Conclusie
Rolnr.: C02/111HR
mr L. Timmerman
Zitting: 5 september 2003
conclusie in de zaak van
de besloten vennootschap [eiseres]
tegen
MR E.G.M. VAN DEN HEUVEL in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V.
Inleiding
Inzet van deze procedure is de vraag of verweerder in cassatie (de curator) zich terecht op het standpunt stelt dat de overdracht van een aantal vorderingen aan eiseres tot cassatie ([eiseres]) nietig is op de grond dat aan die overdracht geen (geldige) titel ten grondslag lag en op de grond dat die overdracht paulianeus is in de zin van art. 42 Fw Pro. Het hof heeft het standpunt van de curator onderschreven. Hiertegen richten zich de middelen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
1.1.1 In 1994 heeft [eiseres] alle aandelen verworven van de besloten vennootschap [A] B.V. (verder: [A]). Directeur van [eiseres] was [betrokkene 1]. Na de overname werd laatstgenoemde tevens directeur van [A].
1.1.2 Naast [eiseres] en [A] bestond ook nog de besloten vennootschap [B] B.V. (verder: [B] ).(1) [B] was met het in België gevestigde [C] (verder: [C]) actief in een samenwerkingsverband onder de naam TV.(2)
1.1.3 Zowel de Belgische als de Nederlandse poot van TV zijn in 1994 ten onder gegaan. Op 14 juni 1994 is [C] door de Belgische rechter in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr Somers te Beerse tot curator. Korte tijd later, op 15 juli 1994, is ook [B] gefailleerd. Daarbij is mr Van den Heuvel tot curator aangesteld. In het kader van de afwikkeling van deze faillissementen zijn Mr Somers en mr Van den Heuvel ook overgegaan tot de liquidatie van TV.
1.1.4 Alle vorderingen van [B] waren verpand aan de ING Bank. Na de faillietverklaring van [B] heeft [A] deze vorderingen met instemming van ING en mr Van den Heuvel overgenomen. Onder deze vorderingen bevonden zich een vordering van [B] op TV van Bfrs 7.116.978,-- en op het eveneens in België gevestigde [D] NV (verder: [D] NV) van Bfrs 2.208.877,--. In het kader van deze overname zijn deze vorderingen gewaardeerd op nihil. In totaal heeft [A] voor alle vorderingen een bedrag van ƒ 753.973,-- aan ING betaald.
1.1.5 Bij akte van cessie van 8 maart 1996 heeft [A] de hiervoor genoemde vorderingen overgedragen aan [eiseres]. De vorderingen op TV en [D] NV zijn daarbij wederom op nihil gewaardeerd. De akte vermeldt geen titel die tot levering verplicht.
1.1.6 Drie dagen later, op 11 maart 1996, heeft [eiseres] alle aandelen in [A] overgedragen aan [E] B.V. (verder: [E]). Op 21 maart 1997, derhalve ruim een jaar later, is [A] in staat van faillissement verklaard. Mr Van den Heuvel is ook in dit faillissement tot curator benoemd. In het hiernavolgende zal mr Van den Heuvel in deze hoedanigheid worden aangeduid als 'de curator'.
1.1.7 In 1998 zijn in het kader van de liquidatie van TV uitkeringen gedaan aan de crediteuren. In dat kader heeft [D] NV, dat een vordering op TV had van Bfrs 5.588.870,--, een betaling ontvangen van ƒ 100.000,--. De curator heeft vanuit TV een betaling ontvangen van ƒ 124.975,18. Deze betaling strekte in mindering op de vordering van (oorspronkelijk) [B].(3)
1.1.8 Bij brief van 15 mei 1998 heeft de curator de rechtsgeldigheid betwist van de cessie van 8 maart 1996 wegens het ontbreken van een titel die tot deze overdracht verplichtte. Daarnaast heeft hij (subsidiair) de nietigheid van deze overdracht ingeroepen, zulks op grond van art. 42 Fw Pro.(4) Uit de (proces)stukken valt af te leiden dat de curator aan deze stellingname het volgende ten grondslag legt:
(1) De akte van cessie van 8 maart 1996 vermeldt geen titel, terwijl [eiseres], ondanks veelvuldig verzoek daartoe, ook nimmer heeft kunnen aangeven wat die titel dan wel zou kunnen zijn. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de overdracht een (geldige) titel ontbeert.
