Conclusie
Nr. 01915/02
Mr. Vellinga
Zitting: 11 maart 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch wegens ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen in voege als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. J. van Beest, advocaat te Dordrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel richt zich, onder verwijzing naar artikel 6 EVRM Pro, tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek van de raadsman om de minderjarige [slachtoffer] als getuige in aanwezigheid van de raadsman te doen horen door de Rechter-Commissaris, dan wel de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring op haar betrouwbaarheid te laten toetsen door een terzake deskundige.
4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
(...)
Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat het tenlastegelegde niet wettig, maar vooral niet overtuigend bewezen kan worden geacht. Mocht desondanks een veroordeling van mijn cliënt in het verschiet liggen, dan verzoek ik het hof de zaak aan te houden en te verwijzen naar de rechter-commissaris voor het horen van [slachtoffer]. Ik wil dan daarbij aanwezig zijn. Ik merk hierbij op dat dit horen wellicht ook in het belang van [slachtoffer] is, voor het geval hij later verneemt dat zijn vader - onterecht - is veroordeeld op grond van de door hem in de verhoorstudio afgelegde verklaring. Subsidiair ben ik van mening dat het fair trial-beginsel meebrengt, nu het Openbaar Ministerie de gelegenheid heeft gehad [slachtoffer] te horen, dat het hof een deskundige benoemt door wie onderzocht kan worden of [slachtoffer] werkelijk het slachtoffer is van seksueel misbruik en zo ja, of zijn vader, cliënt, daarvoor dan verantwoordelijk is. Gedacht kan worden aan de benoeming van een terzake deskundige psychiater of jeugdpsychiater."
5. Blijkens zijn arrest heeft het Hof de verzoeken als volgt afgewezen:
"De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
(...)
Tot het horen van de minderjarige [slachtoffer] als getuige acht het hof geen noodzaak aanwezig, reeds omdat de betrokkenheid van verdachte bij het hem tenlastegelegde en hiervoor bewezenverklaarde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, in het bijzonder in de verklaring van [betrokkene 1], de oma van de minderjarige.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring is afgenomen in het kader van een onderzoek waarin is gewerkt volgens de aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal inzake seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties. Mede op grond daarvan acht het hof aannemelijk dat het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd, terwijl naar het oordeel van het hof voorts, gezien de verslaglegging door de betrokken verbalisante, voldoende aannemelijk is dat de minderjarige [slachtoffer] met de vereiste zorgvuldigheid op een open, niet-suggestieve wijze is ondervraagd. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat de aanwezigheid van de oma van de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio niet van (beslissende) invloed is geweest op de inhoud van de door de minderjarige afgelegde verklaring, aangezien zowel uit het relaas van de verhorende verbalisante als uit het relaas van de in de regiekamer aanwezige verbalisanten blijkt dat tussen de minderjarige en zijn oma tijdens de afname van het verhoor geen interactie plaatsvond.
Gelet op het vorenstaande acht het hof de uitkomsten van het verhoor van de minderjarige [slachtoffer], mede gelet op de gedetailleerdheid van zijn verklaring, voldoende betrouwbaar om voor het bewijs te worden gebruikt, terwijl naar het oordeel van het hof van een thans nog af te leggen verklaring een minder grote betrouwbaarheid is te verwachten. Gezien het tijdsverloop en de leeftijd van de minderjarige [slachtoffer] moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat hij de feiten, zijn beleving daarvan destijds en zijn gedachten daaromtrent achteraf, door elkaar zal halen, mogelijk onder invloed van zijn omgeving.
Voorts is het hof van oordeel dat bij afweging van de betrokken belangen, het belang van de verdachte, om in de gelegenheid te worden gesteld de minderjarige [slachtoffer] te (doen) ondervragen, moet wijken voor het belang van de minderjarige [slachtoffer] om niet (opnieuw) gedwongen te worden tot het herleven van voor hem mogelijk traumatische ervaringen, zodat naar het oordeel van het hof, ter voorkoming van mogelijk ernstige psychische schade aan de minderjarige, iedere confrontatie met die ervaringen ten behoeve van het strafrechtelijk onderzoek, op welke wijze deze ook is georganiseerd, vermeden dient te worden.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de betrouwbaarheid van de door de minderjarige [slachtoffer] in de verhoorstudio afgelegde verklaring, acht het hof geen noodzaak aanwezig om die verklaring aan een deskundigentoetsing te onderwerpen."
