Conclusie
Nr. 02268/02
Mr Machielse
Zitting 25 maart 2003
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 17 april 2002 voor het misdrijf van art. 140 Sr Pro (feiten 1 en 3), voor het medeplegen van een accijnsmisdrijf (feit 2) en voor het medeplegen van het opzettelijk inbreuk maken op andermans auteursrecht (feit 4) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren.
2. Mr A.H. Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een schriftuur ingezonden houdende zes middelen van cassatie. Op 3 februari 2003 heeft mr Baumgardt nog een schriftelijke nadere toelichting op de middelen 3 en 4 aan de Hoge Raad doen toekomen.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het onder 1 tenlastegelegde feit onvoldoende duidelijk is omschreven.
Aan verdachte is onder 1 - na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg - tenlastegelegd dat hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 april 1999 tot en met 25 september 2000
te Rotterdam en/of te Noordwijk en/of te Volendam en/of te Beverwijk en/of te Eindhoven en/of te Werkendam en/of te Raamsdonkveer en/of te Meerkerk en/of te Poederoijen, gemeente Zaltbommel en/of te Reeuwijk en/of te Ter Aar, in elk geval (elders) in Nederland
als leider en/of oprichter heeft deelgenomen aan een organisatie, te weten een samenwerkingsverband tussen verschillende personen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven;
- artikel 5 lid 1 onder Pro b Wet op de accijns: het (telkens) opzettelijk voorhanden (doen) hebben van hoeveelheden accijnsgoederen, te weten flessen alcoholhoudende drank en/of sigaretten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing waren betrokken en/of
- artikel 417 Wetboek Pro van Strafrecht: een gewoonte maken van het plegen van opzetheling, immers heeft de organisatie, dan wel een of meer daarbij betrokken personen sigaretten en/of alcoholhoudende drank verworven, voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl de organisatie dan wel een of meer daarbij betrokken/daarvan deeluitmakende personen ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die goederen wist(en) dat het door misdrijf verkregen goederen betrof, immers was het de organisatie bekend dat voornoemde goederen (telkens) niet overeenkomstig de regels (artikel(en) 38 en/of 39) genoemd in het Communautair Douanewetboek binnen het douanegebied van de Gemeenschap waren gebracht, (telkens) met het oogmerk de rechten bij invoer die van die goederen waren verschuldigd te ontduiken en/of
- artikel 44 Douanewet Pro: het (telkens) opzettelijk (via Duitsland) het douanegebied van de gemeenschap binnenbrengen van sigaretten en/of drank (telkens) in strijd met de/het artikel(en) 38 en/of 39 van het Communautair douanewetboek (telkens) met het oogmerk de rechten bij invoer die van die goederen waren verschuldigd te ontduiken, of de ontduiking daarvan te bevorderen;
Het beroep op nietigheid van de dagvaarding zag op het onderdeel 'een of meer daarbij betrokken/daarvan deeluitmakende personen'. De kring van personen zou aldus onaanvaardbaar ruim zijn getrokken en niet duidelijk zou zijn wie met de 'daarbij betrokken' personen worden bedoeld. Ook de bakker die brood levert aan de organisatie is volgens de advocaat bij de organisatie betrokken.
Het hof heeft in zijn arrest het verweer als volgt verworpen:
Een organisatie als bedoeld in artikel 140 van Pro het Wetboek van Strafrecht kent een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen met een bepaalde organisatiegraad, waarbij overigens niet noodzakelijk is dat steeds dezelfde personen bij alle handelingen die in het kader van de organisatie worden verricht betrokken zijn. In de tenlastelegging dient in het geval van een criminele organisatie het oogmerk (het plegen van misdrijven) slechts in zoverre te worden omschreven, zoals te dezen ook is geschied, dat duidelijk is met het plegen van welk soort misdrijven de organisatie zich inlaat, doch daarbij hoeft niet verwezen te worden naar concrete (eventueel reeds gepleegde, dan wel nog te plegen) misdrijven, noch behoeven de leden van de organisatie met naam of nadere omschrijving en functie genoemd te worden. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zullen vervolgens de structuur, de leden, hun rol en de activiteiten van de organisatie blijken.
Derhalve is het hof van oordeel dat de tenlastelegging een voldoende duidelijke en feitelijke omschrijving bevat van hetgeen de verdachte wordt verweten en derhalve voldoet aan de eisen van artikel 261 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Bij de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep is ook niet gebleken dat bij de verdachte daaromtrent enige onduidelijkheid bestaat.
3.2. Volgens de steller van het middel is deze verwerping ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft zich niet uitgelaten over de personen die wel bij de organisatie zijn betrokken maar daarvan geen deel uitmaken. Als zo een los verband met de organisatie niet nader wordt omschreven en als niet duidelijk is om welke personen het gaat is een deugdelijke verdediging volgens de steller van het middel niet mogelijk.
3.3. Verdachte is ervan beschuldigd dat hij als oprichter en leider heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk had. Een van die misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht was gewoonteheling. Uit de woorden van de tenlastelegging en het onderling verband van de samenstellende delen is af te leiden dat volgens de steller van de tenlastelegging de wetenschap van 'daarbij betrokken/daarvan deeluitmakende personen' aan de organisatie moet zijn toe te rekenen; de tenlastelegging vervolgt immers met 'immers was het de organisatie bekend'. Daaruit volgt reeds dat de bakker die brood levert aan de organisatie niet bedoeld kan zijn. Die leverancier is niet zodanig bij de organisatie betrokken dat zijn wetenschap heeft te gelden als die van de organisatie.
Volgens de Hoge Raad is slechts dan sprake van 'deelnemen' volgens art. 140 Sr Pro indien de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in evenvermeld artikel bedoelde oogmerk.(1) Ik kan mij niet voorstellen dat andere personen dan zij die aan deze eisen voldoen zodanig bij de organisatie betrokken kunnen zijn dat hun wetenschap aan die organisatie kan worden toegerekend. Voor zo een toerekening is een sterk raakvlak tussen persoon en organisatie nodig, zodat de kennis van de persoon geacht kan worden met de organisatie gedeeld te worden, daarin over te vloeien. Vandaar dat de woorden 'daarbij betrokken/daarvan deeluitmakende personen' geen twee te onderscheiden groepen personen aanduiden. De woorden betekenen 'daarbij betrokken en daarvan deeluitmakende personen'. Zo een wijze van uitdrukken is niet volstrekt ongewoon of onbegrijpelijk. Zo zal het voor iedereen duidelijk zijn dat als in een proces-verbaal staat vermeld dat de verdachte is verschenen vergezeld van zijn raadsman/advocaat, verdachte niet voorzien is geweest van een tweehoofdige rechtsbijstand. Ook is duidelijk dat niet bedoeld is dat de rechtshulpverlener óf raadsman is óf advocaat; hij is beide. Het hof heeft klaarblijkelijk de tenlastelegging in dezelfde zin opgevat. Zo een uitleg is niet onbegrijpelijk en staat niet op gespannen voet met de bewoordingen van de tenlastelegging.(2)
Het eerste middel faalt.
