Conclusie
Rek. nr. R02/006 (Antillenzaak)
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 11 april 2003
Conclusie inzake:
[Eiser]
tegen
Sohely Constructions NV
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Op 17 februari 1994 hebben verzoeker tot cassatie, [eiser], en verweerster in cassatie, Sohely, een koop- aanneemovereenkomst gesloten waarbij Sohely zich heeft verplicht tot bouw en levering van een woonhuis aan de [adres]. Dit woonhuis is medio 1995 opgeleverd.
1.2 De overeenkomst is door Sohely opgesteld. Art. 5 van Pro de overeenkomst bepaalt: "Applicable to the contract are the specifications and instructions as mentioned in the UAV 1989 with local modifications"
1.3 Bij inleidend verzoekschrift van 20 april 1998 heeft Sohely verzocht [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van Naf 288.871,03 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten.
1.4 Sohely heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] op grond van de aanneemovereenkomst dient in te staan voor de tijdige levering van goederen aan haar ten behoeve van de bouwwerkzaamheden. De opleverdatum van het huis was 24 september 1994. Als gevolg van voortdurende stagnatie in de levering door [eiser] van goederen heeft Sohely het huis eerst op 28 juli 1995 kunnen opleveren. Door deze stagnatie heeft Sohely een vordering op [eiser] ter zake van onproductieve uren, aldus Sohely.
1.5 [Eiser] heeft bij akte een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. De onbevoegdheid van het GEA berust volgens [eiser] op art. 49 van Pro de Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) dat bepaalt dat geschillen tussen de opdrachtgever en een aannemer voortvloeiende uit een aanneem-c.q. bouwovereenkomst waarop de UAV van toepassing zijn verklaard, middels arbitrage dienen te worden beslecht. [Eiser] heeft geconcludeerd dat het GEA zich onbevoegd verklaart althans dat het Sohely in haar vordering niet ontvankelijk verklaart.
Voorts heeft [eiser] inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van Sohely en een voorwaardelijke eis in reconventie ingesteld. Deze voorwaardelijke reconventionele vordering heeft [eiser] gegrond op de stelling dat Sohely de werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd en aldus wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd.
1.6 Bij incidentele conclusie van antwoord heeft Sohely erkend met [eiser] de toepasselijkheid van de regels van de UAV te zijn overeengekomen. Volgens Sohely hebben partijen echter gemeend slechts de bouwtechnisch aspecten van de tussen hen geldende bouwovereenkomst te regelen conform de bepalingen in de UAV. Beoogd is bijvoorbeeld oplevering en onderhoudstermijnen te regelen en aldus nodeloze herhalingen van passages uit de UAV in het contract te voorkomen. Het is nooit de bedoeling van partijen geweest zich uit te sluiten van een mogelijke gang naar de rechter op Curaçao indien zich een geschil mocht voordoen. Een dergelijke bepaling zou uitdrukkelijk in de overeenkomst moeten zijn opgenomen.
1.7 Bovendien - aldus nog steeds Sohely - is het in de UAV aangewezen arbitrage-instituut gezeteld in Nederland en bestaat een dergelijk instituut niet op de Nederlandse Antillen. Dit zou betekenen dat het geschil betreffende onder andere het meerwerk ten aanzien van de bouw van een woonhuis op Curaçao zou moeten worden beslist door een instituut dat op ruim 8000 kilometer afstand ligt.
1.8 Het GEA heeft bij vonnis van 14 december 1998 in het incident een comparitie gelast. Vervolgens heeft het GEA bij incidenteel vonnis van 1 februari 1999 de vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen. Het GEA heeft geoordeeld dat de termen "specifications and instructions" zoals opgenomen in art. 5 van Pro het contract, mede gezien de term "local modifications", impliceren dat alleen de technische onderdelen van de UAV van toepassing worden verklaard. De clausule kan dus niet geacht worden ook op de geschillenbeslechting betrekking te hebben, aldus het GEA.
1.9 [Eiser] heeft bij verzoekschrift van 11 februari 1999 het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba verzocht vergunning te verlenen om in tussentijds hoger beroep te komen van het vonnis van 1 februari 1999. Sohely heeft verweer gevoerd.
1.10 Het gemeenschappelijk hof heeft bij beschikking van 27 april 1999 de gevraagde vergunning geweigerd, overwegende dat een snelle en doelmatige procesgang niet vereist dat afzonderlijk hoger beroep wordt ingesteld tegen voormelde beschikking.
1.11 Bij vonnis van 13 maart 2000 heeft het GEA [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling aan Sohely van de somma's van Naf. 35.000,-- ter zake van een onderhoudstermijn en Naf. 46.835,03 ter zake van meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft het GEA Sohely in de gelegenheid gesteld feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat zij de gestelde schade als gevolg van verlies aan produktieuren heeft geleden. Daartoe heeft het GEA de zaak naar de rol verwezen voor uitlating zijdens Sohely en iedere verdere beslissing aangehouden.