6. Blijkens zijn arrest van 25 april 2002 heeft het Gerechtshof te 's Hertogenbosch de volgende bewijsmiddelen gebruikt voor het bewijs:
1. het proces-verbaal van aangifte, inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik doe aangifte van seksuele intimidatie/handelingen, gepleegd met [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1994. Dit is vermoedelijk gebeurd door zijn natuurlijke vader, [verdachte]. [Slachtoffer] is de zoon van [verdachte] en mijn dochter, [betrokkene 2]. Zij hebben beiden het ouderlijk gezag over [slachtoffer]. Op dit moment woont [slachtoffer] bij mij. [Slachtoffer] heeft vanaf november 1998 tot 23 januari 1999 met zijn ouders bij mij gewoond. Daarna zijn zij naar het Nemo-huis gegaan. [Betrokkene2] is daar vervolgens vertrokken, waarna ook [verdachte] daar is weggegaan. [Slachtoffer] is eerst even bij [betrokkene 2] geweest. Vanaf maart 1999 tot 8 september 1999 verbleef [slachtoffer] bij zijn vader. Zij zijn in die tijd overal en nergens geweest: in vakantiehuisjes, hotels, op de Antillen. Toen zij terugkwamen van de Antillen, woonde zijn vader in de [a-straat]. [Slachtoffer] heeft toen nog even bij zijn vader gewoond. Vanaf ongeveer augustus 1999 tot 8 september 1999 is [slachtoffer] in de [a-straat] geweest. [Verdachte] is daarna met de politie meegegaan en [slachtoffer] is toen bij mij gebracht.
Op 14 oktober 1999, toen [slachtoffer] onder de douche ging, vroeg ik hem bij wie hij het liefst was, bij oma, bij mama of bij papa. Toen zei hij: "Bij papa niet, want dan moet ik altijd met de puzzel spelen." Ik zei toen: "Met de puzzel spelen?" [Slachtoffer] zei toen: "Nee oma, met de piel." Ik dacht eerst dat het met wassen was gegaan, want dan raak je hem ook aan, dus toen vroeg ik: "Onder de douche?" [Slachtoffer] antwoordde toen: "Nee, in bed." Ik vroeg toen of ze ook deden kussen met de tong. Toen zei [slachtoffer]: "Ja, maar, oh bah, dat was vies."
Dat was het moment dat ik dacht dat ik er niet verder op in moest gaan, want ik kon aan zijn gezicht zien dat hij niet veel wilde zeggen. [Slachtoffer] ging ook in het hoekje van de douche staan. Ik heb hem toen afgedroogd en verder hebben we het er niet meer over gehad. De volgende ochtend heb ik de politie opgebeld. Ik heb niet tegen [slachtoffer] gezegd wat ik vond van wat ik gehoord had. Ik heb gisteren pas tegen [slachtoffer] gezegd dat ik met de politie gesproken had. Toen ik hem vroeg of hij nog wist wat hij over papa had verteld, ging hij met zijn hoofd meteen op de bank hangen.
De seksuele handelingen zijn geweest in de tijd dat [slachtoffer] met zijn vader in de [a-straat] woonde. Gisteren, zei [slachtoffer] tegen mij: "Oma, ik weet niet meer precies wanneer, maar ik weet wel waar we woonden. Waar papa de koffers af heeft moeten geven." Ik vroeg toen of dat hier in [plaats], in de [a-straat], was. Dat was zo. Met koffers afgeven bedoel ik dat [verdachte] zich had aangegeven in verband met de drugshandel."
2. een proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisanten:
"Ondergetekenden, M.J.C. Janssen-Van de Wiel (verhoor) en J.B. Lentink (regie), hoorden op maandag 3 januari 2000, vanaf omstreeks 10.36 uur, na daartoe verkregen toestemming:
[slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994 (het hof begrijpt dat bedoeld wordt de minderjarige [slachtoffer]).
