hij beschikte over de informatie inzake de bij de Oostenrijkse dochteronderneming ontstane verliezen, terwijl het op grond van andere bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat die informatie op dat moment niet publiekelijk bekend was.
33. In de toelichting op het vijfde middel wordt gesteld dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat [medeverdachte] tegenover de opsporingsambtenaren tot drie maal toe heeft verklaard dat het hem bekend was dat "bij Nedlloyd sprake was van een financiële tegenvaller, doordat er iets aan de hand was met een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk".
Er wordt op gewezen dat in diens verklaringen alleen is te vinden dat [medeverdachte] bekend was dat het bij die dochteronderneming niet goed ging. De wijze waarop het Hof die verklaringen heeft weergegeven zou onjuist zijn omdat de uitdrukking 'financiële tegenvaller' verwijst naar een incident, terwijl de algemene opmerking dat het bij een onderneming niet goed gaat veeleer van structurele aard is.
34. Voorts wordt gesteld dat het Hof de verklaringen van [medeverdachte] in nog verdergaande mate onjuist heeft uitgelegd door daarin te lezen dat [medeverdachte] beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk. Zodoende zou het Hof [medeverdachte] wetenschap hebben toegedicht van de bijzonderheid die in de bewezenverklaring aldus is omschreven "dat voor het vierde kwartaal van 1995 in het vooruitzicht werd gesteld een belangrijke eenmalige last, welke zou leiden tot een belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan die over de eerste negen maanden van het jaar 1995, hetgeen te wijten was aan het feit dat bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk (...) ernstige onregelmatigheden waren geconstateerd".
Deze omschrijving van de 'bijzonderheid' betreffende Nedlloyd in tenlastelegging en bewezenverklaring is ontleend aan het persbericht dat Nedlloyd op 29 november 1995 heeft uitgegeven.
Betoogd wordt dat de wetenschap dat "er iets [was] met de dochteronderneming in Oostenrijk waar het niet goed ging", waarover [medeverdachte] stelde te hebben beschikt, niet tot de conclusie kan leiden dat [medeverdachte] op de hoogte was van de precieze aard en inhoud van dat persbericht.
35. De advocaat-generaal bij het Hof heeft onderkend dat de tenlastelegging de vraag uitlokt of enige (bewijsbare) mate van wetenschap van de - op dat moment nog onder een geheimhoudingsplicht vallende - tegenvallers die Nedlloyd had ondervonden wel toereikend is om bewezen te verklaren dat verzoeker en zijn medeverdachte wetenschap hadden van de (alle) feiten zoals die zijn omschreven in het persbericht van 29 november 1995.
Die kwestie heeft de advocaat-generaal willen vermijden door wijziging van de tenlastelegging te vorderen, met dien verstande dat na de omschrijving van de (uit het persbericht overgenomen) beschrijving van de bijzonderheden betreffende het fonds zou worden ingevoegd: "althans met de essentie van een op 29 november 1995 te 16.10 uur uitgebracht persbericht waarin zulks bekend gemaakt werd".
36. Het Hof heeft die vordering afgewezen omdat "het woord 'essentie' te weinig concreet en voor velerlei uitleg vatbaar is".
Terzijde merk ik op dat het Hof zodoende een onjuiste maatstaf lijkt te hebben aangelegd. Het in art. 313, tweede lid, tweede volzin, Sv gegeven criterium is of de wijziging ten gevolge zou hebben dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro inhoudt. Daarnaast kan de rechter zonodig onderzoeken of het doen van de wijzigingsvordering in strijd komt met ongeschreven maar in het rechtsbewustzijn levende beginselen van een behoorlijke procesorde, vgl HR NJ 2001, 352.
De door het Hof gegeven reden om de wijzigingsvordering af te wijzen kan niet meebrengen dat de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro zou betreffen. Evenmin ligt daarin besloten dat het vorderen van de wijziging, gelet op het procesverloop tot dat moment, in strijd is met enig beginsel van een behoorlijk strafproces.
37. In de toelichting op het vijfde middel is de stelling betrokken dat het Hof, door de wijzigingsvordering af te wijzen, zichzelf voor een zware bewijsopdracht heeft geplaatst, nu op de grondslag van de bestaande tenlastelegging slechts een bewezenverklaring kan volgen indien te bewijzen valt dat verzoeker en zijn medeverdachte tot in detail op de hoogte zijn geweest van hetgeen in het persbericht is vermeld.