In reconventie heeft het GEA de vordering in rechtsoverweging 8.2 afgewezen en in het dictum iedere beslissing aangehouden.
1.12 [Eiser] heeft bij akte van 27 maart 2000 hoger beroep ingesteld. Het appel richt zich tegen het vonnis van 13 maart 2000 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen(2), zowel in conventie als in reconventie gewezen. De grieven I en II zijn gericht tegen het vonnis in het incident van 1 februari 1999 en de grieven III en IV tegen het vonnis van 13 maart 2000. Sohely heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.
1.13 Partijen zijn in hoger beroep wederom uitgebreid ingegaan op de vraag naar de toepasselijkheid van het arbitragebeding in de UAV.
[Eiser] heeft herhaald dat de UAV enkel en alleen administratieve voorwaarden bevatten en dat er geen wezenlijk verschil bestaat tussen het arbitragebeding en de overige bepalingen. Het is dan ook niet begrijpelijk hoe het GEA tot de conclusie heeft kunnen komen dat met de termen "specifications and instructions" alleen is beoogd de technische onderdelen van de UAV van toepassing te verklaren en daarmee de procedureel administratieve bepalingen van de UAV uit te sluiten, aldus [eiser].
Sohely heeft opnieuw naar voren gebracht dat het gebruik is op de Nederlandse Antillen om in bouwovereenkomsten van enige omvang te verwijzen naar de UAV, waarbij dan wordt beoogd de aspecten met betrekking tot bijvoorbeeld oplevering en onderhoudstermijnen te regelen teneinde nodeloze herhalingen van passages uit de UAV te voorkomen. Zij heeft bewijs aangeboden van het feit dat onder "local modifications" verstaan dient te worden de standaard te hanteren aanvullingen en wijzigingen op de UAV strekkende tot wijziging van het BW en het BWNA en voorts dat art. 49 niet Pro van toepassing wordt verklaard door aannemers in de Nederlandse Antillen.
1.14 Het gemeenschappelijk hof heeft bij vonnis van 9 oktober 2001, voorzover in cassatie van belang, geoordeeld dat tussen [eiser] en Sohely niet het in art. 49 van Pro de UAV 1989 opgenomen arbitraal beding geldt.
Vervolgens heeft het gemeenschappelijk hof geoordeeld dat [eiser] ondanks het bepaalde in art. 263 lid 1 RvNA Pro en het ontbreken van een vergunning tot tussentijds hoger beroep, zonder voorafgaand verlof direct hoger beroep tegen het gehele vonnis kon instellen en dat mitsdien het hoger beroep van [eiser] zich ook uitstrekt tegen het gedeelte van het vonnis dat als tussenvonnis valt aan te merken.
1.15 [Eiser] heeft tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. Sohely heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend. [eiser] heeft in het incidentele cassatieberoep een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] in het principale respectievelijk het incidentele beroep heeft gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het principale cassatiemiddel
2.1 Het middel keert zich in al zijn onderdelen tegen rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof. Het heeft aldaar het volgende overwogen:
"Gesteld noch gebleken is dat de wijze van geschillenbeslechting specifiek onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen. Het gaat er om of partijen aan het hiervoor onder 3 (b) [ 1.2 van deze conclusie, W-vG] geciteerde artikel 5 van Pro het contract in redelijkheid de betekenis konden toekennen dat daarmee tevens het in de UAV voorkomende arbitraal beding van toepassing werd verklaard. Allereerst geldt dat de bewoordingen van het artikel een aanwijzing voor het tegendeel vormen. Een arbitraal beding is een verstrekkend beding van eigen aard dat als gevolg heeft dat partijen worden afgehouden van de overheidsrechter. De woorden "the specifications and instructions as mentioned in the UAV 1989 with local modifications" duiden er niet op dat daaronder tevens het arbitraal beding dient te worden verstaan. Wat er verder zij van het door partijen bediscussieerde onderscheid tussen technische bepalingen en bepalingen van andere aard, een arbitraal beding valt in ieder geval niet goed te duiden als een "specification" of "instruction". Voorts geldt dat ook niet voor de hand ligt om, zonder dat partijen daar uitdrukkelijk voor hebben gekozen, arbitrage door de in Nederland gevestigde Raad voor Arbitrage voor de Bouwbedrijven (waar art. 49 van Pro de UAV betrekking op heeft) van toepassing te achten op een zich hier te lande voordoend geschil. Tenslotte geldt dat, hoewel op een specialistisch gebied als de bouw deskundige bouwarbitrage voordelen kan hebben, niet kan worden gezegd dat de uitleg dat artikel 5 geen Pro verwijzing naar het arbitraal beding in de UAV omvat op zichzelf een voor [eiser] - als particulier tegenover een professionele ondernemer - ongunstige uitleg is. (Het Hof merkt terzijde nog op dat Sohely reeds om die reden [eiser] niet op het ontbreken van een arbitraal beding heeft hoeven wijzen, nog daargelaten dat [eiser] door een professionele directievoerder is bijgestaan en voorts niet aannemelijk is geworden dat [eiser] er bij het sluiten van de overeenkomst daadwerkelijk van is uitgegaan dat een arbitraal beding zou gelden.)