Dit verhoor werd afgenomen en audiovisueel geregistreerd in een daarvoor bestemde ruimte van de Regiopolitie Brabant Zuid-Oost. Deze ruimte bestaat uit twee vertrekken, te weten een interviewkamer en een regiekamer. Deze vertrekken zijn gescheiden door een wand waarin een zogenaamd one-wayscreen is aangebracht, zodat het verhoor in de regiekamer visueel is te volgen, terwijl door middel van een geluidsverbinding het verhoor in de regiekamer ook rechtstreeks is te beluisteren.
Ten tijde van het verhoor was I.J.M. Kersten, hoofdagent te Stratum, in de regiekamer aanwezig."
3. een proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
"Op 3 januari 2000 vanaf omstreeks 10.36 uur, hoorde ik in het bureau van politie te Eindhoven een persoon, die opgaf te zijn:
[slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.
(Het hof begrijpt dat bedoeld wordt de minderjarige [slachtoffer].)
Van dit verhoor werden audiovisuele opnamen gemaakt in een daartoe bestemde ruimte. Volstaan zal worden met het weergeven van een uitgebreide samenvatting van het verhoor.
[Slachtoffer] wilde heel graag zijn verhaal vertellen aan de politie, maar alleen als zijn oma in dezelfde kamer aanwezig zou zijn. Na overleg met de Officier van Justitie werd dit toegestaan. Het verhoor werd dus afgenomen in het bijzijn van de oma van [slachtoffer].
Op mijn vraag of [slachtoffer] kan vertellen waarvoor hij is gekomen, zegt hij: "Voor papa, want die is heel stout geweest." Op mijn vraag wat hij daarover kan vertellen, zegt hij: "Ik moest van papa op zijn plassertje likken en kusjes geven en zuigen. En papa zei: "Er komt iets uit", maar er komt niets uit. En als er iets uitkwam, ging ik naar de gewone kamer."
[Slachtoffer] woonde eerst bij papa. Hij woonde toen in een flat, een hele grote, en daar hadden ze de koffers gestolen. Ze hebben de koffers weer terug.
Hij was altijd alleen met papa. Waar papa met de plasser had gedaan, daar waren ook de koffers gestolen.
Dat met die plasser is gebeurd in de flat, maar [slachtoffer] weet niet hoe het daar heet. Een flat is hoger dan een hotel, maar je hebt ook hoge hotels en daarin heeft [slachtoffer] ooit gewoond. Die flat staat in Nederland. Op mijn vraag hoe het dan ging met het plassertje, zegt [slachtoffer]: "Nou, als ik vroeg, ik wil dat, dan deden we dat en als ik vroeg, ik wil dat niet, dan deden we dat niet. Op mijn vraag of [slachtoffer] dat dan vroeg, zegt hij: 'Nee, papa vroeg of dat ik dat wou. Hij vroeg dan: wil je dat? En als ik wou, zei ik ja en als ik niet wou zei ik neen."
[Slachtoffer] heeft het ook wel bij papa gedaan en dan wilde hij ook. Op mijn vraag wat hij dan moest doen, zegt [slachtoffer]: "Plassertje kusjes geven en zuigen en ik moest ook op en neer met de piemel" (doet hij voor). Op mijn vraag hoe hij bij die piemel kon komen zegt hij: Ja, dan doe je gewoon de onderbroek en de gewone broek uit, of omhoog. Wij deden 's avonds de onderbroek aanhouden en de andere broek gewoon uit, net als iedereen. Die broeken bleven dan op de grond in de slaapkamer. De broeken waren dan nog bij de benen. [Slachtoffer] en papa hadden dan allebei zo de broeken naar beneden. Dan moest [slachtoffer] aan de piel van papa zitten. [Slachtoffer] wist wat hij moest doen omdat papa dat vroeg. [Slachtoffer] likte met zijn tong. Kusjes gaf hij met de mond en op en neer gaan deed hij met de hand. De piel had hij dan in zijn hand. Je moet dan zachtjes op en neer gaan.
Het was niet stil als [slachtoffer] dit bij papa deed, ze hoorden dan nog mensen buiten. "Als er dan iemand op de deur klopte, deden wij weer gewoon de onderbroek en de gewone broek aan en dan deden we de deur open", zegt [slachtoffer].
Dit was in een flat gebeurd in Nederland. Het is ook in een hotel gebeurd.