38. Voorlopig laat ik buiten beschouwing dat de bewijsmiddelen niets inhouden met betrekking tot wetenschap bij verzoeker en zijn mededader van de twee bijzonderheden (halvering van het nettoresultaat over het derde kwartaal ten opzichte van het derde kwartaal van het voorafgaande jaar, alsmede halvering van de eerder reeds verlaagde prognose) die in het persbericht van 29 november 1995 naast de eenmalige last ten gevolge van de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming zijn genoemd. Daarover handelt het vierde middel.
39. Kennelijk heeft het Hof aangenomen dat de mededeling van [medeverdachte] "dat er iets [was] met een dochteronderneming in Oostenrijk waar het niet goed ging" betrekking moet hebben op de in het persbericht van 29 november 1995 genoemde onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo GmbH, omdat niet is gebleken dat in de voorafgaande periode bekendheid is gegeven aan enige andere gebeurtenis met betrekking tot een Oostenrijkse dochteronderneming van Koninklijke Nedlloyd NV die aanmerkelijke invloed op de koers van dit fonds kan hebben gehad.
40. Die uitleg van de door [medeverdachte] afgelegde verklaring komt mij niet onbegrijpelijk voor. Ik merk op dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken drie processen-verbaal bevinden betreffende onderzoek naar berichten die met betrekking tot Nedlloyd zijn verschenen in het weekblad Beleggers Belangen en de dagbladen Het Financieele Dagblad en NRC Handelsblad. De teksten van die berichten zijn als bijlagen bij de processen-verbaal gevoegd. In die berichten (die het gehele jaar 1995 bestrijken) is tot 30 november 1995 geen enkele negatieve vermelding van een dochteronderneming van Nedlloyd in Oostenrijk te vinden. Mij dunkt dat het Hof het als hoogst onaannemelijk kon beschouwen dat in deze media geen melding zou zijn gemaakt van ongunstige berichten omtrent een buitenlandse dochteronderneming van Nedlloyd indien die media daarvan (bijvoorbeeld vanuit het buitenland) kennis hadden gekregen.
41. Daarom, en omdat niet blijkt dat [medeverdachte] uiteen heeft gezet van welke andere negatieve berichten omtrent de Oostenrijkse dochteronderneming hij kennis genomen zou hebben, komt het mij niet onbegrijpelijk voor dat het Hof de door [medeverdachte] afgelegde verklaringen aldus heeft verstaan dat hij doelde op de onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo GmbH die consequenties zouden hebben voor het resultaat van Koninklijke Nedlloyd NV.
42. Het vijfde middel stoelt mede op de gedachte dat de redactie van de tenlastelegging meebrengt dat de bewijsmiddelen moeten uitwijzen dat verzoeker en zijn medeverdachte volledig op de hoogte zijn geweest van de financiële gevolgen van die onregelmatigheden, zoals die zijn omschreven in het door Nedlloyd uitgegeven persbericht waarvan de tekst in de tenlastelegging is gevolgd. In die gedachte moet uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden, niet alleen dat verzoeker en zijn medeverdachte wisten dat de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming van dien aard waren dat zij negatieve invloed op de cijfers van het fonds zouden hebben, maar ook dat zij wisten dat een eenmalige voorziening zou worden getroffen die zou leiden tot een belangrijk lager positief saldo van eenmalige baten en lasten dan het saldo van baten en lasten over de eerste negen maanden van het jaar 1995.
43. Dat standpunt acht ik, kennelijk evenals de advocaat-generaal bij het Hof, verdedigbaar. Mij dunkt dat de steller van de tenlastelegging de zaken nodeloos heeft gecompliceerd door niet (achter het gebruikelijke 'althans') op te nemen dat de verdachten, zo zij niet volledig op de hoogte waren van de wijze waarop de voorziening getroffen zou worden en van het gevolg daarvan, in ieder geval wisten dat er bij een Oostenrijkse dochteronderneming van Nedlloyd onregelmatigheden waren vastgesteld en dat de vennootschap zich daardoor genoodzaakt zag maatregelen te treffen die een nadelige en aanmerkelijke invloed op de bekend te maken resultaten zouden hebben. Ook ten aanzien van de andere twee bijzonderheden is in de tenlastelegging geen rekening gehouden met een voorkennis die niet precies de nadien bekend gemaakte feiten betrof.