Tegenover het vorenstaande heeft [eiser] onvoldoende aangevoerd om tot een andere uitleg van artikel 5 te Pro komen. (...)".
2.2 Het middel bestaat uit vijf onderdelen.
Onderdeel a klaagt dat het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft geveld doordat het hof in de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 heeft geoordeeld dat een tot de UAV behorend arbitraal beding blijkbaar expliciet tevoren dient te worden overeengekomen, althans te worden besproken en dat het dus in de visie van het Hof aan Sohely als professionele gebruiker van de UAV vrijstaat om eerst in wat algemene bewoordingen die UAV op een overeenkomst van toepassing te verklaren om vervolgens, wanneer de wederpartij van de gebruiker zich op het daarin voorkomende arbitrale beding beroept, zich met een beroep op de haviltexformule van een beding te kunnen ontdoen.
2.3 Het oordeel van het gemeenschappelijk hof in rechtsoverweging 4.3 moet m.i. aldus worden verstaan dat in art. 5 van Pro de overeenkomst van 17 februari 1994 niet is overeengekomen dat tussen partijen een arbitraal beding geldt. Het gemeenschappelijk hof hanteert daarbij als hoofdargument dat de bewoordingen van art. 5 ("specifications and instrctions") er niet op wijzen dat een arbitraal beding is overeengekomen, maar eerder op het tegendeel duiden.
2.4 Het gemeenschappelijk hof heeft aldus niet geoordeeld dat een tot de UAV behorend arbitraal beding expliciet tevoren dient te worden overeengekomen althans dient te worden besproken. Naar het oordeel van het gemeenschappelijk hof gaat het er om dat de formulering van art. 5 geen Pro verwijzing naar het arbitraal beding bevat, het zegt niets over de wijze waarop een tot de UAV behorend arbitraal beding wèl moet worden overeengekomen.
Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.
2.5 Overigens ben ik van mening dat het gemeenschappelijk hof op juiste wijze uitleg heeft gegeven aan art. 5 van Pro de overeenkomst en aan de hand van die uitleg terecht heeft geoordeeld dat het in de UAV opgenomen arbitraal beding niet van toepassing is. Het gaat daarbij in rechtsoverweging 4.3 niet zozeer om de vraag naar gebondenheid aan algemene voorwaarden(4), nu partijen het op zich eens zijn over toepasselijkheid van de UAV op hun rechtsverhouding. Zij zijn het daarentegen oneens over de vraag of dat voor de gehele UAV geldt. Aldus gaat het met name om de uitleg van een bepaling in een overeenkomst (art. 5 van Pro de koop- aanneemovereenkomst). Voor die uitleg heeft het gemeenschappelijk hof kennelijk en - als gezegd - terecht aansluiting gezocht bij het Haviltex-criterium(5).
2.6 Onderdeel b klaagt dat het gemeenschappelijk hof de essentiële stelling van [eiser] dat de UAV louter administratieve bepalingen bevat in het midden heeft gelaten, alsook de essentiële stelling dat de UAV zelf bepalen dat slechts van bepalingen van de UAV kan worden afgeweken door expliciet in de overeenkomst of het bestek op te nemen van welke bepalingen wordt afgeweken. Het gemeenschappelijk hof heeft volgens het onderdeel aldus niet voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
2.7 De klacht faalt. Het gemeenschappelijk hof heeft met de overweging "Wat er verder zij van het door partijen bediscussieerde onderscheid tussen technische bepalingen en bepalingen van andere aard (...)" gerespondeerd op de stelling van [eiser] dat de UAV louter administratieve bepalingen bevatten. Met die overweging heeft het gemeenschappelijk hof tot uitdrukking gebracht dat een arbitraal beding niet als specification of instruction kan worden aangemerkt, zodat de bewoordingen van art. 5 van Pro de overeenkomst niet duiden op toepasselijkheid van het in de UAV opgenomen arbitraal beding.
Het gemeenschappelijk hof was niet gehouden in te gaan op de stelling dat de UAV zelf bepalen dat afwijkingen ervan in de overeenkomst of het bestek moeten worden opgenomen, omdat die stelling er van uitgaat dat die bepaling uit de UAV van toepassing is terwijl het gemeenschappelijk hof nu juist overweegt dat slechts "specifications" en "instructions" uit de UAV op de overeenkomst van toepassing zijn.
Voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag.