Op mijn vraag of papa ook zo aan [slachtoffer] heeft gezeten, zegt [slachtoffer]: "Ja, papa ging hetzelfde doen als ik deed en dat jeukte een beetje en verder kan ik het niet zo goed vertellen, want dat weet ik niet meer, maar het gaat over zijn eigen piemel en die van papa." Zijn piel jeukte omdat zijn papa eraan ging zuigen en dan jeukt dat een beetje omdat de piel van [slachtoffer] wat kleiner is. Als papa dit deed, gebeurde er niets met de piel van [slachtoffer].
In Nederland gebeurde het dan in de flat en verder ook in een hotel. Op mijn vraag wat er toen gebeurd was, zegt [slachtoffer]: "Hetzelfde als in de flat, geen andere dingen." Als ze dit deden waren hun piemeltjes altijd bloot.
Ik vraag aan [slachtoffer] hoe vaak dit gebeurde. [Slachtoffer] zegt: "Dat weet ik niet, want het is heel vaak gebeurd en dan weet ik het niet.
Ik vraag aan [slachtoffer] hoe vaak hij niet wilde als papa hem vroeg of hij dat wilde doen. [Slachtoffer] zegt: "Nee, dat weet ik niet."
Ik vraag aan [slachtoffer] waar ze dan waren? In de slaapkamer? [slachtoffer] zegt: "Dat was een hele mooie slaapkamer en daar waren een paar mooie dingen voor op het bed en er was ook een deur voor waar je op kon staan. Ik vraag of hij een balkon bedoeld en dat is zo.
Op mijn vraag waar ze dan in de slaapkamer waren, bijvoorbeeld of ze stonden of ze... [Slachtoffer] zegt dan: "Nee, wij zaten op het bed."
Ik vraag of ze ook wel wat anders deden dan zitten. [Slachtoffer] zeg " Ja, liggen of met het balletje heel zacht aaien, dat deden we ook wel eens." Ik vraag, wat voor een balletje? [slachtoffer] wijst tussen zijn benen en zegt: "Hier." Ik zeg dan: "Oh, je balletje." [slachtoffer] zegt: "Ja, nee, papa deed het bij mij en ik deed het bij hem. Dat balletje voelde zacht, verder niets. Er zat ook nog iets binnenin, maar dat voelde hard.
Ik vraag aan [slachtoffer] hoe ze lagen in bed. [Slachtoffer] zegt: "Op de buik of op de rug. Niet op de zij of zo." Als ze op de buik lagen, deden ze niets. [Slachtoffer] zegt: 'Wij deden gewoon onder de lakens of onder de dekens en dan konden we gewoon bij het pieletje." Op mijn vraag waar hun broeken dan waren als ze in bed lagen, zegt [slachtoffer]: "Op de grond, of op onze benen, heel ver."
Ik geef aan dat hij gezegd heeft dat hij heel zachtjes op en neer moest doen met de piel. [Slachtoffer] zegt: "Ja, want anders ging die piemel er natuurlijk vanaf." Ik vraag hoe [slachtoffer] wist dat hij zachtjes moest doen. [Slachtoffer] zegt: "Papa zei dat en als papa bij mij hard deed zei ik ook: "Zachtjes doen"."
Ik herhaal nog wat [slachtoffer] verteld had over de momenten dat de seksuele handelingen verricht werden en toen ze naar bed gingen om te slapen... [Slachtoffer] valt me in de rede en zegt: "En toen deden we dat even en toen gingen we slapen. Maar papa deed geen pyjama aan, alleen een onderbroek en ik een onderbroek, hetzelfde als papa en soms met een pyjama.
Tijdens het verhoor heb ik niet gezien dat er enige interactie tussen [slachtoffer] en zijn oma plaatsvond op de momenten dat door [slachtoffer] relevante informatie werd verstrekt."
4. een proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:
"Op maandag 3 januari 1999 (het hof leest: 2000) bevond ik mij met J.B. Lentink, brigadier van de regiopolitie Brabant-Noord, in de regiekamer van de kinderverhoorstudio in het hoofdbureau van politie te Eindhoven. In de kinderverhoorstudio werd op dat moment het verhoor afgenomen van: [slachtoffer] (het hof begrijpt dat bedoeld wordt [slachtoffer]), geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats]. Vanuit de regiekamer hadden wij zicht op het verhoor. De oma van [slachtoffer], [betrokkene 1], was bij het verhoor aanwezig. Wij hebben geen interactie waargenomen tussen [slachtoffer] en zijn oma bij terzake dienende informatieverstrekking."