4.1. Het tweede middel betreft, naar ik aanneem, het bewijs van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten. Het middel voert aan dat een verweer, inhoudende dat de accijnswetgeving niet van toepassing is op partijen sigaretten die ten onrechte in verpakkingen waren gestoken die leken op die waarin Phillip Morris haar merksigaretten Marlboro en Marlboro Lights verpakt, onbeantwoord heeft gelaten.
4.2. Bewijsmiddelen 6, 7, 8 en 9 spreken van vondsten van miljoenen sigaretten op 25 september 2000 in loodsen te Reeuwijk, te Poederoijen, te Werkendam en te Ter Aar. Deze sigaretten waren niet voorzien van accijnszegels. Of de sigaretten al dan niet door Phillip Morris waren geproduceerd heeft het hof niet vastgesteld. Waarschijnlijk ís het overigens niet dat de sigaretten merkproducten waren nu de partijen werden betrokken van Russen, verborgen waren vervoerd en moesten worden omgepakt (bewijsmiddelen 2, 24).
Ik begrijp het middel aldus dat het verweer is gevoerd dat enkel van erkende producenten afkomstige en als zodanig geëtiketteerde en verpakte sigaretten tabaksproducten zijn in de zin van de accijnswetgeving.
4.3. Het hof heeft dat verweer niet afzonderlijk gepareerd. Dat was ook niet nodig omdat uit de bewijsvoering valt af te leiden dat het telkens om sigaretten ging die art. 29 van Pro de Wet op de accijns onder de tabaksproducten schaart waarover ingevolge art. 1 van Pro die wet accijns wordt geheven.
Ik weet niet wat ik er nog meer over zou moeten zeggen.
Het middel faalt.
5.1. Het derde middel klaagt, als ik het goed begrijp, primair over de behandeling van een bewijsverweer en subsidiair over de behandeling van een verzoek om prejuduciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.
In hoger beroep is als verweer gevoerd dat de Nederlandse accijnswetgeving niet op de sigaretten van toepassing is. Welke accijnswetgeving van toepassing is hangt volgens de verdediging af van de plaats waar de uitslag heeft plaatsgevonden. Volgens de advocaat in appel was dat ofwel het land van productie van de sigaretten (volgens hem Engeland) ofwel het land waar de invoer in de EG heeft plaatsgevonden, zijnde Duitsland, ofwel Engeland/Ierland, waarvoor de sigaretten bestemd waren.
Het hof heeft in de aanvulling op het verkort arrest dienaangaande het volgende overwogen:
Bewijsoverwegingen
De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat terzake van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten de Nederlandse accijnsbepalingen niet zijn geschonden, nu de uitslag (invoer) van de sigaretten niet hier te lande heeft plaatsgevonden, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt het verweer. Op grond van de bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de in de bewezenverklaring bedoelde accijnsgoederen door verdachte en anderen via Duitsland binnen de EG zijn gebracht. Wat de raadsman verder over de herkomst van die goederen heeft meegedeeld, acht het hof niet aannemelijk geworden. Ingevolge artikel 5, eerste lid en onder b, van de Wet op de Accijns is het niet toegestaan een accijnsgoed voorhanden te hebben dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken.
Blijkens artikel l, tweede lid, van de Wet op de Accijns wordt accijns verschuldigd terzake van de uitslag en van de invoer van tabaksprodukten. Artikel 2f van de Wet op de Accijns bepaalt dat als de uitslag mede wordt aangemerkt het in strijd met artikel 5 voorhanden Pro hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen in Nederland sigaretten voorhanden heeft gehad waarover nog geen accijns was geheven, zodat hij het in artikel 5 van Pro de Wet op de Accijns opgenomen verbod heeft overtreden. Zulks is ook overeenkomstig de toepasselijke communautaire voorschriften en noopt het hof niet tot het stellen van prejudiciële vragen.
Aldus heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de accijns in Nederland verschuldigd was.
De toelichting op het cassatiemiddel voert aan dat het oordeel van het hof dat de herkomst van de sigaretten onduidelijk zou zijn gelet op de resultaten van het FIOD-onderzoek onbegrijpelijk zou zijn.
5. 2. Deze klacht stuit af op de welbekende regel dat het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht, zonder dat hij van zijn oordeel over de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal in zijn uitspraak nadere rekenschap behoeft af te leggen. Op dit uitgangspunt zijn zowel wettelijke als enkele jurisprudentiële uitzonderingen aangebracht, op grond waarvan onder omstandigheden een nadere redengeving van de feitenrechter wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal.(3) Een en ander doet evenwel niet af aan hetgeen als uitgangspunt is vooropgesteld. Dat de verdediging de kwaliteit van het opsporingsonderzoek ophemelt noopt het hof niet tot een nadere redengeving waarom het zich bij de resultaten van dat opsporingsonderzoek wat betreft de herkomst van de sigaretten niet aansluit. Dat een partij sigaretten in België zou zijn ontvreemd, zoals nog eens in de nadere toelichting wordt benadrukt, vindt geen feitelijke grondslag in hetgeen het hof heeft vastgesteld.
Vervolgens stel ik de vraag aan de orde of de sigaretten en alcoholhoudende drank inderdaad, zoals het hof heeft aangenomen, aan de Nederlandse accijnsheffing waren onderworpen.
5.3.1. De wettelijke regelingen die deze materie beheersen zijn complex. Er is zowel Europese als nationale regelgeving van toepassing. In de eerste plaats verdient de Europese wetgeving de aandacht, meer bepaald Richtlijn 92/12/EEG van de Raad van 25 februari 1992 betreffende de algemene regeling voor accijnsprodukten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (PB L 76). Ik geeft eerst enige onderdelen uit de considerans weer:
Overwegende dat elke levering, elk voorhanden hebben met het oog op de levering of elk gebruik voor een zelfstandig bedrijf dan wel voor een publiekrechtelijk orgaan, welke plaatsvindt in een andere Lid-Staat dan die van de uitslag tot verbruik, aanleiding geeft tot verschuldigdheid van de accijns in die andere Lid-Staat;
(...)
Overwegende dat eveneens de accijns in het kader van nationale bepalingen in geval van inbreuk of onregelmatigheid moet worden geind door de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de inbreuk of de onregelmatigheid is begaan, door de Lid-Staat waar die is geconstateerd, of door de Lid-Staat van vertrek ingeval een zending niet in de Lid-Staat van bestemming is aangeboden;
Deze overwegingen, in onderling verband beschouwd, doen het vermoeden rijzen dat het de bedoeling was dat het voorhanden hebben met het oog op levering van accijnsgoederen in een andere staat dan die van de uitslag tot verbruik accijns verschuldigd doet worden in die andere staat, en dat de accijns bij inbreuken en onregelmatigheden ook kan worden geïnd door de Lid-Staat waar de inbreuk of onregelmatigheid is geconstateerd of zich heeft voorgedaan, of in de staat van vertrek als de lading niet op de plaats van bestemming in de EU arriveert.