(2) Reeds vanaf begin 1995 was het voor alle betrokkenen duidelijk dat de waardering van de vorderingen op TV en [D] NV niet (langer) juist was. In het kader van de liquidatie van TV is toen namelijk gebleken dat alle crediteuren van TV een substantiële uitkering konden verwachten. Ook [D] NV kon derhalve een flinke betaling tegemoet zien, waarmee zij dan haar schuldeisers zou kunnen betalen en waarop eventueel beslag kan worden gelegd. Zowel [eiseres] als [A] was hiervan op de hoogte, aangezien hun directeur - [betrokkene 1] - van meet af aan als gesprekspartner van mr Somers fungeerde.
(3) Beide vorderingen waren op het moment van de overdracht aan [eiseres] derhalve nog behoorlijk veel geld waard, hetgeen ook wel blijkt uit de betalingen die in 1998 hebben plaatsgevonden. Door de vorderingen niettemin op nihil te waarderen en om niet over te dragen, zijn de schuldeisers in het faillissement van [A] benadeeld. Aangezien de overdracht voorts onverplicht is verricht, is deze dan ook nietig op grond van art. 42 Fw Pro.
1.1.9 Op deze gronden heeft de curator geweigerd genoemd bedrag van ƒ 124.975,18 aan [eiseres] af te dragen.
1.2 Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] de curator zowel q.q. als pro se gedagvaard voor de rechtbank Breda(5) en gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat zij rechthebbende is geworden op de bij akte van cessie van 8 maart 1996 overgedragen vorderingen, waaronder de vorderingen op TV en [D] NV en (2) veroordeling van de curator q.q. en pro se tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van diens onterechte en onzorgvuldige stellingname ten aanzien van die cessie en de aan haar toebehorende gelden.
Hetgeen [eiseres] aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, vormt in wezen een weerspreking van het hiervoor weergegeven standpunt van de curator. [Eiseres] betwist dat de cessie van 8 maart 1996 een titel ontbeert en/of dat deze cessie paulianeus was in de zin van art. 42 Fw Pro en legt deze twee punten ter beoordeling aan de rechter voor.
1.3 Nadat de curator verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 maart 1999 de vordering afgewezen. Daartoe heeft zij ten aanzien van genoemde punten geoordeeld, kort gezegd, dat [eiseres] haar stelling dat aan de overdracht van 8 maart 1996 wel degelijk een titel ten grondslag lag, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd, terwijl ook het beroep van de curator op art. 42 Fw Pro hout snijdt.
1.4 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Bosch. Na memoriewisseling en schriftelijk pleidooi(6) heeft het hof bij arrest van 20 december 2001 alle door [eiseres] aangevoerde grieven verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, zal bij de bespreking van de middelen aan de orde komen.
1.5 [Eiseres] heeft tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld, waarbij valt op te merken dat zij in cassatie uitsluitend de curator q.q. heeft gedagvaard. Dit betekent m.i. dat het lot van de vordering tegen de curator pro se is bezegeld: deze vordering geldt als definitief afgewezen.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten nog schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de middelen
2.1 Ter inleiding op de bespreking van de middelen merk ik op dat de afwijzing van de door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht berust op twee grondslagen, te weten (1) de omstandigheid dat aan de cessie van 8 maart 1996 geen titel ten grondslag lag en (2) de curator terecht een beroep heeft gedaan op de faillissementspauliana van art. 42 Fw Pro. Deze gronden kunnen de afwijzing van de vordering ieder zelfstandig dragen. Dit betekent dat de middelen alleen dan tot cassatie kunnen leiden, indien zij zowel het oordeel van het hof ten aanzien van het ontbreken van een titel als het oordeel van het hof omtrent de pauliana met succes bestrijden.
Middel I: titel
2.2 Middel I richt zich met vier onderdelen tegen het oordeel van het hof omtrent de vraag of aan de cessie van 8 maart 1996 een titel ten grondslag lag. Dienaangaande heeft het hof in de rov. 4.4-4.4.5 het volgende overwogen:
"4.4. Grief II richt zich kort gezegd tegen de overweging dat beheer tekort is geschoten in haar stelplicht voor wat betreft het titelvereiste met betrekking tot de cessie van 8 maart 1996.