2.8 Onderdeel c klaagt dat het gemeenschappelijk hof Nederlands recht had moeten toepassen nu - zo begrijp ik het onderdeel - hoofdstuk 1, par. 2 art. 2.3 van de UAV Nederlands recht voorschrijft en van bepalingen van de UAV alleen schriftelijk kan worden afgeweken.
2.9 Het onderdeel faalt op de grond dat het er ten onrechte vanuit gaan dat de gehele UAV van toepassing zijn, terwijl de gedachtegang van het gemeenschappelijk hof als gezegd moet worden begrepen dat art. 5 van Pro de koop- aanneemovereenkomst bepaalt dat slechts die bepalingen uit de UAV tussen partijen gelden die zijn te duiden als "specification" of "instruction". Daartoe behoort een van toepassing verklaring van Nederlands recht stellig niet.
2.10 Onderdeel d klaagt dat onjuist en onbegrijpelijk is het feit dat het gemeenschappelijk hof enerzijds in het midden laat wat in zijn visie nu precies wel en niet van de UAV van toepassing is en het anderzijds - zoals onder meer blijkt uit de rechtsoverwegingen 4.9, 4.12, 4.14 en 4.16 - de UAV integraal toepast.
2.11 Voorzover het onderdeel feitelijke grondslag heeft - van integrale toepassing van de UAV door het gemeenschappelijk hof is geen sprake - faalt het op de grond dat niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het gemeenschappelijk hof in rechtsoverweging 4.3 kort gezegd heeft overwogen dat slechts bepalingen uit de UAV zijn overeengekomen die onder "specification" of "instruction" zijn te brengen, welke overwegingen tevens impliceren dat overige bepalingen - zoals administratieve - niet tussen partijen gelden. In de door het onderdeel aangehaalde rechtsoverwegingen verwijst het gemeenschappelijk hof telkens naar een bepaling die m.i. onder een "specification"of "instruction" valt.
2.12 Onderdeel e bevat een samenvatting van de voorgaande onderdelen en mist derhalve zelfstandige betekenis.
2.13 Nu het principale middel geen vragen opwerpt die in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het principale cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel
3.1 Het incidentele cassatiemiddel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1 klaagt over rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van het gemeenschappelijk hof, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"Allereerst dient aan de orde te komen in hoeverre [eiser] bevoegd is - ondanks het bepaalde in art. 263 lid 1 Rv Pro en het ontbreken van een vergunning tot tussentijds hoger beroep - zijn hoger beroep tegen het deelvonnis te doen uitstrekken tegen het gedeelte van dat vonnis dat als tussenvonnis valt aan te merken. Met overeenkomstige toepassing van hetgeen door de Hoge Raad in zijn arrest van 7 december 1990, NJ 1992, 85 is uitgemaakt in een Nederlands geval waarin sprake was van een deelvonnis met een rechterlijk tussentijds appelverbod voor wat betreft het interlocutoire gedeelte, geldt in een geval als het onderhavige dat zonder voorafgaand verlof direct hoger beroep kan worden ingesteld tegen het hele vonnis. Het Hof zal derhalve het ingestelde hoger beroep in zijn geheel behandelen."
3.2 Het onderdeel betoogt dat deze beslissing van het gemeenschappelijk hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het in art. 263 en Pro 263a RvNA neergelegde stelsel dient aldus te worden begrepen dat ten aanzien van een vonnis waarin zowel middels een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan enig deel van het gevorderde, als waarin de instructie wordt gegeven om voort te procederen ten aanzien van andere gedeelten van het over en weer gevorderde, slechts hoger beroep openstaat tegen het vonnis voorzover in het dictum een einde is gemaakt aan enig gedeelte van het gevorderde, en voor de overige gedeelten van dat vonnis hoger beroep slechts openstaat tegelijk met het eindvonnis betreffende die gedeelten, dan wel indien met toepassing van de in art. 263a RvNA gegeven regeling vergunning door het hof is verleend. Volgens het onderdeel is een en ander door het gemeenschappelijk hof miskend.
3.3 Art. 263 lid 1 RvNA Pro bepaalt dat van de vonnissen en beschikkingen, welke aan het eindvonnis voorafgaan, behoudens het bepaalde in de art. 109 en Pro 263a RvNA slechts hoger beroep mag worden ingesteld tegelijk met het beroep van het eindvonnis. In art. 263a lid 1 RvNA is - kort gezegd - opgenomen dat afzonderlijk hoger beroep mag worden ingesteld ingeval daartoe door het gemeenschappelijk hof vergunning is verleend.
Samengevat kan men zeggen dat, behoudens een daartoe verkregen vergunning, van tussenvonnissen niet tussentijds kan worden geappelleerd(6).