44. Men kan daar tegenover stellen dat uit de wettelijke omschrijving van 'voorwetenschap' niet volgt dat er wetenschap, of in ieder geval een ernstig vermoeden, moet hebben bestaan aangaande de wijze waarop of de redenen waarom een 'bijzonderheid' koersgevoelig zal zijn. De koersgevoeligheid van de bijzonderheid - de geschiktheid om de koers te beïnvloeden - moet vastgesteld kunnen worden, maar zij vormt een geobjectiveerde omstandigheid. De wetgever heeft nadrukkelijk voor ogen gehad dat niet bewezen behoeft te worden dat er een causaal verband is tussen de voorwetenschap en het aangaan van de transactie, en dat evenmin bewezen behoeft te worden dat degene die de transactie bewerkstelligde zich in enige mate bewust was of moest zijn van het koersgevoelige karakter van de hem bekende bijzonderheid, vgl (met betrekking tot art. 336a Sr (OUD), de voorloper van het hier toepasselijke art. 31a Wte), HR NJ 1995, 662. Bewezen behoeft slechts te worden dat de verdachte wist, of ernstige reden had om te vermoeden, dat de 'bijzonderheid' waarvan hij op de hoogte was geraakt niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht naar buiten had kunnen of mogen komen.
45. Tegen het ruime bereik van de strafbaarstelling door deze beperkte eisen aan de wetenschap van de verdachte, reeds vóór de wijziging van het huidige art. 46 Wte Pro 1995 bij de (hierna nog te noemen) Wet van 26 maart 1998, zijn in de literatuur bezwaren opgeworpen, onder meer door de steller van de middelen ('De vederlichte bewijslast van misbruik van voorwetenschap', NJB 1996, p. 1805 e.v.). Nu het de verklaarde wil van de wetgever is dat voor strafbaarheid slechts bepalend is of de verdachte zich bewust is geweest of heeft moeten zijn van het vertrouwelijke karakter van de hem bekend geworden gegevens, en de koersgevoeligheid daarvan naar objectieve maatstaven moet worden bepaald, meen ik evenwel dat de onderhavige tenlastelegging aldus kan worden uitgelegd dat daarin als de derde bijzonderheid betreffende Nedlloyd die verzoeker en zijn mededader bekend is geworden is vermeld dat in verband met de onregelmatigheden bij Nedlloyd Road Cargo in Oostenrijk een belangrijke eenmalige last bekend gemaakt zou worden, terwijl van deze bijzonderheid een nadere beschrijving is gegeven teneinde duidelijk te maken dat het - naar objectieve maatstaven - een koersgevoelig gegeven betreft.
46. Nu het Hof de tenlastelegging aldus kon verstaan; uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat de mededader ten tijde van het bewerkstelligen van de transacties op de hoogte was van de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming, en de bewijsmiddelen het oordeel kunnen dragen dat die onregelmatigheden op dat tijdstip slechts bekend waren bij een kleine kring van functionarissen die gehouden waren dit als vertrouwelijke informatie aan te merken, kan naar mijn inzicht niet worden gezegd dat de bewijsmiddelen minder inhouden dan de tenlastelegging vergt.
47. Ik meen derhalve dat het derde en het vijfde middel geen doel kunnen treffen.
48. Het vierde middel komt op tegen het oordeel dat verzoeker ook op de hoogte geweest moet zijn van de andere twee 'bijzonderheden' die in het persbericht van 29 november 1995 bekend werden gemaakt, terwijl in de gebezigde bewijsmiddelen niets is te vinden dat wijst op bekendheid met die andere bijzonderheden - halvering van het nettoresultaat over het zojuist verstreken kwartaal ten opzichte van hetzelfde kwartaal van het voorafgaande jaar en halvering van de prognose die eerder reeds was verlaagd - die blijkens het persbericht los stonden van de bijzonderheid betreffende de Oostenrijkse dochteronderneming.
49. In het zevende middel wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring inhoudt dat verzoeker bekend is geweest met een of meer bijzonderheden, en (door overneming van "en/of") in het midden is gelaten om welke bijzonderheden het gaat, terwijl uit de bewijsoverwegingen in de aanvulling op het arrest blijkt dat het Hof bewezen heeft geacht dat verzoeker (en zijn mededader) op de hoogte zijn geweest van al die bijzonderheden.