4.4.1. Blijkens de toelichting gaat [eiseres] ervan uit dat aan het vereiste van een geldige titel voor de overdracht van een vordering zoals bedoeld in artikel 3:84 BW Pro is voldaan indien deze wordt gerechtvaardigd door het feit dat er voor [A](8) enerzijds en [E] B.V. anderzijds gegronde redenen waren om de betreffende vorderingen buiten de aandelenoverdracht te houden. Dit uitgangspunt is onjuist, reeds omdat Blok bij de cessie geen partij was. Een titel voor een overdracht is de rechtsgrond van de overdracht, de rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt. Meestal fungeert een overeenkomst als titel, maar een titel kan ook voortvloeien uit een andersoortige rechtshandeling of gelegen zijn in een verbintenis uit de wet. Zelfs een natuurlijke verbintenis kan een titel opleveren.
4.4.2. Uit de stellingen van [eiseres] kan niet worden afgeleid dat aan de overdracht van de vorderingen een geldige titel ten grondslag ligt. Dat [A] en [eiseres] beiden de wil zouden hebben gehad tot de overdracht is niet voldoende nu gesteld noch gebleken is dat die wil zich heeft geconcretiseerd in een (obligatoire) overeenkomst.
4.4.3. De jurisprudentie waarop [eiseres] zich bij memorie van grieven beroept betreft het voor de geldigheid van de overdracht niet vereist zijn van het opnemen van de titel in de akte van cessie. Dat was echter niet de grond waarop de curator de nietigheid van de overdracht heeft ingeroepen, maar het überhaupt ontbreken van een titel.
4.4.4. [Eiseres] heeft nog gesteld dat de bewijslast van het ontbreken van een titel op de curator rust. Echter, aan een bewijsopdracht in dezen wordt niet toegekomen, nu de stellingen van [eiseres] als eisende partij onvoldoende zijn, immers uit deze stellingen blijkt onvoldoende van een titel die tot levering verplichtte.
4.4.5. Ook deze grief faalt derhalve."
2.3 Onderdeel 1 is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 4.4.1. Het onderdeel verwijt het hof een onjuiste lezing van de toelichting op grief II en de blz. 5-8 van de conclusie van repliek, waarnaar in die toelichting uitdrukkelijk wordt verwezen. Betoogd wordt dat [eiseres], anders dan het hof overweegt, hierin geenszins het in rov. 4.4.1. weergegeven standpunt heeft ingenomen.
2.4 Strikt genomen dient deze klacht reeds te falen, omdat zij niet voldoet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld. Het gaat hier om een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Deze lezing is van feitelijke aard, zodat zij in cassatie niet op juistheid, maar hooguit op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Het onderdeel geeft echter niet aan waarom 's hofs lezing onbegrijpelijk is en welk standpunt [eiseres] dan wel zou hebben ingenomen.
2.5 Overigens acht ik de bestreden lezing niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, nu in de eerste alinea van de toelichting op grief II met zoveel woorden wordt gesteld dat de aandelentransactie tussen [eiseres] en [E] het rechtsfeit is dat de overdracht rechtvaardigt. Ook in wat daarna volgt, staat steeds deze aandelentransactie centraal als reden voor de cessie. De pagina's 5-8 van de conclusie van repliek bevatten in hoofdzaak een in algemene bewoordingen gesteld betoog dat erop neerkomt het bij aandelentransacties zoals die tussen [eiseres] en [E] logisch en gebruikelijk is dat (onder meer) dubieuze vorderingen daarbuiten worden gehouden en dat de verkopende grootaandeelhouder deze aan zichzelf laat overdragen. Ook hier staat derhalve de aandelentransactie centraal.
2.6 Volledigheidshalve valt daaraan nog het volgende toe te voegen. In eerste aanleg heeft [eiseres] ten aanzien van het titelvereiste betoogd, kort gezegd, dat de cessie (1) moet worden gezien in het licht van de aandelenoverdracht door haar aan [E] (waarbij zou zijn overeengekomen dat onder meer de vorderingen op TV en [D] NV geen deel zouden uitmaken van de activa van [A]) en (2) voorts voortvloeit "uit de concernverhouding en de tussen moedervennootschap [...] en haar dochtervennootschap [...] gesloten overeenkomst." (vgl. cvr onder 5-9.5). Naast de aandelentransactie met [E] wordt derhalve een overeenkomst tussen [eiseres] en [A] als rechtsgrond voor de cessie genoemd. Waar [eiseres] in hoger beroep haar stellingen uit de eerste aanleg niet heeft prijsgegeven en ook in de toelichting op grief II wordt gesproken over de wil van beide partijen om de vorderingen over te dragen, acht ik niet uitgesloten dat het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het hof haar betoog te beperkt heeft opgevat. Voor zover dat het geval mocht zijn, mist het feitelijke grondslag en/of belang. In dat geval wordt immers miskend dat het hof in het kader van het titelvereiste in rov. 4.4.2 ook het bestaan van een overeenkomst tussen [eiseres] en [A] heeft onderzocht.