5.3.2. Het eerste lid van artikel 3 van Pro de Richtlijn luidt als volgt:
1. Deze richtlijn is op communautair niveau van toepassing op de volgende produkten zoals die zijn omschreven in de desbetreffende richtlijnen:
- minerale oliën,
- alcohol en alcoholhoudende dranken,
- tabaksfabrikaten.
Artikel 4 geeft Pro enige begripsomschrijvingen, waaronder:
c) schorsingsregeling: belastingregeling die geldt voor de produktie, de verwerking, het voorhanden hebben en het verkeer van produkten onder schorsing van accijns;
Artikel 5 betreft Pro het moment waarop de accijnsproducten aan de accijns worden onderworpen:
1. De in artikel 3, lid 1, genoemde produkten worden aan accijns onderworpen bij de produktie ervan op het grondgebied van de Gemeenschap als omschreven in artikel 2 of Pro bij de invoer ervan in dit grondgebied.
Als "invoer van een accijnsprodukt" wordt beschouwd, de binnenkomst van dat produkt in de Gemeenschap, met inbegrip van de binnenkomst uit een gebied bedoeld in de uitzonderingen van artikel 2, leden 1, 2 en 3, of uit de Kanaaleilanden.
Wanneer dat produkt bij binnenkomst in de Gemeenschap onder een communautaire douaneregeling wordt geplaatst, wordt de invoer van dat produkt evenwel geacht plaats te vinden op het tijdstip waarop het aan de communautaire douaneregeling wordt onttrokken.
(...)
Artikel 6 geeft Pro een nadere regeling over het moment waarop de accijns verschuldigd wordt:
1. De accijns wordt verschuldigd bij de uitslag tot verbruik of bij het constateren van de tekorten die krachtens artikel 14, lid 3, aan accijnzen moeten worden onderworpen.
Als uitslag tot verbruik van accijnsprodukten wordt beschouwd:
a) iedere vorm van onttrekking, ook op onregelmatige wijze, aan een schorsingsregeling;
b) iedere fabricage, ook op onregelmatige wijze, van deze produkten buiten een schorsingsregeling;
c) elke invoer, ook op onregelmatige wijze, van deze produkten, wanneer deze produkten niet onder een schorsingsregeling worden geplaatst.
2. De voorwaarden voor verschuldigdheid en het toe te passen accijnstarief zijn die welke op het tijdstip van verschuldigd worden van kracht zijn in de Lid-Staat waar de uitslag tot verbruik of het constateren van tekorten plaatsvindt. De accijns wordt geheven en geind op de door elke Lid-Staat vastgestelde wijze, waarbij de Lid-Staten dezelfde heffings- en invorderingsprocedure toepassen op nationale produkten en op produkten uit andere Lid-Staten.
Artikel 7 regelt Pro de gevolgen voor de accijns indien accijnsgoederen, in de ene Lid-Staat voor verbruik uitgeslagen, in een andere Lid-Staat voorhanden worden gehouden:
1. Indien in een Lid-Staat reeds tot verbruik uitgeslagen accijnsprodukten in een andere Lid-Staat voor commerciële doeleinden voorhanden worden gehouden, worden de accijnzen geheven in de Lid-Staat waar deze produkten voorhanden worden gehouden.
2. Hiertoe wordt de accijns, onverminderd artikel 6, indien produkten die bij toepassing van artikel 6 reeds Pro in het verbruik zijn gebracht in een Lid-Staat, daarna worden geleverd of bestemd zijn om te worden geleverd in een andere Lid-Staat, of in een andere Lid-Staat worden bestemd voor de behoeften van een bedrijf dat op onafhankelijke wijze een economische activiteit uitoefent of van een publiekrechtelijke instelling, verschuldigd in die andere Lid-Staat.
3. De accijns is, al naar gelang het geval, verschuldigd door de persoon die de levering verricht, die de voor levering bestemde produkten voorhanden heeft of door de persoon waar de produkten worden bestemd in een andere Lid-Staat dan die waar de produkten reeds in het verbruik zijn gebracht, of door het zelfstandige bedrijf of publiekrechtelijke lichaam.
(...)
Ook art. 9 is Pro hier van belang:
1. Onverminderd de artikelen 6, 7 en 8, wordt de accijns verschuldigd wanneer de in een Lid-Staat tot verbruik uitgeslagen produkten in een andere Lid-Staat voor commerciële doeleinden voorhanden worden gehouden.
In dat geval moet de accijns worden betaald in de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de produkten zich bevinden en wordt hij verschuldigd door degene die de produkten voorhanden heeft.
(...)
Het eerste lid van art. 11 bevat Pro een opdracht voor de Lid-Staten:
1. Elke Lid-Staat stelt, met inachtneming van de bepalingen van deze richtlijn, zijn voorschriften inzake de produktie, de verwerking en het voorhanden hebben van accijnsprodukten vast.
(...)
Titel III van de Richtlijn bevat bepalingen over het verkeer van accijnsproducten. De Titel bevat voorschriften over zekerheidstellingen, de eisen die bestaan voor entrepothouders, vervoerders, afzenders en geadresseerden, geleidedocumenten, de administratieve afhandelingen van transporten en de maatregelen die controle moeten mogelijk maken. Van deze Titel maakt ook art. 20 deel Pro uit, dat als volgt luidt:
1. Wanneer tijdens het verkeer een onregelmatigheid of een overtreding is begaan waardoor de accijns verschuldigd wordt, moet de accijns worden betaald in de Lid-Staat waar de onregelmatigheid of de overtreding is begaan, en wel door de natuurlijke of rechtspersoon die een zekerheid heeft gesteld voor de betaling van de accijns volgens artikel 15, lid 3, zulks onverminderd de instelling van strafvorderingen.
Wanneer de accijns wordt ingevorderd in een andere Lid-Staat dan die van vertrek, stelt de Lid-Staat die de invordering verricht, de bevoegde autoriteiten van het land van vertrek daarvan in kennis.
2. Wanneer tijdens het verkeer een overtreding of een onregelmatigheid is geconstateerd zonder dat kan worden vastgesteld waar zij is begaan, wordt zij geacht te zijn begaan in de Lid-Staat waarin zij is geconstateerd.
3. Onverminderd artikel 6, lid 2, wordt, wanneer de accijnsprodukten niet op de plaats van bestemming aankomen en niet kan worden vastgesteld waar de overtreding of de onregelmatigheid is begaan, deze overtreding of onregelmatigheid geacht te zijn begaan in de Lid-Staat van vertrek; deze vordert de accijns in tegen het op de datum van verzending van de produkten geldende tarief, tenzij binnen een termijn van vier maanden vanaf de datum van verzending van de produkten, naar genoegen van de bevoegde autoriteiten wordt aangetoond dat de handeling regelmatig was of op welke plaats de overtreding of de onregelmatigheid daadwerkelijk werd begaan.