50. In het achtste middel wordt er over geklaagd dat de bewezenverklaring in het midden laat van welke bijzonderheden verzoeker op de hoogte is geweest en in zoverre is aan te merken als een alternatieve bewezenverklaring, terwijl voor de verschillende alternatieven geen of onvoldoende steun in de gebezigde bewijsmiddelen is te vinden.
51. Ook deze drie middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
52. Zij maken, dunkt mij, zichtbaar dat de bewijslast bij effectentransacties met voorwetenschap niet steeds en in alle opzichten verderlicht is. Er kan een probleem opdoemen indien, zoals in deze zaak het geval is, niet kan worden vastgesteld wie de bron van de voorwetenschap is geweest. De voor waarneming vatbare omstandigheden waaronder een effectentransactie is bewerkstelligd kunnen alleen bijdragen tot het bewijs dat de verdachte over voorwetenschap heeft beschikt. Waaruit die voorwetenschap bestond is onmogelijk rechtstreeks vast te stellen zolang de bron niet bekend is en de verdachte ontkent dat hij van een vertrouwelijk gegeven op de hoogte was. Dat levert geen complicaties op indien er slechts één koersgevoelig gegeven is geweest. Doch indien, zoals in deze zaak, na de effectentransactie diverse (voordien vertrouwelijke) gegevens aan het licht komen, die verschillende aspecten van het fonds betreffen en die ieder voor zich als koersgevoelig aangemerkt moeten kunnen worden, kan het gebrek aan inzicht in de wijze waarop de verdachte aan de gegevens is gekomen wèl een complicerende factor worden.
53. Nedlloyd vormt, zoals vrijwel alle beursfondsen, een omvangrijk concern waarbij zeer veel personen werkzaam zijn die over geheim te houden informatie kunnen beschikken. Bovendien kan zulke vertrouwelijke informatie ook aanwezig zijn bij externe dienstverleners. De kring van personen die hetzij loslippig kunnen zijn geweest, hetzij welbewust kunnen hebben gelekt, is groot. Nu de bron onbekend is gebleven moest het Hof, aannemende dat verzoeker en zijn mededader over voorwetenschap hebben beschikt, nog rekening houden met de mogelijkheid dat de bron (of bronnen) niet alle informatie heeft (of hebben) gehad of doorgegeven die in het persbericht van 29 november 1995 is opgenomen.
54. Ten aanzien van de aard van de aan verzoeker en/of zijn mededader bekend geworden informatie heeft het Hof één aanknopingspunt gevonden. Het heeft uit de (tot bewijs gebezigde) verklaringen van [medeverdachte] opgemaakt dat deze in ieder geval op de hoogte was van de onregelmatigheden bij de Oostenrijkse dochteronderneming.
Naar mijn inzicht laten de overwegingen ten aanzien van het bewijs zich voorts aldus verstaan dat het Hof bij de vaststelling van de bijzonderheden waarvan verzoeker op de hoogte moet zijn geweest belang heeft toegekend aan het tijdsverloop, waarbij als volgt is geredeneerd. Uit de omstandigheid dat verzoeker en [medeverdachte] de aankoop van de putopties op 25 november 1995 hebben besproken en terstond daarna opdracht hebben gegeven de opties te kopen heeft het Hof afgeleid dat de bijzonderheden hen omstreeks 25 november 1995 bekend zijn geworden. Nu dat tijdstip slechts enkele dagen vóór de bekendmaking van het persbericht was gelegen is aannemelijk geacht dat verzoeker en de medeverdachte op de hoogte zijn gekomen van de bijzonderheden die Nedlloyd bekend zou gaan maken, ofschoon niet vastgesteld kan worden of die kennis alle gegevens betrof die in dat persbericht zijn geformuleerd, dan wel beperkt was tot een gedeelte daarvan.
55. Het komt mij voor dat aldus op niet onbegrijpelijke wijze is uiteengezet hoe uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker bekend is geweest met de bijzonderheden betreffende het fonds die korte tijd later bekend zijn gemaakt, ofschoon in die bewijsmiddelen slechts één van de drie bijzonderheden met zoveel woorden is genoemd. De bezwaren die in het vierde middel worden opgeworpen deel ik daarom niet.