3.4 In de onderhavige zaak is niet van een afzonderlijk - op zichzelf staand - tussenvonnis geappelleerd, omdat het vonnis van het GEA van 13 maart 2000 in conventie geen tussenvonnis, maar een deelvonnis is en derhalve gedeeltelijk een eindvonnis. In het eindvonnisgedeelte is in conventie een gedeelte van de vordering in het dictum toegewezen. Ten aanzien van de gestelde schade als gevolg van verlies aan productieuren is het vonnis geen eindvonnis, maar tussenvonnis(7). In reconventie is een tussenvonnis gewezen.
De vraag die het onderdeel opwerpt is of het appel van een vonnis, dat deels eindvonnis en deels tussenvonnis is, stukloopt op art. 263 lid 1 RvNA Pro.
3.5 De zinsnede "vonnissen en beschikkingen, welke aan het eindvonnis voorafgaan"
uit art. 263 RvNA Pro vindt zijn oorsprong in een procesregeling die indertijd voor de residentiegerechten op Java en Madoera gold. Na een uitvoerige analyse van de ontstaansgeschiedenis van de regeling concludeert Monte in zijn dissertatie dat op de Antillen onder "vonnissen en beschikkingen, welke aan het eindvonnis voorafgaan" die beslissingen dienen te worden verstaan die geen eindvonnissen zijn, dat wil zeggen vonnissen die een eind maken aan de processen in een bepaalde instantie(8).
Ten aanzien van de vraag of art. 263 RvNA Pro er aan in de weg staat dat van een deelvonnis in zijn geheel wordt geappelleerd, stelt Monte het volgende:
"Komt nu de eerste rechter, nadat in de loop van het geding reeds verschillende tussenuitspraken zijn gewezen, tot een eindvonnis met betrekking tot een bepaalde vordering of tot een deel daarvan, terwijl ten aanzien van de resterende vorderingen nog voort moet worden geprocedeerd, dan lijkt het mij, dat alleen van dat eindvonnis en de daarmee nauw samenhangende tussenbeslissingen hoger beroep kan worden ingesteld. Met het beroep van die tussenuitspraken, welke nauw samenhangen met het nog verder te wijzen eindvonnis dient men te wachten totdat het betrokken eindvonnis is gewezen en wel omdat zij aan dat eindvonnis moeten "voorafgaan"(9).
Uit deze passage leid ik af dat Monte art. 263 lid 1 RvNA Pro aldus interpreteert dat bij samenhang van tussenvonnis met eindvonnis, appel van het gehele deelvonnis mogelijk is.
3.6 Voor het Nederlandse procesrecht bepaalde het tot 1 januari 2002 geldende art. 337 lid 2 Rv Pro. dat van incidentele en interlocutoire vonnissen tussentijds kan worden geappelleerd tenzij de rechter heeft bepaald dat het hoger beroep niet dan tegelijk met het eindvonnis kan worden ingesteld. Een (bijna) met de inhoud van art. 263 RvNA Pro vergelijkbare situatie kon zich naar Nederlands recht derhalve voordoen wanneer de rechter in een deelvonnis een appelverbod had uitgesproken. In die situatie kon naar de letter van art. 337 lid Pro 2 (oud) Rv. slechts van het eindvonnisgedeelte worden geappelleerd, evenals naar Antilliaans procesrecht - behoudens vergunning - naar de letter van art. 263 RvNA Pro alleen van de eindvonniscomponent van een deelvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. In het hierna uitvoeriger weer te geven arrest van 7 december 1990 heeft de Hoge Raad evenwel bepaald dat het verbod van tussentijds appel wordt doorbroken voor de interlocutoire component van een deelvonnis.
3.7 Volgens het huidige art. 337 Rv Pro. is tussentijds appel van tussenvonnissen in beginsel niet toegestaan en moet de rechter daarvoor toestemming geven(10). Wanneer laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad ook onder het huidige recht toepassing vindt, blijft de mogelijkheid tot het instellen van tussentijds appel van een tussenvonnis als onderdeel van een deelvonnis mogelijk(11).
3.8 In zijn bestreden vonnis heeft het gemeenschappelijk hof aansluiting gezocht bij het al genoemde arrest van de Hoge Raad van 7 december 1990, NJ 1992, 85 m.nt. HJS. In dat arrest ging het om een deelvonnis waaraan de kantonrechter een appelverbod in de zin van art. 337 (oud) Rv. had verbonden. Op het tegen dat deelvonnis ingestelde hoger beroep oordeelde de rechtbank - volgens de Hoge Raad terecht - allereerst dat het eindvonnisgedeelte niet door het appelverbod werd getroffen. Voorts oordeelde de rechtbank dat ook het beroep gericht tegen het interlocutoire gedeelte van het vonnis, niettegenstaande het appelverbod, ontvankelijk was. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de tegen dat oordeel gerichte klachten het volgende (rov. 3.5.1 e.v.).
