Conclusie
Nr. C01/324
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 14 februari 2003
Conclusie inzake:
Beheersmaatschappij Highway B.V.
tegen:
Eccere Holdco B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Deze zaak gaat uitsluitend over de vraag of eiseres tot cassatie, Highway, ontvankelijk is in haar beroep in cassatie dat zij heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 juni 2001.
1.2 Bij exploit van dagvaaring van 28 september 2001 heeft Highway verweerster in cassatie, Eccere, gedagvaard tegen de terechtzitting van de Hoge Raad van 2 november 2001 teneinde "tegen voormeld vonnis te horen aanvoeren nadere bij herstelexploit aan te zeggen middelen van cassatie".
1.3 Highway heeft de zaak niet op de rolzitting van 2 november 2001 aangebracht.
1.4 Onder de aanzegging dat Highway in haar dagvaarding heeft verzuimd de middelen te omschrijven en dat zij dit verzuim herstelt door Eccere opnieuw op te roepen tegen een nieuwe rechtsdag, heeft Highway bij exploit van 31 oktober 2001 Eccere opgeroepen tegen 16 november 2001. In dit tweede exploit worden drie cassatiemiddelen tegen het bestreden arrest aangevoerd.
In haar toelichting heeft Highway aangevoerd dat de wijze van handelen nodig was omdat zij op het allerlaatste moment besloot alsnog beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest van het hof .
1.5 Eccere heeft bij antwoord geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Highway in haar cassatieberoep. Daartoe heeft Eccere gesteld dat de cassatiedagvaarding "te elfder ure" is uitgebracht en dat daarin "kennelijk opzettelijk" geen middelen zijn opgenomen. Zulks kan, aldus Eccere, niet worden hersteld - zakelijk weergegeven - door middel van een herstelexploit. Dat exploit is bovendien ruimschoots na het verstrijken van de cassatietermijn uitgebracht en daarenboven ook niet uitgebracht met bekwame spoed, te weten binnen 14 dagen na de oorspronkelijke, niet aangebrachte dagvaarding(2).
1.6 Partijen hebben het debat om redenen van proceseconomie thans beperkt tot de ontvankelijkheid van Highway. Indien en voor zover Highway in cassatie kan worden ontvangen, zullen partijen verder procederen over de hoofdzaak(3).
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Op deze zaak is het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht van toepassing. Het hierna besprokene geldt zowel onder het oude als onder het huidige recht.
2.2 Art. 407 lid 2 Rv Pro. bevat het voorschrift dat de cassatiedagvaarding "de omschrijving van de middelen, waarop het beroep steunt" moet behelzen(4). Ingevolge art. 419 lid 1 Rv Pro. bepaalt de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek (uitsluitend) tot deze, in de dagvaarding aangevoerde gronden voor cassatie(5).
De strekking van art. 407 lid 2 Rv Pro. is dat uit het middel zowel voor de rechter als voor de wederpartij kenbaar moet zijn waarover in cassatie de strijd gaat(6).
2.3 Een cassatiedagvaarding behoort alle middelen waarop het beroep steunt, te bevatten en wel volledig(7). Indien in de dagvaarding enig middel ontbreekt, leidt dit in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de eiser in zijn beroep(8).
2.4 Aan deze hoofdregel werd vastgehouden in een zaak waarin door een vergissing een essentieel deel van het cassatiemiddel uit de dagvaarding was weggevallen. De eiser tot cassatie verzocht na de conclusie van antwoord bij "conclusie" rectificatie van de dagvaarding voorzover daarin "door een tikfout een gedeelte van het cassatiemiddel" was "weggelaten". De Hoge Raad oordeelde echter bij arrest van 4 maart 1977, NJ 1977, 520 m.nt. WHH dat de dagvaarding niet voldeed aan de eis van art. 407 lid 2 Rv Pro. (oud) daar zij niet een omschrijving van het middel waarop het beroep steunde, bevatte.
De Hoge Raad overwoog:
"dat immers, ook na kennisneming van het bestreden arrest, uit de dagvaarding niet kan worden opgemaakt, in welk opzicht door de in de dagvaarding aangehaalde overwegingen het recht zou zijn geschonden of verkeerd toegepast of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen niet zouden zijn in acht genomen; dat dit gebrek, dat niet kan worden goedgemaakt door een aanvulling van de dagvaarding bij conclusie naar aanleiding van een opgeworpen exceptie, tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep moet leiden".