5. een proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [getuige 1]:
"Ik ben als assistent-bedrijfsleidster werkzaam bij Hotel Campanile, gevestigd te Eindhoven. U vraagt mij of wij de laatste maanden een kamer hebben verhuurd aan [verdachte]. Ik kan u verklaren dat [verdachte] meerdere malen in het hotel heeft verbleven. Uit het gastenboek blijkt dat [verdachte] van 20 mei 1999 tot 26 mei 1999, van 29 mei 1999 tot 3 juni 1999, van 4 juni 1999 tot 7 juni 1999 en van 7 juli 1999 tot 15 juli 1999 in het hotel een kamer heeft gehuurd. In zijn gezelschap verbleef een jongen van ongeveer 5 jaar. Volgens [verdachte] zou dit zijn zoon zijn."
6. een proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [getuige 2]:
"Ik drijf samen met mijn man het Motel Steensel te Steensel. U vraagt mij of ik kan nagaan of wij [verdachte] als gast in ons motel hebben gehad. Ik weet dat [verdachte] bij ons in het motel heeft verbleven. De eerste maal was in de eerste of de tweede week van onze vakantie; wij zijn 22 juli 1999 op vakantie gegaan. Het motel was in die tijd gewoon open. Van het personeel en later ook uit eigen waarneming weet ik dat hij, [verdachte], in het motel heeft verbleven met een ongeveer vijfjarig zoontje."
7. een proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van [getuige 3]:
"Ik ben werkzaam in het motel Eindhoven. U vraagt mij of wij de laatste maanden een kamer hebben verhuurd aan [verdachte]. Uit de computer blijkt dat [verdachte] diverse malen een kamer heeft gehuurd. Verder zie ik in de opgemaakte rekeningen dat er op de eerste factuur korting wordt gegeven voor het ontbijt. Die korting wordt gegeven als men een jong kind bij zich heeft.
Uit de facturen blijkt dat [verdachte] de navolgende dagen/perioden in het hotel heeft verbleven:
- aankomst op 15 juli 1999vertrek op 25 juli 1999
- aankomst op 25 juli 1999vertrek op 26 juli 1999
- aankomst op 29 juli 1999vertrek op 30 juli 1999
- aankomst op 9 augustus 1999vertrek 10 augustus 1999."
8. een proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven, als verklaring van verdachte:
"Ik ben de natuurlijke vader van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1994. Ik heb [slachtoffer] in de periode van ongeveer 25 februari 1999 tot september 1999 verzorgd. Ik heb een poosje op de [a-straat] in [plaats] gewoond. De woning in de [a-straat] was een wat hogere flat."
9. de verklaring van verdachte, ter terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2002 afgelegd, inhoudende, zakelijk weergegeven:
"Ik ben in september 1999 op verdenking van deelname aan drugstransporten in Tilburg aangehouden. In de daaraan voorafgaande maanden heb ik met [slachtoffer] rondgereisd. Gedurende het laatste half jaar voor mijn detentie was [slachtoffer] bij mij. Ik had toen geen vaste woon- of verblijfplaats en ik woonde met [slachtoffer] in hotels en motels en in vakantiehuisjes.
Het kan wel kloppen dat [slachtoffer] vanaf ongeveer maart 1999 tot september 1999 onder mijn hoede heb gehad.
Toen [slachtoffer] bij mij verbleef heb ik gedurende korte tijd in een flatwoning aan de [a-straat] gewoond. Ik heb een aantal keren in Motel Steensel gelogeerd. [Slachtoffer] was daar dan ook.
Ook heb ik verschillende keren met [slachtoffer] in het Campanile Hotel in Eindhoven gelogeerd. Het is juist dat ik ook wel eens, toen [slachtoffer] bij mij was, heb gelogeerd in het Van der Valk Hotel Eindhoven."
7. Bij de afwijzing van de verzoeken tot primair het horen van de minderjarige [slachtoffer] als getuige en subsidiair het inschakelen van een deskundige teneinde de betrouwbaarheid te laten toetsen van de door de minderjarige in de verhoorstudio afgelegde verklaring heeft het Hof op zichzelf de juiste maatstaf gehanteerd, namelijk het noodzaak-criterium (artikel 328 jo Pro. artikel 315, 316 en 415 Sv). Het middel stelt de vraag aan de orde of deze afwijzing echter niet strijdig is met artikel 6 lid Pro 1, lid 2, lid 3 sub b en sub d EVRM.