" Een stelsel als door de hier besproken subonderdelen bepleit, erop neerkomend dat wel van het deelvonnis maar niet - terstond - van het interlocutoir kan worden geappelleerd, kan ten gevolge hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde wordt gesplitst. Dit is onwenselijk, o.a. omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen.
Het is niet doelmatig om voor het hier te volgen regiem onderscheid te maken tussen gevallen waarin sprake is van met elkaar samenhangende onderdelen van het gevorderde - zoals, naar het oordeel van de Rb., hier het geval is - en gevallen waarin zich een zodanige samenhang niet voordoet. Een dergelijk onderscheid is wegens de daaraan verbonden onzekerheden niet geschikt om als criterium te dienen voor het te dezen geldende appelregiem.
Het verdient dus met het oog op de hanteerbaarheid van het systeem aanbeveling om een voor alle gevallen gelijke regel te stellen.
Voorts valt in aanmerking te nemen dat in een systeem dat erop neerkomt dat het verbod van tussentijds appel in een geval als het onderhavige wordt doorbroken, ruimte blijft voor een procesbeleid dat rekening houdt met het belang met het oog waarop de in art. 337, tweede lid, omschreven bevoegdheid aan de rechter is gegeven, nl. om te voorkomen dat de instructie van de zaak zal worden geblokkeerd door een tussentijds appel. Immers, als de rechter van oordeel is dat in het gegeven geval dit belang behoort te prevaleren, kan hij aan de door hem op de voet van art. 337, tweede lid, te geven verklaring haar volle effect verlenen door niet reeds door een uitdrukkelijk dictum een einde te maken aan het geding omtrent een deel van het gevorderde.
Dit een en ander leidt ertoe dat aangenomen moet worden dat de werking van een verklaring als bedoeld in art. 337, tweede lid in een geval als het onderhavige wordt doorbroken, in dier voege dat, niettegenstaande die verklaring, tussentijds beroep ook van het interlocutoire gedeelte van het vonnis mogelijk is."
3.9 In rechtsoverweging 3.5.7 voegde de Hoge Raad nog toe dat het vorenstaande van overeenkomstige toepassing zou zijn, indien het in reconventie gewezen interlocutoire vonnis in het principaal appel zou zijn betrokken.
3.10 Doorslaggevend argument in dit arrest is dat gesplitste afdoening onwenselijk is onder andere omdat dit tot tegenstrijdige beslissingen kan leiden(12). Dit argument geldt n.m.m. voor het Antilliaanse procesrecht evenzeer. Anders dan voor Monte (zie hiervóór nr. 3.5) is voor de Hoge Raad de vraag of sprake is van met elkaar samenhangende onderdelen niet geschikt om als onderscheidend criterium te dienen.
3.11 De schriftelijke toelichting voor Sohely vestigt de aandacht op het eigen karakter van het Antilliaanse en Arubaanse procesrecht en wijst er op dat dit zich kenmerkt door eenvoud en snelheid en is gericht tegen onnodig oponthoud van de procesgang(13). Dat laatste is ook de ratio van art. 263 RvNA Pro, aldus de s.t. In zijn algemeenheid is deze opmerking juist, doch voor mij staat niet vast dat de regel die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn zojuist geciteerde arrest in het algemeen vertragend werkt of de procedure nodeloos ingewikkeld maakt. De onderhavige zaak vormt eerder een illustratie van het tegendeel: doordat het appel zich als gevolg van de beslissing van het gemeenschappelijk hof mede uitstrekt over de tussenvonniscomponent van het vonnis in conventie en het tussenvonnis in reconventie, heeft het hof de zaak in de appelinstantie met één vonnis beëindigd. Voorts geldt ook in het Antilliaanse en Arubaanse procesrecht dat de rechter kan voorkomen dat tussentijds appel tegen een deelvonnis wordt ingesteld door een zuiver tussenvonnis te wijzen.
3.12 Van belang is voorts de Memorie van Toelichting tot de Landsverordening van 4 augustus 1956 tot wijziging van het Curaçaosch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Pb 1956, nr. 97, waarbij de mogelijkheid van tussentijds appel (afhankelijk van de toestemming van het hof) is ingevoerd. Daarin is art. 263a RvNA als volgt toegelicht (blz. 8):
"De uitsluiting van het tussentijds appèl t.a.v. vonnissen of beschikkingen, aan de einduitspraak voorafgaand, levert in de praktijk menigmaal ernstig bezwaar op. Is een voorlopige voorziening - bv. tot alimentatie gedurende een geding tot echtscheiding of scheiding van tafel en bed - geweigerd, dan kan de gedupeerde partij deze uitspraak eerst na het eindvonnis in eerste aanleg aan de appèlrechter voorleggen, hetgeen de beoogde en c.q. volkomen gerechtvaardigde voorziening grotendeels illusoir maakt.
Een ander voorbeeld is: het opdragen door de eerste rechter van een tijdrovend en wellicht kostbaar bewijs, terwijl één der partijen van oordeel is dat de eis terstond had moeten zijn toegewezen, dan wel afgewezen.