(...)
5.3.3. Voorts zijn een aantal voorschriften van de Wet op de accijns (wet van 31 oktober 1991, Stb. 561) van belang.
Artikel 1 omschrijft Pro de accijnsproducten en geeft aan wanneer accijns verschuldigd is:
1. Onder de naam accijns wordt een belasting geheven van:
(...)
f. tabaksprodukten.
2. De accijns wordt verschuldigd ter zake van de uitslag en van de invoer van de in het eerste lid bedoelde goederen.
Artikel 1a geeft een nadere omschrijving van enige begrippen:
(...)
g. lid-staat: een lid-staat van de Europese Gemeenschappen;
h. grondgebied van de Gemeenschap: het grondgebied van de lid-staten van de Europese Gemeenschappen zoals dat is omschreven in artikel 2 van Pro de Richtlijn betreffende de algemene regeling voor accijnsprodukten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop (92/12/EEG van 25 februari 1992; PbEG L 76);
i. derde land: elk ander grondgebied dan het grondgebied van de Gemeenschap;
(...)
l. communautaire douaneregeling: de communautaire regelingen met betrekking tot douanevervoer, entrepots, actieve veredeling, behandeling onder douanetoezicht, tijdelijke invoer, passieve veredeling en uitvoer naar een derde land (wederuitvoer daaronder begrepen);
m. intracommunautair vervoer: het vervoer van accijnsgoederen vanuit het grondgebied van een lid-staat naar het grondgebied van een andere lid-staat;
n. schorsing van accijns: een stelsel waarin van accijnsgoederen die worden vervaardigd, worden verwerkt, voorhanden zijn of worden vervoerd, op grond van de bepalingen van deze wet dan wel op grond van de wettelijke bepalingen van een andere lid-staat de accijns nog niet is geheven;
De artikelen 2 tot en met 2g vullen in wat onder 'uitslag is te verstaan. Vervoer van de ene accijnsgoederenplaats naar de andere is bijvoorbeeld geen uitslag, evenmin als het vervoer van een accijnsgoederenplaats naar een derde land. Het eerste lid van art. 2b heeft de volgende inhoud:
1. Als uitslag wordt mede aangemerkt het door een ondernemer of een publiekrechtelijk lichaam voor commerciële doeleinden voorhanden hebben van een accijnsgoed dat in een andere lid-staat is uitgeslagen dan wel ingevoerd en waarvan in Nederland de accijns niet is geheven.
(...)
Artikel 2f luidt als volgt:
Als uitslag wordt mede aangemerkt het in strijd met artikel 5 vervaardigen Pro van een accijnsgoed alsmede het voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken.
Wat 'invoer' is heeft de wetgever in art. 3 getracht Pro duidelijk te maken:
1. In deze wet en in de daarop gebaseerde regelingen wordt verstaan onder invoer het vanuit een derde land brengen van een accijnsgoed in Nederland.
2. Als invoer wordt mede aangemerkt:
a. het in Nederland beëindigen van een communautaire douaneregeling waaronder een accijnsgoed is geplaatst, anders dan door plaatsing onder een andere communautaire douaneregeling;
b. het in Nederland onttrekken van een accijnsgoed aan een communautaire douaneregeling;
(...)
Artikel 5 kent Pro een verbod:
1. Het is niet toegestaan:
(...)
b. een accijnsgoed voorhanden te hebben dat niet overeenkomstig de bepalingen van deze wet in de heffing is betrokken.
(...)
5.3.4. Al met al is de accijnswetgeving niet gemakkelijk te doorgronden. Als er sprake is van accijnsfraude is het van groot belang om te weten op welk moment en waar accijnsproducten aan accijns worden onderworpen en waar die accijns verschuldigd wordt. Als de accijnsproducten buiten de Nederlandse heffing vallen komt art. 5 Wet Pro op de accijns niet in beeld. De Wet op de accijns moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de Richtlijn. De Richtlijn heeft immers tot doel om normen vast te stellen betreffende de algemene regeling voor accijnsproducten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop, welke normen door de Lid-Staten vanaf 1 januari 1993 ten uitvoer moeten worden gelegd, zodat de verschuldigdheid van accijns in alle Lid-Staten uniform wordt geregeld. De Wet op de accijns is gewijzigd bij wet van 24 december 1992 (Stb. 711) teneinde tot omzetting van de Richtlijn binnen de nationale rechtsorde te geraken. Over bepaalde onderdelen van de Richtlijn heeft het Hof van Justitie zich al uitgelaten. In de eerste plaats wijs ik op het arrest van 11 juli 2002, C-371/99 (Liberexim) betreffende een BTW-kwestie. Het betrof partijen melkpoeder die vanuit Litouwen het grondgebied van de EU waren binnengebracht. Bij aankomst binnen de EU waren de partijen onder douanetoezicht geplaatst. Het melkpoeder was bestemd voor Portugal. In Duitsland werden evenwel de opleggers met lading losgekoppeld van de trekker en door een Nederlandse trekker naar Nederland gebracht. De vraag rees of het melkpoeder in Duitsland of in Nederland aan het douanetoezicht was onttrokken. De Hoge Raad zag aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie stelde vast dat invoer van goederen aan BTW onderworpen is en dat 'invoer' nader wordt omschreven in art. 7 Zesde Pro Richtlijn. Die bepaling houdt onder meer in dat goederen die bij binnenkomst voor tijdelijke invoer in de Gemeenschap onder douanecontrole komen in dat land worden ingevoerd waar zij aan die controle worden onttrokken. Voor het vaststellen van het tijdstip en de plaats van het ontstaan van de douaneschuld (invoerrechten) greep het Hof terug naar art. 2 van Pro Verordening 2144/87 (inmiddels afgeschaft), dat een vergelijkbare inhoud had als art. 7 Zesde Pro Richtlijn. Het Hof overwoog:
53.
Hieruit volgt dat in een situatie als in het hoofdgeding het tijdstip en de plaats van de onttrekking aan de regeling voor extern communautair douanevervoer noodzakelijkerwijze het tijdstip en de plaats zijn waar de eerste onregelmatigheid is begaan die als onttrekking aan het douanetoezicht kan worden aangemerkt.
54.
Om te beoordelen of een handeling een onttrekking aan het douanetoezicht vormt, dient te worden gekeken naar het arrest van 1 februari 2001, D. Wandel (C-66/99, Jurispr. blz. I-873). De in dit arrest uitgelegde nieuwe douanevoorschriften, die zijn neergelegd in verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (PB L 302, blz. 1), hebben geen wijziging gebracht in de draagwijdte van het begrip onttrekking aan het douanetoezicht zoals gebruikt in verordening nr. 2144/87, welke ten tijde van de feiten in het hoofdgeding van toepassing was.
55.