8. Bij arrest van 1 februari 1994, NJ 1994, 427 (r.o. 6.3.3 onder (ii) slot) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in gevallen waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon te (doen) ondervragen die een de verdachte belastende verklaring tegenover de politie heeft afgelegd, artikel 6 EVRM Pro niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van een dergelijke in het proces-verbaal van politie verwerkte verklaring, mits zo'n verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. In zijn arrest van 14 april 1998, NJ 1999, 73 heeft de Hoge Raad bepaald dat de kwalificatie "in belangrijke mate" aldus moet worden begrepen dat reeds voldoende is dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Als die betrokkenheid - aldus de Hoge Raad - dus in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen, staat artikel 6 EVRM Pro niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van zo'n - de verdachte belastende - verklaring.(1) In zijn uitspraak van 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist.(2)
9. Door het gebruik voor het bewijs van de onder 1, 2 en 4 tot en met 9 opgenomen bewijsmiddelen heeft het Hof kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking willen brengen dat de betrokkenheid van verdachte bij de hem tenlastegelegde ontucht met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd, wordt bevestigd door en in voldoende mate steun vindt in deze door het Hof gebruikte bewijsmiddelen. In het bijzonder heeft het Hof in zijn arrest daarbij gewezen op de verklaring van de grootmoeder (van moeders zijde) van de minderjarige [slachtoffer] zoals door het Hof opgenomen als het eerste bewijsmiddel. In deze verklaring geeft de grootmoeder van de minderjarige [slachtoffer] weer, wat haar kleinzoon haar over seksueel misbruik door zijn vader heeft verteld en beschrijft zij de non-verbale communicatie tussen haar kleinzoon en haarzelf op dat moment.
10. In enkele recente uitspraken heeft het EHRM zich uitgelaten over de vraag wanneer bij zaken van seksueel misbruik van minderjarigen, waarin - zoals in het onderhavige geval - het enige directe bewijs van seksueel misbruik bestaat in de verklaring van het slachtoffer, nog aan de eisen wordt voldaan die voortvloeien uit het bepaalde in art. 6 EVRM Pro en wel in het bijzonder art. 6 lid 3 sub d EVRM Pro in geval er aan de zijde van de verdediging geen gelegenheid is geweest het slachtoffer te ondervragen. In de Duitse zaak die uiteindelijk leidde tot EHRM 20 december 2001, NJ 2002, 435, m.nt. Sch (P.S. tegen Duitsland)(3) was de klager, een muziekleraar, in eerste aanleg veroordeeld wegens seksueel misbruik van een achtjarig meisje tijdens de muziekles. De veroordeling in eerste aanleg was gebaseerd op de verklaring van de moeder over hetgeen haar dochter haar verteld had, het gedrag van haar dochter vlak na het gewraakte gebeuren en het karakter van de dochter in het algemeen, en op de verklaring die was afgelegd door de politiefunctionaris die het meisje een dag na het gewraakte gebeuren had gehoord. Deze veroordeling hield stand in hoger beroep. De appèlrechter gebruikte voor het bewijs de verklaring van de moeder, die van de politiefunctionaris en het rapport van een psychologe waarin verslag werd gedaan van de betrouwbaarheid van de door het meisje afgelegde verklaring. Deze gang van zaken kon de Straatsburgse toets aan artikel 6 EVRM Pro niet doorstaan(4). Het EHRM overwoog, voor zover hier van belang, als volgt:
"9. Where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (...). Accordingly, the Court has held in a previous case that there was a violation of Article 6 § 1, taken together with Article 6 § 3 (d), noting that "in convicting the applicant in the instant case [a sexual offence on a minor] the domestic courts relied solely on the statements made in the United States before trial and that the applicant was at no stage in the proceedings confronted with his accusers" (see the A.M. v. Italy judgment, no. 37019/97, 14 December 1999, § 26, 28).
10. In the present case, the applicant was convicted of having sexually abused S., an eight-year-old girl.
11. The Court notes that at no stage of the proceedings has S. been questioned by a judge, nor did the applicant have any opportunity of observing the demeanour of this witness under direct questioning, and thus from testing her reliability (...).