Het zou echter niet juist zijn, nu in het andere uiterste te vervallen en steeds tussentijds appèl toe te staan.
Het ernstig gevaar, met het oog waarop dit geheel verboden is, dat nl. dit middel tot het rekken van de procedure zal worden aangewend, ware dan wederom in volle omg(v, W-vG)ang binnengehaald.
Het onderhavig ontwerp bewandelt een middenweg: steeds tussentijds appèl mogelijk, doch steeds alleen met vooraf door het Hof daarvoor gegeven toestemming (art. 263a); een systeem, in het Angelsaksich recht bekend, hetwelk de appèlrechter de gelegenheid biedt te waken tegen de ongewenste handhaving van onjuiste voorlopige uitspraken enerzijds, tegen een onnodig ophouden van de procesgang anderzijds."
3.13 Uit deze toelichting en de daarin genoemde voorbeelden kan m.i. worden afgeleid dat de onderhavige situatie waarin de eerste rechter een deelvonnis wijst, geen onderdeel van de gedachtegang van de wetgever is geweest. Veeleer blijkt dat aan de situatie is gedacht dat een of meerdere zuiver(e) tussenvonnis(sen) word(t)(en) gewezen en ten slotte een zuiver eindvonnis. De ratio van het verbod op tussentijds appel (behoudens vergunning) ligt volgens de toelichting in het voorkomen van misbruik en onnodige vertraging.
3.14 In het Ontwerp van de Landsverordening houdende vaststelling van een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Staten van de Nederlandse Antillen zitting 1998-1999) was een voor het deelvonnis afwijkende bepaling opgenomen. Art. 263 lid 4 RvNA Pro (ontwerp) bepaalde:
"Indien omtrent een deel van het gevorderde reeds door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding en daarvan hoger beroep is ingesteld, mag, in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, tegelijkertijd hoger beroep worden ingesteld van andere in het vonnis gegeven beslissingen."
De Memorie van Toelichting tot deze bepaling bevatte het volgende:
Het vierde lid bevat een afwijking van het bepaalde in het eerste lid voor het geval dat sprake is van een deelvonnis. Men vergelijke HR 7-12-1990, NJ 1992, 85. Samenhang tussen het eindvonnis-component en het tussenvonnis-component is - uit praktische overwegingen - niet voorgeschreven.
"Het gaat er in artikel 263, eerste lid, om dat tussentijds appel in beginsel is uitgesloten - behoudens toestemming van het Hof - van alle uitspraken waardoor de hoofdprocedure niet wordt beëindigd, noch door een uitdrukkelijk dictum aan het hoofdgeding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt (in welk geval de uitspraak in zoverre als een einduitspraak zou zijn aan te merken). Overigens kan in geval van een deelvonnis, indien geappelleerd wordt van het eindvonnis-component, ook van het tussenvonnis-component hoger beroep worden ingesteld. Samenhang tussen beide componenten is niet nodig. Zie HR 7-12-1990, NJ 1992, 85."
3.16 In deze laatste versie van het Ontwerp heeft de wetgever het vierde lid van het aanvankelijke Ontwerp dus laten vervallen, maar de strekking ervan weergegeven in de toelichting bij het art. 263 lid 1 RvNA Pro. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dit evenwel niet met zoveel woorden.
In beide ontwerpen is echter nadrukkelijk aansluiting gezocht bij de Nederlandse rechtspraak op dit punt.
3.17 Gezien het doel en de strekking van het verbod van art. 263 lid 1 RvNA Pro, zoals onder meer blijkt uit de hierboven weergegeven toelichting bij art. 263a RvNA en bij het Ontwerp art. 263 lid 1 RvNA Pro, meen ik dat de toepassing die het gemeenschappelijk hof heeft gegeven aan de regel van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 1990, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Die toepassing stuit niet althans onvoldoende op bezwaren als onnodige vertraging van de procedure, misbruik van procesrecht en het compliceren van de procedure. Integendeel, in het algemeen kan men zeggen dat het samenhouden van het eindvonnis en het tussenvonnis (als bestanddelen van een deelvonnis) de appelprocedure versnelt en de proceseconomie dient, met name in een zaak als de onderhavige, waarin tussenvonnis en eindvonnis samenhang vertonen. Een en ander laat onverlet dat de regel van art. 263 in Pro verbinding met 263a RvNA voor zuivere tussenvonnissen onverkort geldt.
Het onderdeel faalt het derhalve.
3.18 Onderdeel 2 klaagt over de in de rechtsoverwegingen 4.10 tot en met 4.14 gegeven beslissingen. Het gemeenschappelijk hof heeft aldaar overwogen dat de vorderingen van Sohely ter zake van onproductieve uren moeten worden afgewezen. Het onderdeel betoogt dat die beslissing onjuist is althans onvoldoende is gemotiveerd.