Uit punt 47 van het reeds aangehaalde arrest D. Wandel blijkt dat dit begrip onttrekking moet worden opgevat als elk handelen of elk nalaten dat tot gevolg heeft dat de bevoegde douaneautoriteit, al is het maar tijdelijk, geen toegang heeft tot onder douanetoezicht staande goederen en de in de communautaire douanewetgeving voorziene controles niet kan uitvoeren.
56.
In dit verband moet worden opgemerkt dat in omstandigheden als die in het hoofdgeding de in een lidstaat in strijd met de bepalingen van verordening nr. 2726/90 begane onregelmatigheden, bestaande in het verbreken van de verzegeling, het lossen van de goederen en het in het handelsverkeer brengen daarvan, een onttrekking aan het douanetoezicht vormen, zodat daardoor de goederen aan de regeling voor extern communautair douanetoezicht worden onttrokken. Wanneer daarentegen in een eerder stadium in een andere lidstaat de oorspronkelijke trekker is vervangen door een nieuwe, zonder verbreking van eventuele verzegeling en zonder lossen of overladen van de goederen, zou dit, zoals de advocaat-generaal in punt 81 van zijn conclusie opmerkt, de bevoegde douaneautoreiten niet hebben belet in voorkomend geval hun controletaak uit te oefenen.
57.
Gelet op bovenstaande overwegingen dient op de vragen van de verwijzende rechter te worden geantwoord dat wanneer goederen die onder de regeling voor extern communautair douanevervoer over de weg worden vervoerd, in het handelsverkeer van de Gemeenschap worden gebracht nadat op het grondgebied van verschillende lidstaten meerdere onregelmatige handelingen zijn verricht, de onttrekking aan deze regeling in de zin van artikel 7, lid 3, van de Zesde richtlijn plaatsvindt op het grondgebied van de lidstaat waar de eerste handeling wordt verricht die als onttrekking aan het douanetoezicht kan worden aangemerkt.
Als onttrekking aan het douanetoezicht moet worden aangemerkt elk handelen of elk nalaten dat tot gevolg heeft dat de bevoegde douaneautoriteit, al is het maar tijdelijk, geen toegang heeft tot onder douanetoezicht staande goederen en de in de communautaire douanewetgeving voorziene controles niet kan uitvoeren.
Oogmerk
58.
De verwijzende rechter vraagt bovendien of de handeling die bepalend kan zijn voor de onregelmatige onttrekking aan de regeling voor extern communautair douanevervoer in de zin van artikel 7, lid 3, van de Zesde richtlijn, dat gevolg slechts teweeg kanbrengen indien zij is verricht met het oogmerk de goederen in de Gemeenschap in het verkeer te brengen zonder inachtneming van de toepasselijke bepalingen van gemeenschapsrecht.
59.
Volgens Liberexim moet dat oogmerk aanwezig zijn. Volgens de Nederlandse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie daarentegen is het van geen belang, of een handeling al of niet is verricht met het oogmerk de goederen aan het douanetoezicht te onttrekken en ze op onregelmatige wijze in de Gemeenschap in het verkeer te brengen.
60.
Gelet op hetgeen in punt 54 van dit arrest is uiteengezet, kan in dit verband worden volstaan met te herinneren aan punt 48 van het reeds aangehaalde arrest D. Wandel, waarin het Hof heeft geoordeeld dat voor onttrekking van goederen aan het douanetoezicht niet het oogmerk daartoe hoeft te bestaan, maar dat daartoe enkel aan objectieve voorwaarden dient te zijn voldaan.
61.
Derhalve dient op de vraag van de verwijzende rechter te worden geantwoord dat voor onttrekking van goederen aan het douanetoezicht niet het oogmerk daartoe hoeft te bestaan, maar dat daartoe enkel aan objectieve voorwaarden dient te zijn voldaan.
Het Hof heeft aldus het 'onttrekken aan douanetoezicht' zeer feitelijk uitgelegd. Van zo een onttrekken is eerst sprake indien de douane niet meer kan controleren, en dat is het geval indien ten aanzien van de producten waarom het gaat de douanemaatregelen ongedaan worden gemaakt. Als een transport onder douanetoezicht is geplaatst en verzegeld kan de douane altijd onderweg controleren of de zegels niet zijn verbroken. Dat die partij goederen onder douanetoezicht staat wil niet zeggen dat die partij niet mag worden vervoerd. Evenmin houdt dat in dat het onderweg -ongeschonden- verbergen van de goederen, nog in hun verzegelde toestand, al een onttrekken aan douanetoezicht is. Als een partij goederen in entrepot is geplaatst ten behoeve van controle zal er daarentegen al wel sprake zijn van onttrekken aan douanetoezicht als die goederen van die plaats verdwenen blijken te zijn.(4) Het douanetoezicht omvat dan immers het zich bevinden op één plaats, om dáár controle mogelijk te maken. In de voetsporen van het Hof van Justitie heeft de Hoge Raad vervolgens beslist dat accijnsproducten die in Nederland in douane-entrepot zijn geplaatst en vandaar binnen de EU worden getransporteerd naar een ander EU-land, waar de verzegeling vervolgens wordt verbroken en waar de producten worden gelost, niet in Nederland overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken.(5) Het onttrekken aan een schorsingsregeling, en daarmee de uitslag tot verbruik, geschiedt dan dáár waar het douanetoezicht wordt doorbroken. Dat brengt met zich dat er nog geen sprake is van een onttrekken aan een schorsingsregeling als de accijnsproducten weliswaar zijn aangegeven voor een schorsingsregeling, maar met de bedoeling nadien die schorsingsregeling te frustreren en de producten aan het douanetoezicht te onttrekken. Pas indien de producten feitelijk aan de schorsingsregeling zijn onttrokken wordt de accijns verschuldigd en niet eerder.
5.3.5. De vraag is bij mij gerezen of een daadkrachtige handhaving van de accijnswetgeving wel is gediend met een sterke nadruk op de plaats van uitslag. Ik heb daarover mijn twijfels. De criminele bende die accijnsgoederen onder een schorsingsregeling brengt om die goederen op EU-gebied te kunnen verdonkeremanen heeft maar één keer officieel contact met instanties, bij de aangifte. Vervolgens transporteren de leden van de bende de producten naar andere Lid-Staten, waar de zegels worden verbroken en de producten worden uitgeleverd en verspreid. Het is vaak een heel karwei het spoor van de producten te volgen en vast te stellen waar wat precies is gelost, laat staan de verantwoordelijken voor het onttrekken op te sporen. Het gevaar is dat accijnsproducten verdwijnen in het ruime Europa zonder dat verantwoordelijken strafrechtelijk kunnen worden aangesproken. Het enige moment waarop leden van de bende in contact kunnen zijn gekomen met de autoriteiten, dat van de aangifte, zou meer dan thans voor de handhaving een aanknopingspunt kunnen zijn. Daarbij denk ik aan art. 20 lid 3 van Pro de Accijnsrichtlijn.(6) Als accijnsproducten in de Rotterdamse haven arriveren voor doorvoer naar een land buiten de EU, onder douanetoezicht worden geplaatst en niet aankomen bij de plaats van bestemming maar onderweg worden gelost in België of Luxemburg of Frankrijk lijkt het mij verdedigbaar te zeggen dat het land van uitslag niet vaststaat en dat ingevolge art. 20 lid 3 van Pro de Richtlijn de producten in de Nederlandse heffing kunnen worden betrokken. Enkel als onomstotelijk is vastgesteld waar de uitslag heeft plaatsgevonden ligt het voor de hand daarbij aan te knopen.