12. At first instance, the District Court, in its decision of 10 January 1994, relied on the statements made by S.'s mother, who had given evidence concerning her daughter's account of the events and her behaviour on 29 April 1993 as well as her character in general, and of the police officer who had questioned the girl shortly after the offence in April 1993.
The District Court decided not to hear S. in order to protect her personal development as, according to her mother, she had meanwhile repressed her recollection of the event and would seriously suffer if reminded thereof.
13. Organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of juvenile witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reasons given by the District Court, in its judgment of 10 January 1994, for refusing to question S. and dismissing the applicant's request for an expert opinion are rather vague and speculative and do not, therefore, appear relevant.
14. The Regional Court, aware of the shortcomings in the taking of evidence, ordered a psychological expert opinion on S.'s credibility which was eventually prepared in October 1994, i.e. one and a half years after the relevant events. The girl was again not heard in court on account of her parents' refusal, which was motivated by the possible risk to her health. In addition to the evidence available at first instance, the Regional Court had at its disposal an expert opinion on S.'s credibility. However, considering the delay of about eighteen months between the event in question and the preparation of this opinion, the Court finds that in the present circumstances, the procedure followed by the judicial authorities cannot be considered as having enabled the defence to challenge the evidence of S., reported in court by third persons, one of them a close relative.
15. Finally, the information given by the girl was the only direct evidence of the offence in question and the domestic courts based their finding of the applicant's guilt to a decisive extent on S's statements. (...).
16. In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial."
11. Het voorgaande maakt niet onvermijdelijk, dat een minderjarige in een zaak van seksueel misbruik wordt gehoord. Dat blijkt uit EHRM 2 juli 2002, nr 34209/96 (S.N. tegen Zweden)(5). Dit arrest betrof de veroordeling door een Zweedse rechter wegens misbruik van een tienjarige jongen. Het eerste verhoor van de jongen, dat geschiedde in het bijzijn van de ouders van de jongen door een in het horen van slachtoffers van seksuele delicten ervaren politieman, was opgenomen op videoband. Tijdens het proces werd de jongen opnieuw door die politieman gehoord. Dit verhoor werd op geluidsband opgenomen. Tevoren had verdachtes raadsman gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid op te geven waarover de jongen moest worden ondervraagd. Hij had ervan afgezien het tweede verhoor bij te wonen omdat de raadsman van de jongen niet aanwezig kon zijn en hij als raadsman van verdachte er mee instemde dat het verhoor, hoewel hij het bij afwezigheid van de raadsman van het slachtoffer niet kon bijwonen, niet werd uitgesteld. Toch vroeg hij niet het verhoor op videoband op te nemen. Tijdens het proces vroeg hij nimmer om het slachtoffer te mogen ondervragen. Wel werden tijdens het proces de videoband en de geluidsband afgedraaid en kon de verdediging de juistheid van de verklaringen van het slachtoffer en diens geloofwaardigheid aanvechten. Dat leidde er toe dat een deel van hetgeen de verdachte was tenlastegelegd niet bewezen werd geacht.
12. Bij de beoordeling van de klacht dat het uit art. 6 EVRM Pro voortvloeiende recht de minderjarige, die als getuige optrad, als zodanig te kunnen ondervragen was geschonden, neemt het EHRM als uitgangspunt:
"47. The Court has had regard to the special features of criminal proceedings concerning sexual offences. Such proceedings are often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly confronted with the defendant. These features are even more prominent in a case involving a minor. In the assessment of the question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial, account must be taken of the right to respect for the private life of the perceived victim. Therefore, the Court accepts that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise of the rights of the defence."
13. De bijzonderheden van het onderhavige geval - het opnemen van de verhoren en het afspelen daarvan ter zitting, zodat de raadsman van verdachte opmerkingen over die verhoren kan maken (welke ook resultaat hebben gehad), de deskundigheid van de verhorende ambtenaar, en (mogelijk) de proceshouding van verdachtes raadsman - brengen mee, dat het Hof in het onderhavige geval - anders dan in de Duitse zaak - geen schending van art. 6 EVRM Pro aanneemt. Het EHRM meent dat er in voldoende mate voor was gezorgd dat de verklaringen van het slachtoffer door de verdediging in het proces tegen het licht konden worden gehouden.