2.7 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.2. dat [eiseres] weliswaar stelt dat beide partijen de wil hebben gehad tot overdracht, maar dat dit niet voldoende is om te concluderen tot de aanwezigheid van een titel, omdat gesteld noch gebleken is dat deze wil zich heeft geconcretiseerd in een (obligatoire) overeenkomst. De klacht luidt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is, nu deze wilsovereenstemming is neergelegd in de akte van cessie van 8 maart 1996.
2.8 Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Onder het begrip 'titel' van art. 3:84 BW Pro dient volgens de heersende opvatting te worden verstaan 'de rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt en deze rechtvaardigt'. Hierbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan uit (obligatoire) overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen die tot overdracht verplichten. Overdrachtstitels zijn daartoe echter niet beperkt. Uit de hiervoor gegeven definitie vloeit voort dat zij evenzeer kunnen voortvloeien uit andersoortige rechtshandelingen of uit de wet. Uit die definitie vloeit bovendien voort dat een rechtsverhouding zelfs geen overdrachtsverplichting hoeft te behelzen: voldoende is dat de rechtsverhouding door haar inhoud de overdracht rechtvaardigt. Het meest aangehaalde voorbeeld op dit punt is de schenking van hand tot hand: de overgave van een boek onder de mededeling "hier heeft u mijn boek, u mag het houden" schept een rechtsverhouding die de overdracht rechtvaardigt. Hetzelfde geldt voor een natuurlijke verbintenis.(9)
2.9 Naast het vereiste van een (geldige) titel stelt art. 3:84 voor Pro een geslaagde overdracht ook nog de eis dat vervolgens levering heeft plaatsgevonden. Op dit punt is het van belang dat een levering in de regel niet eenzijdig tot stand kan worden gebracht: de verkrijger zal hieraan moeten meewerken door het over te dragen goed op enigerlei wijze aan te nemen. Levering vereist derhalve samenwerking tussen de vervreemder en de verkrijger. Uit deze omstandigheid is in de doctrine de opvatting gegroeid dat levering niet alleen een feitelijke uitvoeringshandeling is maar dat daarin tevens een 'goederenrechtelijke overeenkomst tot overdracht' besloten ligt, d.w.z. een tweezijdige rechtshandeling die een op overdracht gerichte wilsovereenstemming tussen vervreemder en verkrijger vergt. Het is van belang daarbij in het oog te houden dat deze overeenkomst geen enkele verbintenis schept: zij wordt gesloten ter voldoening aan de verplichting tot overdracht en het is het sluiten van deze (niet in de wet terug te vinden) overeenkomst - meestal in combinatie met wettelijke formaliteiten - dat het goed overgaat op de verkrijger.(10)
2.10 Uit rov. 4.4.1 blijkt dat het hof bij zijn beoordeling van een juist titelbegrip is uitgegaan. Na in die rechtsoverweging te hebben geoordeeld dat de aandelentransactie tussen [eiseres] en [E] in dat licht in elk geval niet als titel kan gelden, heeft het in rov. 4.4.2 onderzocht in hoeverre de titel gelegen kan zijn in de door [eiseres] ook nog gestelde wilsovereenstemming, zoals neergelegd in de akte van cessie van 8 maart 1996. Hetgeen het hof dienaangaande heeft overwogen dient n.m.m. aldus te worden verstaan, dat het bij de in die akte neergelegde wilsovereenstemming slechts gaat om de voor de levering noodzakelijke goederenrechtelijke wilsovereenstemming en dat noch uit de akte noch uit de stellingen van [eiseres] ook maar iets kan worden afgeleid omtrent het bestaan van een (contractuele) rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag lag en die deze rechtvaardigde. Dit oordeel geeft gezien het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Waar de stellingen van [eiseres] op dit punt steeds zijn blijven steken in algemeenheden en vaagheden is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Hierop stuit het onderdeel af.