De vraag is voorts hoe de situatie rechtens is als de accijnsgoederen - bij toeval - worden aangetroffen door de autoriteiten nadat zij op een onbekende plaats aan de schorsingsregeling zijn onttrokken. Bijvoorbeeld als accijnsproducten, in Rotterdam onder douanetoezicht geplaatst, in Italië opduiken met verbroken verzegelingen en zonder accijnszegels, en zonder dat duidelijk kan worden in welk land de verzegeling is verbroken. Mijn inziens is deze situatie vergelijkbaar met die waarin accijnsproducten op het gebied van de EU worden aangetroffen waarvan niet kan blijken dat zij ooit onder een schorsingsregeling zijn gebracht. Of de producten illegaal zijn ingevoerd of aan een schorsingsregeling zijn onttrokken doet er niet veel toe.
5.3.6. De hierboven als eerste aangehaalde overweging uit de considerans voor de Accijnsrichtlijn vestigt reeds het sterke vermoeden dat accijns verschuldigd kan zijn in een andere Lid-Staat dan in de staat waar het accijnsproduct is uitgeslagen. Uitslag vindt plaats op het moment waarop het product aan een schorsingsregeling wordt onttrokken of op het moment dat het product buiten een schorsingsregeling om wordt ingevoerd op het grondgebied van de EU. Als binnengesmokkelde accijnsproducten in een andere staat dan die van invoer worden aangetroffen kan de accijns worden geheven in de staat waar de goederen voor commerciële doeleinden voorhanden worden gehouden. Hetzelfde geldt overigens voor aan de schorsingsregeling onttrokken producten (art. 5 jo Pro art. 6 jo Pro art. 7 jo Pro art. 9 Accijnsrichtlijn Pro).
Ik meen dat dit standpunt bevestiging vindt in de rechtspraak van het Hof van Justitie en wel in het arrest Van de Water.(7) Van de Water had van een derde zuivere alcohol betrokken en vervaardigde daarvan jenever. Over die alcohol was geen accijns betaald. De belastingkamer van de Hoge Raad stelde een prejudiciële vraag. Het Hof formuleerde het voorlopig oordeel van de Hoge Raad aldus:
Met betrekking tot de door Van de Water in tanks voorhanden gehouden zuivere alcohol is de Hoge Raad blijkens het verwijzingsarrest voorshands van oordeel, dat het enkele voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van de wet in de heffing is betrokken, niet kan worden aangemerkt als uitslag tot verbruik in de zin van artikel 6, lid 1, van de richtlijn.
De prejudiciële vraag luidde:
Kan als uitslag tot verbruik van accijnsproducten, als bedoeld in artikel 6, lid 1, van de richtlijn, mede aangemerkt worden het - enkele - voorhanden hebben van een accijnsproduct in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn, indien en voorzover dit niet reeds overeenkomstig de geldende communautaire bepalingen en nationale wetgeving in de heffing van accijns is betrokken?
Het Hof van Justitie beantwoordde de gestelde vraag bevestigend:
34.
Zoals de Nederlandse regering en de Commissie hebben opgemerkt, volgt uit de opzet van de richtlijn en uit de bepalingen daarvan betreffende de definitie en de werking van de belastingentrepots en de schorsingsregeling, zoals de artikelen 4, sub b en c, 11, lid 2, 12 en 15, lid 1, dat een accijnsgoed dat buiten een schorsingsregeling voorhanden wordt gehouden, noodzakelijkerwijs ooit, op welke wijze dan ook, is uitgeslagen tot verbruik in de zin van artikel 6, lid 1.
35.
Ingevolge artikel 6, lid 1, van de richtlijn worden als uitslag tot verbruik beschouwd, niet alleen iedere fabricage en invoer van accijnsproducten buiten een schorsingsregeling, maar eveneens iedere vorm van onttrekking, ook op onregelmatige wijze, aan een schorsingsregeling. Door een dergelijke onttrekking gelijk te stellen met uitslag tot verbruik in de zin van artikel 6, lid 1, van de richtlijn, heeft de gemeenschapswetgever duidelijk gemaakt dat alle productie, verwerking, voorhanden hebben of verkeer buiten een schorsingsregeling, leidt tot verschuldigdheid van de accijns.
36.
Wanneer derhalve voor de nationale rechter is aangetoond, dat een accijnsproduct aan een schorsingsregeling is onttrokken zonder dat de accijns is voldaan, staat vast dat het voorhanden hebben van dit product uitslag tot verbruik is in de zin van artikel 6, lid 1, van de richtlijn en dat de accijns verschuldigd is geworden.
Het Hof verklaart dan voor recht:
Artikel 6, lid 1, van richtlijn 92/12/EEG van de Raad van 25 februari 1992 betreffende de algemene regeling voor accijnsproducten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/74/EG van de Raad van 22 december 1994, moet aldus worden uitgelegd, dat het enkele voorhanden hebben van een accijnsproduct in de zin van artikel 3, lid 1, van die richtlijn uitslag tot verbruik is, wanneer over dat product nog geen accijns is voldaan overeenkomstig de geldende communautaire bepalingen en nationale wetgeving.
Het Hof switcht in deze overwegingen zonder meer tussen twee situaties heen en weer; de situatie waarin accijnsgoederen aan een schorsingsregeling zijn onttrokken en die waarin de producten buiten iedere schorsingsregeling zijn gebleven. In beide gevallen is het voorhanden hebben van die producten uitslag tot verbruik.
5.4. Terug nu naar de onderhavige zaak. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof een bewijsoverweging neergelegd waarvan de inhoud hiervoor onder 5.1 is opgenomen.
De gevonden sigaretten zijn, volgens vaststellingen van het hof, betrokken van Russen. In de bewijsmiddelen is sprake van transport via Duitsland en van vervoer met Litouwse vrachtwagens (bewijsmiddel 13, 20, 21). De sigaretten zaten verstopt in houtblokken (bewijsmiddel 28, 30, 31). Waarschijnlijk is dat de sigaretten nooit onder een schorsingsregeling zijn geplaatst, maar het grondgebied van de EU zijn binnengesmokkeld. De nadere toelichting op het derde middel ziet over het hoofd dat de sigaretten nooit onder douanetoezicht zijn geplaatst en daaraan dan ook niet onttrokken kunnen zijn. Het hof heeft vastgesteld de producten via Duitsland de EU zijn binnengekomen, en dat de sigaretten, waarover geen accijns was betaald, in Nederland voorhanden waren. Dat houdt in dat zij in Nederland zijn uitgeslagen tot verbruik en dat zij daarom overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing dienden te worden betrokken, hetgeen niet is gebeurd (art. 7 en Pro art. 9 Accijnsrichtlijn Pro).
Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een miskenning van de accijnswetgeving en is evenmin onbegrijpelijk.
5.5. Voor zover het middel klaagt dat de verwerping van het aanhoudingsverzoek eerst in de aanvulling van het verkort arrest haar plaats heeft gevonden geldt het volgende. Bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten impliceert dat het hof het stellen van prejudiciële vragen niet nodig achtte. Bewezenverklaring zou immers niet mogelijk zijn als het hof twijfel zou hebben over de vraag of de Nederlandse accijnswetgeving wel van toepassing was en als het hof daarover duidelijkheid zou willen verkrijgen van het Hof van Justitie. De nadere redengeving voor de bewezenverklaring heeft het hof neergelegd in de aanvulling van het verkort arrest. In de bewijsoverwegingen heeft het hof ook uitgelegd dat het de feiten die de verdediging had gesteld over de herkomst en bestemming van de sigaretten niet aannemelijk achtte.(8) Het hof heeft vastgesteld dat de producten de EU zijn ingesmokkeld. Er is een bewijsverweer gevoerd, inhoudende dat de goederen in Duitsland aan een schorsingsregeling waren onttrokken en daarom niet konden worden betrokken in de Nederlandse accijnswetgeving. Van het antwoord op dat bewijsverweer hing volgens de verdediging de noodzaak af om prejudiciële vragen te stellen. Indien het hof tot de vaststelling zou komen dat de sigaretten in een welbepaald ander EU-land aan een schorsingsregeling waren onttrokken zou volgens de steller van het middel de vraag rijzen of de accijns wel verschuldigd wordt in de Lid-Staat waar de producten worden aangetroffen, te weten Nederland, en niet enkel in de Lid-Staat van onttrekking.
Het hof heeft er klaarblijkelijk als volgt over gedacht. Indien de accijnsproducten de EU zijn binnengesmokkeld en in Nederland zijn aangetroffen vallen zij onder de Nederlandse accijnswetgeving en kan het telastegelegde worden bewezenverklaard. Maar ook indien de producten in Duitsland onder een schorsingsregeling waren geplaatst en, nadat zij daaraan in Duitsland waren onttrokken, naar Nederland zijn vervoerd zonder dat over die producten accijns is geheven, vielen zij - aldus begrijp ik het hof - onder de Nederlandse accijnswetgeving.(9) Het hof kon dus in het verkort arrest bewezenverklaren dat er sprake was van opzettelijk voorhanden (doen) hebben van hoeveelheden accijnsgoederen, te weten flessen alcoholhoudende drank en/of sigaretten die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de Accijns in de heffing waren betrokken, of zich nu de eerste of de tweede situatie voordeed. Door de bewezenverklaring heeft het hof duidelijk gemaakt dat de accijnswetgeving ondubbelzinnig van toepassing was, maar eerst in de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof in samenhang met de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen voldoende houvast gevonden om de door de advocaat geschetste toedracht af te wijzen, vast te stellen dat zich de eerste mogelijkheid (binnensmokkelen binnen de EU) had voorgedaan, en daaraan vast te knopen dat er in die situatie geen sprake was van enigerlei onduidelijkheid over de toepasbaarheid van de Wet op de accijns. Als het hof de mening van de advocaat zou hebben gedeeld en tot de feitelijke vaststelling zou zijn gekomen dat de producten wél elders aan een schorsingsregeling waren onttrokken zou het hof het verweer ook hebben verworpen, maar dan met een iets andere redenering. Ook dan zou het hof niet hebben getwijfeld over de toepasbaarheid van de Nederlandse accijnswetgeving en dus geen grond hebben gezien voor het stellen van prejudiciële vragen.
Nu de noodzaak van aanhouding volgens de verdediging afhing van de vaststelling van die feiten is het niet vreemd dat het hof eerst in de aanvulling een nadere motivering heeft gegeven, waarin het hof heeft uitgelegd dat de goederen niet aan een schorsingsregeling zijn onttrokken, maar de EU zijn binnengesmokkeld.(10) Op het moment dat het hof het verkort arrest wees stond al vast dat er geen noodzaak tot aanhouding bestond, alleen hing de exacte motivering van de afwijzing van het verzoek nog af van de in de aanvulling op het verkorte arrest vast te stellen wijze waarop precies de uitslag tot verbruik had plaatsgevonden.(11)
Als de Hoge Raad toch van oordeel zou zijn dat de afwijzing van het verzoek in het verkort arrest gemotiveerd had moeten worden geldt nog dat dat verzuim niet tot cassatie behoeft te leiden, omdat, nu het hof heeft vastgesteld dat de sigaretten de EU zijn binnengesmokkeld en nooit onder douanetoezicht zijn geplaatst, die feitelijke vaststellingen voldoende zouden zijn voor afwijzing van het verzoek.(12)
Het derde middel faalt in al zijn onderdelen.
6.1. Het vierde middel klaagt over de bewezenverklaring van de feiten 3 en 4. Feit 3 houdt in dat verdachte als leider heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven van de Auteurswet, feit 4 dat verdachte samen met anderen meermalen opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders auteursrecht. De inbreuken op het auteursrecht zouden volgens de gewijzigde tenlastelegging hebben bestaan in het verspreiden zonder toestemming van de rechthebbende van cd's. Het vierde middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat niet is gebleken dat de cd's in strijd met andermans auteursrecht zijn vervaardigd.
Het zesde middel klaagt dat het bewezenverklaarde 'verspreiden' niet is te kwalificeren onder een strafbepaling van de Auteurswet en leent zich voor gezamenlijke bespreking met het vierde middel.
6.2. In de aanvulling van het verkort arrest heeft het hof het volgende overwogen:
De raadsman van de verdachte heeft als verweer gevoerd met betrekking tot het onder 3 en 4 tenlastegelegde dat niet is gebleken dat in het land van vervaardiging van de compact discs, zijnde een ander land dan Nederland, in strijd met de Auteurswet 1912 is gehandeld, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt eveneens dit verweer, reeds omdat bij het onderzoek ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de compact discs buiten Nederland zijn vervaardigd, of dat die discs in een andere EG-lidstaat rechtsgeldig in het verkeer zijn gebracht. Integendeel, uit het aantreffen van "stampers" bij verdachte en gelet op de voor het bewijs gebruikte verklaringen blijkt genoegzaam de vervaardiging en verhandeling in Nederland. Blijkens de bewijsmiddelen is met betrekking tot die compact discs in strijd met de Auteurswet 1912 gehandeld.
Het hof heeft dus de stelling verworpen dat de cd's buiten Nederland zijn vervaardigd, maar heeft voorts doen blijken dat er nog een of meer andere gronden voor verwerping bestaan. De verwerping van de betrokken stelling op de geëxpliciteerde grond berust op een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts opbegrijpelijkheid kan worden getoetst. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, gelet op de omstandigheid dat bij verdachte zgn. stampers zijn aangetroffen voor de geproduceerde cd's.