2.5 Heemskerk constateert in zijn noot onder dit arrest dat de Hoge Raad het "gebrek" in de dagvaarding hier niet heeft getoest aan de maatstaf van art. 94 Rv Pro. oud en dat dit gebrek dus meer als een materieel gebrek dan als een vormverzuim wordt gezien. Volgens Heemskerk moet worden onderscheiden tussen het verbeteren en aanvullen van middelen en het herstellen van misstellingen en kennelijke vergissingen in de middelen. Het eerste is in beginsel niet mogelijk(9).
2.6 Als een voorbeeld van het tweede kan het toestaan door de Hoge Raad worden gezien van aanvullingen en correcties in het bij de cassatiedagvaarding geformuleerde middel bij akte tijdens pleidooi waartegen de verweerder in cassatie geen bezwaar heeft gemaakt. De Hoge Raad beoordeelde in dat geval het middel met inachtneming van de toegestane aanvullingen en correcties(10).
2.7 In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 1981, NJ 1983, 229 m.nt. WHH ontbrak bij de betekening van de cassatiedagvaarding op de laatste dag van de cassatietermijn, de laatste bladzijde van deze dagvaarding en werd de bladzijde eerst vijf dagen later - met inbegrip van een weekend - bij herstelexploit betekend aan de verweerder in cassatie. Naar het oordeel van de Hoge Raad waren door de eiser tot cassatie geen omstandigheden(11) aangevoerd op grond waarvan hier zou moeten worden afgeweken van het beginsel dat aanvulling of uitbreiding van de voorgestelde middelen na het verstrijken van de termijn voor het cassatieberoep niet kan worden toegelaten(12).
2.8 Het aanvoeren van middelen na het verstrijken van de termijn voor het cassatieberoep wordt dus gelet op art. 407 lid 2 en Pro 419 Rv. alleen toegestaan indien daarvoor bijzondere omstandigheden worden aangevoerd(13).
2.9 Een dergelijke bijzonder omstandigheid deed zich voor in de zaak die werd beslist in het arrest van 25 mei 1979, NJ 1979, 515. Daarin heeft de Hoge Raad de eisers tot cassatie gelegenheid gegeven om desgewenst nog andere middelen van cassatie aan te voeren omdat zij binnen de voor het instellen van beroep in cassatie gestelde termijn alleen de beschikking hadden over een "Extract uit de minuten berustende ter griffie van het Hof te Amsterdam"(14) en de grosse van het arrest hen eerst na het verstrijken van de cassatietermijn had bereikt(15).
2.10 Een late afgifte van het te bestrijden arrest was in 1986 eveneens de aanleiding voor een cassatieadvocaat om de cassatiedagvaarding zonder middelen te laten uitbrengen aangezien hij het afschrift pas op de dag waarop de cassatietermijn verstreek ontving. De Hoge Raad verklaarde in zijn arrest van 10 oktober 1986, NJ 1987, 122 het beroep ontvankelijk omdat het toen nog resterende deel van de cassatietermijn zo kort was dat aanvaard moet worden dat de Staat onvoldoende tijd heeft gehad om binnen de cassatietermijn middelen van cassatie te formuleren (rov. 3). De Hoge Raad overwoog:
"Onder die omstandigheden brengt een redelijke wetstoepassing mede dat de Staat in zijn beroep kan worden ontvangen, nu het cassatieberoep is ingesteld bij een binnen de cassatietermijn uitgebracht exploot, dat slechts in zoverre niet aan de eisen van art. 407 Rv Pro voldoet dat daarin geen gronden van cassatie zijn aangevoerd, terwijl in dat exploot is aangegeven dat de Staat daartoe niet in staat was door het ontbreken van afschrift van het bestreden arrest, doch dat die gronden binnen de korte tijd, te weten binnen 14 dagen, alsnog bij exploot zouden worden aangevoerd, hetgeen ook is gebeurd."(16)
2.11 Mede uit de rechtspraak naar aanleiding van de regel dat een beroepschrift de gronden moet bevatten waarop het beroep rust (art. 429o Rv. oud) kan worden geconcludeerd dat niet als bijzondere omstandigheid kan gelden:
- tijdgebrek(17);
- wisseling van cassatieadvocaat(18);
- vakantie van de cassatieadvocaat, ook niet na voorafgaand overleg met een ambtenaar van de griffie van de Hoge Raad(19);
- ziekte van de procureur(20).