2.11 Volgens onderdeel 3 klemt het in onderdeel 2 betoogde te meer nu het hof bij zijn weergave van het geschil in rov. 4.2 heeft vastgesteld dat de vorderingen op TV en [D] NV bij akte van cessie van 8 maart 1996 "door [A] (zijn) overgedragen aan [eiseres]".
2.12 Voor zover aan dit onderdeel al zelfstandige betekenis kan worden toegekend, faalt het. Bedoelde vaststelling houdt niet meer in dan dat op 8 maart 1996 een leveringshandeling heeft plaatsgevonden, waarmee partijen beoogden de vorderingen over te dragen. Daarmee heeft het hof echter niets gezegd over de vraag of was voldaan aan het voor de rechtsgeldigheid van die overdracht vereiste (geldige) titel.
2.13 Onderdeel 4 komt tot slot op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.4. dat niet aan enige bewijsopdracht aan de curator kan worden toegekomen, omdat uit de stellingen van [eiseres] onvoldoende blijkt van een titel die tot levering verplichtte.
2.14 Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk omdat uit de stellingen van [eiseres] wel degelijk blijkt van een dergelijke titel. Waar het onderdeel aldus voortbouwt op de onderdelen 2 en 3, moet het het lot daarvan delen.
Middelen II-IV: Pauliana
2.16 De middelen II-IV betreffen m.i. het oordeel van het hof omtrent de faillissementspauliana van art. 42 Fw Pro. Nu met middel I tevergeefs is opgekomen tegen het oordeel van het hof omtrent de vraag of aan de cessie een titel ten grondslag lag, behoeven deze middelen bij gebrek aan belang eigenlijk geen bespreking meer. Mede voor het geval de Hoge Raad middel I anders mocht beoordelen, ga ik er niettemin op in.
2.17 Art. 42 Fw Pro bevat een op het faillissement toegespitste regeling voor de vernietiging van rechtshandelingen waardoor de schuldeisers zijn benadeeld. Het luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
"1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen (...).
2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn."
2.18 Uit deze bepaling volgt dat voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana in de eerste plaats is vereist dat sprake is geweest van een onverplichte rechtshandeling. Onder een onverplicht verrichte rechtshandeling dient in dit verband te worden verstaan een rechtshandeling die werd verricht zonder dat daartoe een rechtsplicht bestond.(11) In rov. 4.5.8 heeft het hof in cassatie onbestreden vastgesteld dat aan dit vereiste is voldaan.
2.19 In de tweede plaats is vereist dat de schuldeisers door de rechtshandeling zijn benadeeld. Deze benadeling kan zich in verschillende gedaanten voordoen. Zij kan gelegen zijn in een (per saldo) vermindering van het vermogen van de schuldenaar, zodat er voor de schuldeisers minder te verdelen valt. De benadeling kan echter ook gelegen zijn in een verstoring van de rangorde van de schuldeisers onderling, zonder dat het actief van het faillissement is verminderd. Deze laatste categorie kenmerkt zich hierdoor dat de gezamenlijke schuldeisers worden benadeeld in hun mogelijkheden hun vorderingen door vereffening van de boedel te verhalen.(12) Bij dit alles dient onder schuldeisers steeds te worden verstaan de faillissementschuldeisers (concurrent of preferent), niet de post-faillissementscrediteuren of de boedelschuldeisers.(13)
2.20 Benadeling in de hiervoorbedoelde zin dient daadwerkelijk aanwezig te zijn, zodat het enkele feit dat een rechtshandeling tot benadeling van de schuldeisers kan strekken, niet voldoende is. Of de schuldeisers werkelijk worden benadeeld, dient volgens de Hoge Raad te worden vastgesteld door een vergelijking van (a) de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd indien de gewraakte rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden en (b) de situatie waarin de schuldeisers feitelijk verkeren. Daarbij geldt dat het steeds gaat om de vraag of de schuldeisers in het algemeen zijn benadeeld, zodat niet terzake doet dat sommige schuldeisers wellicht van de bestreden handeling hebben geprofiteerd. Voorts geldt dat de benadeling in beginsel aanwezig moet zijn op het moment dat curator zijn rechten doet gelden. Wordt echter, zoals hier, in rechte gestreden over de vraag of de curator terecht een beroep doet op art. 42 Fw Pro, dan is nodig, maar ook voldoende, dat zij aanwezig is op het moment dat daaromtrent door de rechter wordt beslist.(14)