6.3. Maar het hof heeft, zoals gezegd, nog een andere grond gezien voor verwerping en wel, naar ik vermoed deze, dat de opvatting dat 'verspreiden' niet onder enig verbod van de Auteurswet valt geen steun vindt in het recht. De woorden 'openbaar maken' omvatten handelingen die met elkaar gemeen hebben dat een werk op de een of de andere manier aan het publiek ter beschikking wordt gesteld. Voor ieder in het verkeer brengen van een exemplaar van een beschermd werk is toestemming van de rechthebbende nodig.(13) Verspreiding is een van de normale betekenissen van 'openbaar maken'.(14) De woorden betekenen immers ook 'algemeen verkrijgbaar stellen'.(15) Gerbrandy wijst erop dat art. 31a Auteurswet, ingevoerd bij de Wet van 3 juli 1989 (Stb. 282) de strekking had de piraterij tegen te gaan en dat daaronder ook valt het verspreiden van voorwerpen waarin op andermans auteursrecht inbreuk is gemaakt.(16) Mijn huidige ambtgenoot mr Verkade schreef in zijn noot onder HR NJ 2000, 719:
Welnu, als openbaarmaking (openbare verkoop of andere verspreiding) in Nederland bewezen kan worden, naast het ontbreken van toestemming van de rechthebbende, dan is de strafbepaling van art. 31 Aw Pro van toepassing, en doet vervaardiging in een auteursrechtvrije staat niet meer terzake.
Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder het "openbaarmaken", waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen.
Ten aanzien van iedere soort van letterkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundige en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, betekent het: in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken.(17)
De wijziging van 1989 had niet de strekking om het verspreidingsverbod op te heffen, maar om leemten in de bescherming van het auteursrecht te dichten.
Het is dus niet van belang of de cd's zijn vervaardigd in een ander land en onder welk regiem dat is gebeurd, als maar in strijd met de auteursrechten de cd's in Nederland zijn verspreid. De redenering die de steller van het middel in de nadere aanvulling op het vierde middel volgt beperkt zich tot het vraagstuk van de verveelvoudiging, terwijl het hier een kwestie van openbaarmaking betreft.(18) De gewijzigde tenlastelegging had immers telkens het oog op het laatste, en niet op de vervaardiging in strijd met het auteursrecht.
De middelen bestrijden tevergeefs niet onbegrijpelijke feitelijke vaststellingen van het hof en gaan voorts uit van een onjuiste lezing van de tenlasteleggingen en van een verkeerde uitleg van art. 31 Auteurswet Pro 1912.
Beide middelen falen daarom.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het verweer dat de feiten 1 en 3 - indien bewezenverklaard - niet zouden zijn te kwalificeren omdat uit de bewezenverklaring niet blijkt dat er sprake is geweest van een vast en duurzaam samenwerkingsverband. De bewezenverklaringen volstaan met het aanduiden van de organisatie als 'een samenwerkingsverband' en dat is - zo begrijp ik het middel - onvoldoende.
7.2. Een tenlastelegging dient als één geheel te worden gelezen. In de tenlasteleggingen is telkens sprake van het verwijt dat verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven. 'Organisatie' in de tenlastelegging dient te worden verstaan in de betekenis die het woord ook in art. 140 Sr Pro heeft. Het woord 'organisatie' in de tenlastelegging heeft voldoende feitelijke betekenis. Als die organisatie vervolgens in de tenlastelegging nader wordt aangeduid als een 'samenwerkingsverband' en niet als een 'gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband' staat dat niet aan bewezenverklaring en kwalificatie in de weg, mits uit de gebezigde bewijsmiddelen maar kan volgen dat het samenwerkingsverband is gekenmerkt door een zekere bestendigheid.(19) De bewijsmiddelen laten in deze zaak zeker die conclusie toe.
Het middel faalt.
8. Alle middelen falen. Het eerste, tweede, vierde, vijfde en zesde middel kunnen naar mijn mening op de voet van art. 81 RO Pro worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 16 oktober 1990, NJB 1990,154, p.1498; HR 29 januari 1991, NJB 1991,51, p.719; HR NJ 1998,225.
2 Vgl. HR NJ 2000,279 t.a.v. het tweede middel.
3 HR NJ 2000,580.
4 Dat was het geval in de zaak Wandel, Hof van Justitie 1 februari 2001, C-66/99.
5 HR 12 november 2002, NJB 2002,166, p.2253.
6 Zie Hof van Justitie12 december 2002, C-395/00, Fratelli Cipriani SpA.
7 Hof van Justitie 5 april 2001, C-325/99
8 HR NJ 2001,352.
9 Mijns inziens is het antwoord op die vraag inderdaad wel duidelijk, gelet op de systematiek van de Accijnsrichtlijn en de uitspraken van het Hof van Justitie; illegaal voorhanden hebben is uitslag. Zie nog HR 16 april 2002, nr. 0442/01.
10 Als het hof met de raadsman van mening zou zijn geweest dat de accijnsgoederen elders in de EU aan een schorsingsregeling zouden zijn onttrokken - dus nadat deze producten onder een schorsingsregeling waren geplaatst - zou de advocaat met een beroep op HR 12 november 2002, NJB 2002,166, p.2253 wellicht zijn betoog kracht hebben bijgezet. Overigens zou ook als de producten elders in de EU aan een schorsingsregeling zijn onttrokken de accijns verschuldigd worden in het land waar de goederen worden aangetroffen; het standpunt van de raadsman zou toch niet houdbaar zijn. Het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad heeft enkel betrekking op de situatie waarin wel duidelijk is waar de onder een schorsingsregeling staande accijnsproducten zijn uitgeslagen nadat zij zijn vervoerd naar een ander land dan het land van vertrek. Daarvan was hier geen sprake; Nederland was hier niet het land van vertrek.
11 Vgl. HR NJ 2001,500.
12 HR NJ 2002,233.
13 Mr. J.H. Spoor/mr. D.W.F. Verkade, Auteursrecht 1993, nr. 111, nr. 115, nr. 117.
14 Mr. N. van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 2001, p. 76.
15 Van Lingen, p. 84, p. 85. Zie ook HR NJ 2002, 515, waarin de HR in het kader van art. 10 Auteurswet Pro 1912 stelt dat alleen dan van openbaar maken gesproken kan worden met betrekking tot die geschriften zonder eigen of persoonlijk karakter als zij beschikbaar zijn gesteld aan het publiek.
16 S. Gerbrandy, Auteursrecht in de steigers, 1992, p. 83.
17 Geciteerd in HR NJ 1987, 613.
18 Vgl. HR NJ 2000, 719; HR NJ 2001, 439.
19 DD 89.449; HR 29 januari 1991, NJB 1991,50, p.719; HR NJ 1998, 225; HR 30 juni 1998, nr. 108.068.