2.12 Highway stelt nu dat het cassatieberoep dat bij dagvaarding zonder omschrijving van middelen is ingesteld, ontvankelijk is, omdat na het verstrijken van de cassatietermijn bij herstelexploit alsnog middelen zijn aangevoerd. Het ontbreken van middelen in een cassatiedagvaarding, aldus Highway, moet ook onder het hier toepasselijke, vóór 1 januari 2002 geldende recht worden aangemerkt als een "gebrek" dat bij exploit kan worden "hersteld", mits dit exploit wordt uitgebracht vóór de roldatum waartegen is aangezegd(21).
2.13 Deze stelling faalt op verschillende elkaar opvolgende gronden.
2.14 Allereerst gaat het niet om een correctie van ondergeschikte aard van een tijdig aangevoerd middel, maar om het na het verstrijken van de cassatietermijn voor het eerst aanvoeren van middelen tegen het bestreden arrest. Deze omstandigheid doet in een geval als het onderhavige de zaak al onmiddellijk stranden op art. 407 Rv Pro.
2.15 Dat de cassatiemiddelen van Highway niet eerder konden worden aangevoerd wordt niet beargumenteerd door het aanvoeren van een bijzondere omstandigheid. Het op het allerlaatst besluiten dat men toch cassatieberoep wenst in te stellen, kan niet als een bijzondere omstandigheid worden aangemerkt.
2.16 Een herstelexploit kan slechts dienen om gebreken in de dagvaarding te herstellen
die met nietigheid zijn bedreigd dan wel om andere processuele verzuimen te herstellen. Daarvan is in deze zaak geen sprake. Het ontbreken van middelen in (het exploit van) de cassatiedagvaarding leidt volgens vaste rechtspraak tot niet-ontvankelijkheid, evenals overigens het intrekken van middelen tijdens de instantie(22).
2.17 Ook al zou een herstelexploit mogen worden uitgebracht, in deze zaak is de cassatiedagvaarding welbewust uitgebracht op de laatste dag van de cassatietermijn onder de aankondiging dat op een later tijdstip middelen zullen worden ingediend. Voor dergelijke opzettelijke 'fouten' dient het herstelexploit niet(23).
2.18 En ten slotte: herstel in de vorm van het alsnog aanvullen van de gronden van cassatie dient met bekwame spoed, dat wil zeggen binnen veertien dagen te rekenen vanaf de laatste dag van de cassatietermijn, bij exploit te geschieden. Een termijn van vier weken, zoals hier, valt daar ruimschoots buiten.
3 . Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Highway in haar cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Voor de vaststaande feiten in deze zaak kan worden verwezen naar het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 december 1999 onder 1.1 t/m 1.6, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 1 van het bestreden arrest). Het vonnis van de rechtbank bevindt zich alleen in het B-dossier. Het materiële geschil gaat over de totstandkoming van een koopovereenkomst t.a.v. onroerend goed waarbij de verkoper (Eccere) aan de koper (Highway) o.m. zou hebben verzuimd mede te delen dat een ondergrondse opslagtank met olie in het gekochte aanwezig was.
2 Zie ook de s.t. mr. Van Staden ten Brink/Perquin onder 12 en 13.
3 Zie de s.t. van mr. Meijer onder 1 en die van mr. Van Staden ten Brink/Perquin onder 4.
4 De tekst van het huidige art. 407 lid 2 verwijst Pro naar het nieuwe art. 111, tweede lid onder d dat bepaalt dat het exploot van een dagvaarding "de eis en de gronden daarvan" dient te vermelden.
5 Veegens/Korthals Altes/Groen (1989), nrs. 132 en 134-135; Burgerlijke rechtsvordering (oud), Korthals Altes, art. 407, aant. 2 (nieuw: aant. 3); Vademecum BPr (Wackie Eysten), par. 80.1.2. Zie over de aan een cassatiemiddel te stellen eisen mijn conclusie vóór HR 22 september 2000, NJ 2000, 632 (onder 2.3-2.5). Zie ook A.E.B. ter Heide, TCR 2001, blz. 77-83 met verdere gegevens.
6 Zie HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 m.nt. WFP; HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 m.nt. WHH; HR 8 juli 1981, NJ 1983, 229 m.nt. WHH.
7 Zie ook Heemskerk in zijn noot onder NJ 1983, 229. De strekking van art. 407 lid 2 Rv Pro. (oud) was dat uit het middel zowel voor de cassatierechter als voor de wederpartij kenbaar moet zijn waarover in cassatie de strijd gaat. Zie HR 14 mei 1976, NJ 1976, 550 m.nt. WFP; HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 m.nt. WHH; HR 8 juli 1981, NJ 1983, 229 m.nt. WHH.