56. Zo verstaan zijn de overwegingen ten aanzien van het bewijs niet strijdig met de bewezenverklaring, die in het midden laat of verzoeker en zijn medeverdachte bekend zijn geweest met alle drie bijzonderheden betreffende het fonds, dan wel met één of twee van die bijzonderheden. Daarop moet het zevende middel afstuiten.
57. Anders dan in de toelichting op het achtste middel wordt betoogd meen ik niet dat tegen deze wijze van bewezenverklaren onoverkomelijke bezwaren bestaan. Voor de strafbaarheid van het feit en het aan verzoeker te maken verwijt maakt het niet uit of zijn voorkennis zich uitstrekte tot alle drie de bijzonderheden, met de in het persbericht gegeven details, of tot strekking of hoofdlijnen van die bijzonderheden, of beperkt is geweest tot één of twee van die bijzonderheden.
58. Voorts meen ik, wederom anders dan in de toelichting op het achtste middel is gesteld, niet dat de bewijsmiddelen 5 en 6 (de zakelijke weergave van rapporten van twee deskundigen) geen steun kunnen bieden voor het oordeel dat elk van de in de bewezenverklaring vermelde bijzonderheden betreffende het fonds als koersgevoelig is aan te merken. Integendeel kan, dunkt mij, uit deze bewijsmiddelen worden afgeleid dat zowel de halvering van de eerder gegeven winstprognose als de financiële gevolgen van de fraude in Oostenrijk koersgevoelige gegevens zijn, ook indien men die gegevens op zichzelf beschouwt.
59. Deze middelen kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie voeren.
60. In het zesde middel wordt er over geklaagd dat de gebezigde bewijsmiddelen onvoldoende steun bieden voor het oordeel dat de bijzonderheden betreffende het fonds ook verzoeker bekend zijn geweest, en met name niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat [medeverdachte], die naar 's Hofs oordeel "in ieder geval beschikte over de tot dan toe niet publiekelijk bekende informatie inzake de verliezen van Nedlloyd Oostenrijk" deze kennis op verzoeker heeft overgebracht.
61. Betoogd wordt dat [medeverdachte] kennelijk zo zijn eigen redenen had om te handelen, maar dat het feit dat verzoeker en [medeverdachte] gelijktijdig hebben gehandeld niets zegt over de vraag of zij daarbij ook over dezelfde kennis beschikten.
62. Het Hof heeft vastgesteld dat [medeverdachte] de putopties op aanraden van verzoeker heeft aangeschaft, en dat zij de aankoop van de opties op 25 november 1995 hebben besproken. Daarnaast heeft het Hof vastgesteld dat verzoeker niet heeft kunnen verklaren waaraan hij de verwachting ontleende dat een nog slechtere gang van zaken bij Nedlloyd tot een verdere koersdaling zou leiden.
Hiervoor, naar aanleiding van de eerste twee middelen, merkte ik op dat laatstbedoeld onderdeel van 's Hofs overwegingen aldus valt te begrijpen dat verzoeker weliswaar heeft opgegeven dat hij het fonds enige tijd heeft gevolgd, maar niet in staat is geweest de redenen te noemen voor zijn verwachting dat binnen korte tijd nog slechtere resultaten van Nedlloyd zichtbaar zouden worden dan voor alle marktpartijen reeds voorzienbaar was.
63. Deze vaststellingen tezamen kunnen, naar mij voorkomt, het oordeel dragen dat verzoeker ten tijde van het bewerkstelligen van de transacties over dezelfde wetenschap ten aanzien van Nedlloyd heeft beschikt als zijn medeverdachte.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
64. Het negende middel komt op tegen de bewezenverklaring dat verzoeker wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de bijzonderheden (waarmee hij volgens de bewezenverklaring bekend is geweest) niet openbaar waren en niet zonder schending van een geheim buiten de kring van geheimhoudingsplichten konden komen of waren gekomen. Hiertegen wordt aangevoerd dat die wetenschap of dat ernstig vermoeden aangaande het geheime karakter van de informatie op geen enkele wijze uit de bewijsmiddelen valt af te leiden. Ook wordt betoogd dat de bewezenverklaring (in navolging van de tenlastelegging) niet consistent is (ik begrijp: een ontoelaatbare gevolgtrekking bevat), omdat de wetenschap of het ernstig vermoeden ten aanzien van het niet-openbare karakter van de informatie is gebaseerd op, of afgeleid uit, de omstandigheid dat zij pas later openbaar werd gemaakt. Gesteld wordt dat uit het (objectieve) gegeven dat informatie nog niet openbaar gemaakt was niet kan volgen dat de verdachte zich daarvan (subjectief) bewust is geweest of had moeten zijn.