2.21 Tot slot vereist art. 42 Fw Pro nog dat de schuldenaar en diens wederpartij (bij rechtshandelingen anders dan om niet) resp. de schuldenaar (bij rechtshandelingen om niet) de wetenschap hadden dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de omstreden rechtshandeling. Het bestaan van deze wetenschap wordt dient te worden afgemeten naar hetgeen schuldenaar en wederpartij naar objectieve maatstaven wisten althans behoorden te weten op het moment waarop de rechtshandeling plaatsvond. Ten aanzien van dit (geobjectiveerde) wetenschapsvereiste valt hier nog op te merken dat de wetenschap van de kans op benadeling volgens de Hoge Raad niet voldoende is.(15) De gedachte hierachter lijkt te zijn dat het enkele feit dat een rechtshandeling het voor verhaal vatbare vermogen vermindert, nog niet betekent dat sprake is van benadeling in de zin van art. 42 Fw Pro. Dat is alleen zo wanneer een faillissement volgt en dan blijkt dat er niet voldoende actief is om alle crediteuren te voldoen. Zie ik het goed, dan brengt dit mee dat voor de vereiste wetenschap ook nodig is dat schuldenaar en wederpartij wisten, althans behoorden te weten dat een faillissement dreigde. Onduidelijk is welke maatstaf daarbij moet worden aangelegd: in de literatuur wordt gesproken over 'een aanmerkelijke kans', 'de mate van voorzienbaarheid' en over 'de verwachting', dit laatste in de zin van een voldoende mate van zekerheid.(16)
2.22 Mede tegen deze achtergrond beoordeel ik de middelen II-IV als volgt.
2.23 Middel II betreft het volgende. [Eiseres] heeft in eerste aanleg onder meer aangevoerd dat de vorderingen op TV en [D] NV in 1994 terecht op nihil waren gewaardeerd en dat die waardering ook in 1996 mocht worden gehanteerd omdat zich in de tussentijd geen wijziging had voorgedaan in de financiële positie van TV en [D] NV. In haar vonnis van 14 december 1999 heeft de rechtbank deze stelling aldus opgevat dat [eiseres] betoogde dat in 1996 geen nader onderzoek hoefde plaats te vinden naar de waarde van de vorderingen. Zij heeft deze stelling 'aanstonds' verworpen op de grond dat het een feit van algemene bekendheid is dat liquiditeit en solvabiliteit van ondernemingen in een periode van grofweg anderhalf jaar kunnen fluctueren (rov. 3.2, eerste alinea). Hiertegen richtte zich grief I met een betoog dat in hoofdzaak een herhaling vormde van het in eerste aanleg gevoerde betoog. In de rov. 4.3.2 heeft het hof dit herhaalde betoog als volgt verworpen:
"4.3.2. Dit betoog faalt. Immers, indien het al juist zou zijn dat er in de bedoelde periode (1994-1996, LT) geen veranderingen ten goede zijn opgetreden in de financiële positie van betrokken, daarmee is geenszins uitgesloten dat de waardering in 1994 te laag was en dan is daarmede de waardering in 1996 eveneens te laag. Het is op zijn minst dubieus of de vorderingen in 1994 terecht op nihil zijn gewaardeerd. Immers, onweersproken staat vast dat bij de liquidatie van T.V. aan concurrente crediteuren een behoorlijke uitkering is gedaan en met betrekking tot [D] heeft de curator onbetwist aangevoerd dat [D] aan concurrente crediteuren zelfs een uitkering van 75% tegen finale kwijting heeft aangeboden. Bovendien is ook niet zonder meer aannemelijk dat partijen de moeite zouden nemen waardeloze vorderingen te cederen, en [eiseres] heeft dit ook niet aannemelijk gemaakt."
2.24 Het middel bestrijdt deze overweging met een motiveringsklacht. Die klacht kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat de bestreden overweging, evenals het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank, niet dragend is voor het uiteindelijke oordeel dat de curator zich terecht op de pauliana van art. 42 Fw Pro beroept. Deze vraag heeft het hof in de hierna te bespreken rov. 4.5-4.5.10 afzonderlijk onderzocht en bevestigend beantwoord. Aan hetgeen het hof aldaar heeft overwogen, doet rov. 4.3.2 niets toe of af nu het hof in deze overweging in wezen niet meer heeft gedaan dan vraagtekens plaatsen bij het uitgangspunt van de redenering van [eiseres], nl. dat de beide vorderingen in 1994 terecht op nihil zijn gewaardeerd.