8 Zie bijv. HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 m.nt. WHH.
9 Zie in deze zin ook Veegens/Korthals Altes/Groen (1989), nr. 135, blz. 255; Burgerlijke rechtsvordering (oud), Korthals Altes, art. 407, aant. 2 (nieuw: aant. 3) met verdere verwijzingen: "Kleine gebreken in de dagvaarding mag men herstellen, wezenlijke gebreken daarentegen niet".
10 HR 24 juni 1977, NJ 1978, 65 m.nt. WFP.
11 In de conclusie van A-G Ten Kate werd verwezen naar de toenmalige rechtspraak in rekestzaken waar de betrokken partij een nadere termijn wordt gegund i.v.m. het te laat ter beschikking komen van de volledige tekst van de te bestrijden uitspraak of van een p.-v. Heemskerk voegt daarin in zijn noot nog andere uitspraken toe.
12 Een zelfde beslissing is gegeven voor een rekestzaak in bijv. HR 29 januari 1988, NJ 1988, 440.
13 Zie voor een beroep in cassatie tegen beschikkingen op rekest HR 20 april 1979, NJ 1980, 156; HR 25 september 1981, NJ 1982, 451 en 452 m.nt. WHH onder nr. 452; HR 22 oktokber 1982, NJ 1982, 645; HR 21 september 1984, NJ 1985, 214; HR 27 september 1991, NJ 1991, 786; HR 13 maart 1992, NJ 1992, 375; HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 2. Zie ook A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie vóór NJ 1985, 214 (onder 7); mijn conclusie van 18 december 2002 in de zaak RNA c.s./VEB c.s. (R02/045; OK 104) onder 4.4; A-G Langemeijer in zijn conclusie (onder 2.4) vóór HR 30 november 2001, JOL 2001, 705 met verdere gegevens.
14 Dit "extract" had betrekking op een gedeelte van een audiëntieblad waaruit bleek dat het bij pleidooi (in cassatie) overgelegde arrest op 29 juni 1978 in het openbaar was uitgesproken en hoe de zetelende kamer op die dag was samengesteld.
15 Voor het geval de eisers daartoe wilden overgaan, heeft de HR toen bepaald dat zij binnen zes weken zijn arrest met de aan te voeren middelen aan de verweerder bij deurwaardersexploot moesten betekenen, met aanzegging van de in het dictum aangeduide rolzitting waarop zij die middelen zouden aanvoeren.
16 Korthals Altes juicht dit arrest toe, maar vraagt zich af hoeveel dagen voldoende kunnen worden geacht om binnen de cassatietermijn middelen te formuleren. Zie Burgerlijke rechtsvordering (oud), art. 407, aant. 2 (nieuw: aant. 3).
17 Zie HR 9 december 1988, NJ 1989, 262.
18 Vgl. HR 28 januari 1983, RvdW 1983, 40 (rov. 3.3 en 3.4).
19 Vgl. HR 8 juli 1987, NJ 1988, 105; HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 2: onvoldoende is dat de advocaat die het beroepschrift deed indienen wegens zijn vakantie niet in staat was zijn bezwaren te formuleren.
20 Vgl. HR 29 januari 1988, NJ 1988, 856 m.nt. WHH (rov. 3.2): "niet voldoende dat de procureur die het aanvankelijke beroepschrift heeft ingediend, door ziekte niet in staat was grieven te formuleren. Ook een korte beroepstermijn moet immers worden geacht mede op de mogelijkheid van gebeurtenissen van deze aard te zijn afgestemd. Het zou dan ook niet stroken met de rechtszekerheid die met een zodanige termijn is beoogd".
21 Dit betoog wordt herhaald bij repliek: "Het lijdt geen twijfel dat het door Highway uitgebrachte herstel-exploit voldoet aan het bepaalde in de artikelen 92 en 93 Rv. (oud) èn in art. 120 Rv Pro. (nieuw), dat met dit herstel-exploit de nietigheid van de initiële dagvaarding correct is hersteld en dat Highway mitsdien ontvankelijk is in haar beroep in cassatie" (zie onder 4).
22 Zie mijn conclusie van 20 december 2002 inzake BMW/Deenik (nr. 16.161; C95/315) onder 2.1 met verdere gegevens.
23 H.J. Snijders in zijn noot onder de arresten NJ 2002, 31-34: "herstelexploiten zijn niet zijn weggelegd voor pseudo-slimbo's".