3.19 Het oordeel van het gemeenschappelijk hof houdt in dat Sohely bij brief van 2 november 1994 heeft medegedeeld dat zij een bedrag van "fl. 2.500-" per week als schadevergoeding voor het wegvallen van inkomsten (alsmede het niet kunnen realiseren van geplande inkomsten) door vertraging claimt. Sohely is op het in de brief van 2 november 1994 genoemde bedrag in latere correspondentie niet teruggekomen en vordert thans een geheel ander bedrag (Nafl. 207.036,-- ) ter zake van onproductieve uren. Naar het oordeel van het hof staat art. 6 lid 15 van Pro de UAV aan toewijzing van de ingestelde vordering in de weg staat. Deze bepaling schrijft voor dat wanneer de aannemer meent bepaalde aanspraken jegens de opdrachtgever te hebben hij daarvan zo spoedig mogelijk kennis geeft en in elk geval op een tijdstip dat de directie de terzake nodige gegevens kan verzamelen.
3.20 Het gemeenschappelijk hof heeft bij dat oordeel betrokken dat art. 6 lid 15 UAV Pro beoogt de opdrachtgever tijdig in de gelegenheid te stellen de nodige gegevens te verzamelen terzake van een bepaalde aanspraak van de aannemer. Met dat uitgangspunt is in strijd dat een aannemer vertragingsschade aanzegt, doch vervolgens terzake van een geheel of overwegend andere claim een vordering in rechte aanhangig maakt. [eiser] heeft naar het oordeel van het gemeenschappelijk hof nu geen controle kunnen uitoefenen en zich kunnen beraden over maatregelen terzake van de door Sohely thans gevorderde onproductieve uren van haar personeel.
Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.21 Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin, aangezien uit de niet - met een daarop toegesneden klacht - bestreden rechtsoverweging 4.13 blijkt dat Sohely in de correspondentie na de brief van 2 november 1994 niet meer is teruggekomen op de in die brief genoemde vertragingsschade, doch uiteindelijk aan [eiser] een rekening stuurt terzake van onproductieve uren. Blijkens de in zoverre niet bestreden rechtsoverweging 4.14 heeft de vordering van Sohely betrekking op onproductieve uren en niet op vertragingsschade. Voorzover het onderdeel klaagt dat het gemeenschappelijk hof meent dat Sohely haar recht heeft verwerkt terzake van de vordering van vertragingsschade waarop de brief van 2 november 1994 betrekking heeft, mist het feitelijke grondslag en kan het in zoverre niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het gemeenschappelijk hof is niet gestoeld op rechtsverwerking ter zake van de (in 1994 geclaimde) vertragingsschade, doch op het feit dat Sohely ten aanzien van de in het onderhavige geding daadwerkelijk gevorderde schade terzake van onproductieve uren geen kennisgeving in de zin van art. 6 lid 15 UAV Pro heeft doen uitgaan.
3.22 Ook onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel faalt mitsdien.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale en het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van het Gem. Hof onder 3.
2 Dit zijn de vonnissen in het incident van 14 december 1998 en 1 februari 1999.
3 Het verzoekschrift is op 9 januari 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
4 Zie Asser-Hartkamp 4-II, nrs. 352-353, Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. Nieuw BW B55, 2003, nr. 19 e.v.
5 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199. Zie over de uitleg van overeenkomsten Asser-Hartkamp 4-II nrs. 279 e.v.
6 Zie W.D.H. Asser, Een civiele en flexibele procesorde onder de zon, WPNR 1999/6356, blz. 349.
7 Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 115. Zie over het onderscheid tussen deelvonnissen en tussenvonnissen voorts: Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz. 408.
8 E. Monte, Antilliaans Procesrecht, diss. Leiden 1955, blz. 102. Hij stelt vast dat de Antilliaanse wetgever niet heeft aangegeven wat men onder vonnissen en beschikkingen, welke aan het eindvonnis voorafgaan, dient te verstaan (blz. 99).
9 Monte, a.w., blz. 103.
10 Zie art. 337 leden Pro 1 en 2 waarin ook andere uitzonderingen dan toestemming van de rechter zijn opgenomen.
11 Zie Van Maanen 2002 (T&C Rv), art. 232, aant. 1.
12 Zie hierover de conclusie van A-G Asser vóór dit arrest met name onder 2.18.
13 S.t. mr. Grabandt nr. 34 onder verwijzing naar de conclusie van A-G Franx (onder 2) vóór HR 17 december 1982, NJ 1983, 480 en M.M.M. Tillema en R.P.J.L. Tjittes, Hoger beroep en cassatie in Antilliaanse en Arubaanse civiele zaken, TAR-Justicia, 1993, blz. 86.
14 De aanvankelijk toegevoegde woorden "in de hoofdzaak" zijn in het laatste Ontwerp weer geschrapt.