65. Ik herhaal de opmerking die ik naar aanleiding van het vierde, zevende en achtste middel maakte. Ook deze klachten illustreren dat de bewijslast bij het onderhavige misdrijf niet in alle opzichten vederlicht is. Hier gaat het evenwel om een complicatie in het bewijs die de wetgever inmiddels heeft geëcarteerd. Het vereiste dat degene die de bijzonderheid (betreffende de rechtspersoon, de vennootschap of de instelling waarop de effecten betrekking hebben of met betrekking tot de handel in die effecten) kent, ook weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die bijzonderheid niet openbaar is en niet zonder schending van een geheimhoudingplicht naar buiten mag komen is ten gevolge van de Wet van 26 maart 1998 (ertoe strekkende de effectiviteit van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 bij het bestrijden van gebruik van voorwetenschap te vergroten, Stb 1998, 320, in werking getreden op 1 januari 1999) komen te vervallen.
66. Uiteraard rijst het bewijsprobleem dat de wetgever zodoende heeft willen wegnemen (Kamerstukken II, 1996/1997, 25 095, nr 3, p. 6) indien - zoals hier aan de orde is - niet kon worden achterhaald hoe de verdachte aan zijn informatie is gekomen. Het zijn bij uitstek de verklaringen van direct betrokkenen - de verdachte, zijn bron en eventuele (andere) getuigen - die licht kunnen werpen op de vraag of de verdachte uit de aard van de hem ter ore gekomen gegevens, de persoon die de mededelingen deed of uit andere omstandigheden heeft moeten afleiden dat het om vertrouwelijke informatie ging en een geheimhoudingsplicht werd veronachtzaamd. De verwevenheid tussen dat inzicht en de wijze waarop de informatie de verdachte heeft bereikt brengt mee dat louter 'circumstantial evidence' in de regel niet toereikend zal zijn om vast te stellen dat de verdachte het vertrouwelijke karakter van de door hem opgevangen gegevens moest kennen of vermoeden.
67. Het lijkt mij niet uit te sluiten dat zulke indirecte aanwijzingen in zekere, en wellicht belangrijke, mate aan die vaststelling bijdragen. Ook in dit opzicht zal meegewogen mogen worden dat voor omstandigheden die er op wijzen dat de verdachte over voorwetenschap heeft beschikt geen aannemelijke verklaring is gegeven waardoor die omstandigheden hun belastende betekenis verliezen. Indien de rechter bij de beoordeling van het onderhavige misdrijf (zoals dat strafbaar was gesteld in het voormalige art. 31a Wte) meent te kunnen vaststellen dat die situatie zich voordoet ligt het voor de hand dat hij daaraan mede de gevolgtrekking verbindt dat de verdachte zijn voorwetenschap ontkent of verbergt omdat deze zich, toen hij de informatie ontving, bewust was van het vertrouwelijke karakter daarvan.
68. Zo beschouwd dient de vraag zich aan of 's Hofs overwegingen niet aldus verstaan moeten worden dat uit de omstandigheid dat verzoeker geen aannemelijke verklaring heeft kunnen geven voor zijn verwachting dat een nog slechtere gang van zaken bij Nedlloyd tot een verdere koersdaling zou leiden, en de omstandigheid dat de medeverdachte verklaringen heeft afgelegd over de wijze waarop hij op de hoogte is geraakt van de problemen bij de Oostenrijkse dochteronderneming van Nedlloyd die niet consistent zijn en bovendien niet juist kunnen zijn, is afgeleid dat verzoeker en zijn medeverdachte de wijze waarop zij in werkelijkheid van de bijzonderheden op de hoogte zijn geraakt hebben willen verhullen omdat zij bij het vernemen van die bijzonderheden hebben beseft, of ten minste vermoed, dat het om vertrouwelijke gegevens ging die niet zonder schending van een geheimhoudingsplicht naar buiten konden komen.