2.25 Het hof heeft in de rov. 4.5.1 en 4.5.2 allereerst onderzocht of de cessie van 8 maart 1996 heeft geleid tot benadeling van crediteuren in de zin van art. 42 Fw Pro. Het heeft deze vraag bevestigend beantwoord, waartoe het als volgt heeft overwogen:
"4.5.1 Volgens [eiseres] is er in de eerste plaats geen sprake van benadeling van crediteuren in de zin van art. 42 Fw Pro; aan de crediteuren is slechts een voordeel ontgaan, nu de vorderingen terecht op nihil zijn gewaardeerd en niet te verwachten viel dat T.V. nog bedragen zou uitkeren zoals zij heeft gedaan.
4.5.2 Voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw Pro is vereist dat de benadeling van crediteuren zoals bedoeld in dit artikel aanwezig is op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. Wordt in rechte over het beroep van de curator gestreden dan is het voor deze benadeling nodig, maar ook voldoende dat zij aanwezig is ten tijde dat omtrent dat beroep wordt beslist (HR 2 september 1995, NJ 1996, 706). De vraag of benadeling aanwezig is dient te worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de crediteuren zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte overdracht van de vorderingen te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die overdracht onaangetast blijft (HR 19 oktober 2001, NJB 2001, nr. 159). Ook als aan de crediteuren een voordeel ontgaat, is er derhalve sprake van benadeling in de hier bedoelde zin. Vast staat dat door T.V. in mindering op de vordering aan de curator van [A] een bedrag van ƒ 124.975,18 is voldaan en in mindering op de vordering op (bedoeld zal zijn: van, LT) [D] een bedrag van omstreeks ƒ 100.000,--. Nu de betreffende vorderingen voor de overdracht aan [eiseres] op nihil zijn gewaardeerd is duidelijk dat de schuldeisers zijn benadeeld indien de situatie dat de overdracht wordt gehandhaafd wordt vergeleken met de situatie dat de overdracht niet zou hebben plaatsgevonden. Er is derhalve sprake van benadeling van crediteuren zoals bedoeld in art. 42 Fw Pro."
2.26 Middel III klaagt dat het hof dit oordeel onvoldoende met redenen heeft omkleed. Deze motiveringsklacht wordt wat betreft de vordering op TV verder niet uitgewerkt of toegelicht, zodat het middel in zoverre niet voldoet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld. Wat betreft de vordering op [D] NV wordt de klacht aldus uitgewerkt, dat uit het enkele feit dat TV aan [D] NV een bedrag van omstreeks ƒ 100.000,-- heeft voldaan, nog niet volgt dat [D] NV daarom in staat of verplicht zou zijn haar (beweerdelijke) schuld aan [A] te voldoen.
2.27 Zie ik het goed, dan heeft het middel hier het oog op de in nr. 3.2 van de conclusie van repliek en op blz. 5 van de memorie van grieven betrokken stelling dat [D] NV vanaf 1994 onveranderd in een dermate slechte financiële positie verkeerde en dermate veel schuldeisers had, dat de dreiging van een faillissement steeds bijzonder groot was en nog steeds is. Volgens [eiseres] kan uit het feit dat TV een betaling van ƒ 100.000,-- aan [D] NV heeft gedaan, dan ook niet worden geconcludeerd dat de vordering op [D] NV "dus" meer waard was dan nihil: onder de genoemde omstandigheden betekent het enkele feit dat één debiteur betaalt immers geenszins dat [D] NV "dus" haar schuldeisers zou kunnen voldoen. In dit licht heeft de klacht kennelijk tot strekking dat het hof niet op dit betoog is ingegaan.
2.28 Deze klacht faalt omdat zij miskent dat de curator in dit verband steeds onweersproken heeft gesteld dat [D] NV aan al haar concurrente crediteuren een betaling van 75% heeft aangeboden. Aangezien reeds dit enkele feit bedoeld betoog van [eiseres] voldoende logenstraft, was het hof dan ook niet gehouden hierop nog uitdrukkelijk in te gaan. In het licht van dit feit is 's hofs oordeel op het punt van de vordering op [D] NV ook overigens niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Uit één en ander kon en mocht het hof de conclusie trekken dat [A] ook van [D] NV een substantiële betaling tegemoet kon zien.