14. Zetten we de uitspraak van het Hof in de onderhavige zaak af tegen die van het EHRM in de Duitse zaak, dan kan de uitspraak van het Hof geen stand houden. In geen enkel stadium van de procedure heeft de verdediging immers de gelegenheid gehad om het slachtoffer te ondervragen, terwijl het bewijs "to a decisive extent" rust op de verklaring van het slachtoffer omdat deze het enige directe bewijs is van het seksueel misbruik(6). De enige die nog iets over het seksuele misbruik verklaart is de grootmoeder van het slachtoffer, die verklaart over hetgeen haar kleinzoon haar daarover heeft verteld en welk gedrag haar kleinzoon daarbij liet zien. Maar dat is een verklaring van "a close relative" waaraan het EHRM vanwege de nauwe band tussen slachtoffer en getuige niet al te veel waarde lijkt te willen toekennen (rov. 14 slot).
15. De vraag is dus of - zoals in de Zweedse zaak - voldoende maatregelen zijn getroffen om de inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging acceptabel te maken. Als één van die maatregelen kan worden gezien dat het verhoor van het slachtoffer is afgenomen overeenkomstig de richtlijnen die het College van Procureurs-Generaal daarvoor heeft opgesteld en dat dit op videoband is opgenomen. Maar daar staat tegenover dat verdachtes raadsman - anders dan in de Zweedse zaak - uitdrukkelijk heeft gevraagd het minderjarige slachtoffer door de rechter-commissaris te doen horen en dit verhoor te mogen bijwonen. Tenslotte heeft het Hof niet - ter compensatie van de inbreuk op het ondervragingsrecht - de videoband ter zitting doen afspelen(7) opdat verdachtes raadsman in de gelegenheid werd gesteld zwakheden in de verklaring van het slachtoffer aan te wijzen of de aandacht te vestigen op punten die in de ogen van de verdediging aan de geloofwaardigheid van die verklaring doen twijfelen. Daarbij merk ik op dat de transcriptie van het verhoor daartoe reeds daarom niet voldoende gelegenheid biedt omdat het geen letterlijke weergave van het verhoor is maar een zakelijke samenvatting. Ik meen dan ook dat de beslissing van het Hof in de onderhavige zaak de toets aan art. 6 EVRM Pro, in het bijzonder aan art. 6 lid 3 sub Pro d, niet kan doorstaan.
16. Het middel slaagt.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie ook HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 m.nt. Kn, HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827, alsmede HR 18 juni 2002, nr. 01895/01, NJB 2002, afl. 32, p. 1625-1626, nr. 116.
2 Weliswaar heeft de Hoge Raad deze laatste eis niet expliciet gesteld in zijn uitspraak van 11 juni 2002, NJ 2002, 459, maar dat behoeft op zichzelf niet mee te brengen dat deze eis niet meer gesteld wordt. In het cassatiemiddel in laatstgenoemde uitspraak werd namelijk wel expliciet gesteld dat de verdachte de verklaringen van de slachtoffers had betwist. De Hoge Raad stelde vervolgens vast dat de door de slachtoffers afgelegde verklaringen in voldoende mate werden bevestigd door ander bewijsmateriaal. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen bleek van een patroon van handelen van de verdachte. Zie ook het commentaar van Kelk en Kool in DD 33 (2003), p. 84-88. Vgl. voorts rov. 3.5. van HR 25 juni 2002, nr. 00778/01.
3 Zie ook A.M. tegen Italië, EHRM 14 december 1999, Appl. no. 37019/97
4 Ik vraag mij af of HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 nog wel met dit arrest te verenigen valt.
5 Zie voor een samenvatting NJCM-bulletin 2003, nr. 1, p. 86-87.
6 Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Keijzer bij HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827 maak ik op dat in die zaak naast de verklaringen van de minderjarige slachtoffers nog wel enig ander direct bewijs aanwezig was en daarom de beslissing van het Hof dat de bewezenverklaring voldoende steun vond in andere bewijsmiddelen als "niet onbegrijpelijk" in stand kon blijven. Zo ook in HR11 juni 2002, NJ 2002, 459 en HR 25 juni 2002, 00778/01, LJN AD9964
7 Vgl. de noot van Schalken onder EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101 (Lucà)