69. Dat lijkt mij te ver te gaan. Ten aanzien van de toedracht van de feiten kan toereikend bewijs gevonden worden in objectieve, voor waarneming vatbare, omstandigheden die op een bepaald oorzakelijk verband tussen gebeurtenissen wijzen, indien de verdachte niet bereid of in staat is aannemelijk te maken dat die omstandigheden zich anders hebben voltrokken, en onder de voorwaarde dat de voor de hem belastende feiten van dien aard zijn dat hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht een ander licht op die feiten te werpen.
Waar de kern van het verwijt er in gelegen is dat de verdachte heeft gehandeld terwijl hij zich bewust is geweest van, of bedacht moest zijn op, een specifiek gegeven zal een dergelijke verwijzing naar het ontbreken van een aannemelijke verklaring voor belastende omstandigheden niet noodzakelijk toereikend zijn voor het bewijs dat die bewustheid heeft bestaan. Weliswaar kunnen zulke omstandigheden het vermoeden wekken dat de verdachte heeft gehandeld met het door de wetgever vereiste bijzondere inzicht, maar het komt mij voor dat de rechter dit nadrukkelijk dient vast te stellen.
70. In het onderhavige geval had dat wellicht kunnen geschieden door op de zo-even geschetste wijze uit kennelijke verzwijging af te leiden dat verzoeker zich bewust moet zijn geweest van het vertrouwelijke karakter van de bijzonderheden betreffende Nedlloyd die verzoeker naar 's Hofs oordeel vóór het bewerkstelligen van de effectentransacties heeft vernomen.
Nu het Hof niet uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat ook aan dit bestanddeel van de delictsomschrijving is voldaan vertoont de bestreden uitspraak naar mijn inzicht een motiveringsgebrek dat tot vernietiging dient te leiden.
Het negende middel treft derhalve doel.
71. Het tiende middel tenslotte bevat de klacht dat voor het bewijs een "ander geschrift" als bedoeld in art. 344, eerste lid onder 5o, Sv is gebruikt dat geen bevestiging vindt in, of aansluit bij, de inhoud van de overige bewijsmiddelen.
Gedoeld wordt op bewijsmiddel 2, zijnde een kopie van een door de secretaris juridische en bestuurlijke zaken van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (thans: Autoriteit Financiële Markten) ondertekende brief waarin is opgegeven dat de Optiebeurs beschikt over een erkenning als bedoeld in art. 22 jo Pro art. 63 Wte Pro 1995, en voordien in art. 16 jo Pro art. 37 Wte Pro.
72. Het voorschrift dat "andere geschriften" alleen in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen tot het bewijs kunnen bijdragen is opgenomen omdat deze geschriften "den grond harer betrouwbaarheid niet in zich zelve dragen", vgl. Melai, Wetboek van Strafvordering, art. 344, aant. 8 (suppl. 59). Wat meer eigentijds uitgedrukt: "andere geschriften" bevatten niet noodzakelijk de aanknopingspunten voor het vaststellen van de betrouwbaarheid van de inhoud (en de auteur) ervan die de in art. 344, eerste lid onder 1o tot en met 4o Sv genoemde geschriften wèl vertonen. Om dat manco te compenseren moet in de overige bewijsmiddelen op enigerlei wijze een bevestiging zijn te vinden van hetgeen in het "andere geschrift" is weergegeven. Het komt mij evenwel voor dat uit art. 344, eerste lid onder 5o Sv niet voortvloeit dat in minstens één van de overige bewijsmiddelen (niet zijnde een "ander geschrift") een rechtstreekse en uitdrukkelijke bevestiging te vinden moet zijn ten aanzien van het onderdeel van de bewezenverklaring waarop het "andere geschrift" betrekking heeft.
73. Nu in de overige bewijsmiddelen besloten ligt dat verzoeker een Nederlandse bankinstelling opdracht heeft gegeven putopties Nedlloyd te kopen, houden die bewijsmiddelen een toereikende bevestiging in dat er is gehandeld in effecten die genoteerd waren aan een op grond van art. 16 Wte Pro erkende beurs.
Het tiende middel faalt.
74. Het negende middel treft doel. De overige middelen zijn vruchteloos voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, en de zaak zal worden verwezen naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,