2.29 Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. In zijn processtukken gaat de curator een aantal malen in op een beweerdelijke kwijtschelding door [betrokkene 1] van de vordering van [A] op [D] NV, zulks onder druk van de familie (cva nr. 6, cvd nr. 6 en 8). Waar het middel voorts spreekt over het ontbreken van een verplichting van [D] NV haar schuld aan [A] te voldoen, klaagt het er mogelijk ook nog over dat het hof ook hieraan geen aandacht heeft besteed. Voor zover dat het geval mocht zijn, faalt het eveneens, aangezien [eiseres] een stelling van die strekking nergens in de stukken aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Ik houd het er maar voor dat de curator refereert aan een buiten rechte ingenomen standpunt, waarop [eiseres] in rechte echter niet meer is teruggekomen. Uiteraard hoefde het hof hier niet op in te gaan.
2.30 In de rov. 4.5.3-4.5.7 heeft het hof onderzocht of ook is voldaan aan de voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw Pro vereiste wetenschap van benadeling. Dienaangaande heeft het hof het volgende overwogen:
"4.5.3. Verder is er volgens [eiseres] geen sprake van wetenschap van benadeling van de crediteuren, noch bij [eiseres], noch bij [A], en had de rechtbank de curator dienen te belasten met het bewijs van de benadeling en de wetenschap daarvan.
4.5.4. [Betrokkene 1] is bij de cessie zowel voor [eiseres] als voor [A] opgetreden, zodat eventuele wetenschap van [betrokkene 1] aan beide vennootschappen kan worden toegerekend. De curator heeft onvoldoende betwist aangevoerd dat [betrokkene 1] gesprekspartner was voor mr. Somers, curator in faillissement van de Belgische vennootschap [C], de Belgische partner in het samenwerkingsverband T.V. Tenslotte volgt uit een [aantal, door de curator overgelegde) brieven [uit 1994] van [betrokkene 1] namens [A] (...) aan mr. E.G.M. van den Heuvel in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B], de Nederlandse partner in het samenwerkingsverband T.V., dat [betrokkene 1] toen - en derhalve ook op 8 maart 1996 - wist, althans behoorde te weten dat de verwachting gerechtvaardigd was dat de liquidatie van T.V. een uitkering voor crediteuren zou opleveren. Uit de brieven blijkt immers dat [betrokkene 1] ervan op de hoogte was dat T.V. van debiteuren Bfrs. 11 miljoen (...) à Bfrs 14,22 miljoen nog te vorderen had en dat de curator een behoorlijk actief van Bfrs 6 miljoen had gerealiseerd, bij een debiteurenbedrag van Bfrs 19,73 miljoen. Door beheer zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, noch zijn deze gebleken, waaruit zou moeten worden afgeleid dat de financiële situatie in de periode van november 1994 tot 8 maart 1996, de datum waarop de vorderingen aan [eiseres] zijn overgedragen, is verslechterd.
4.5.5. Het moge zo zijn dat aan concurrente crediteuren geen uitkering zal plaatsvinden indien de boedelkosten en de preferente crediteuren hoger zijn dan het te realiseren actief, maar ook als dat zo is, is sprake van benadeling van de boedel, omdat benadeling van preferente crediteuren daarvoor voldoende is.
4.5.6. Nu [D] een grotere vordering had op T.V. dan de aan [eiseres] overgedragen vordering geldt voor deze vordering mutatis mutandis hetzelfde.
4.5.7. Uit de hiervoor omschreven omstandigheden vloeit voort dat [betrokkene 1], en daarmede zowel [eiseres] als [A], ten tijde van de gewraakte overdracht van de vorderingen wist dat de vorderingen in ieder geval meer waard waren dan nihil, zodat het gevolg van deze overdracht benadeling van crediteuren zou zijn."
2.31 Hiertegen richt zich middel IV. Het middel is moeilijk te doorgronden. Het lijkt er in eerste instantie op dat het zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht richt tegen rov. 4.5.7. De verdere toelichting spitst zich echter met name toe op rov. 4.5.5 en mondt uiteindelijk uit in de motiveringsklacht dat het eindoordeel van het hof in rov. 4.5.7 dat zowel [eiseres] als [A] ten tijde van de cessie wist dat de overdracht benadeling van de crediteuren tot gevolg zou hebben, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Waarom dit zo is, komt echter niet goed uit de verf.
2.32 M.i. is de kern van de beslissing van het hof over de wetenschap van benadeling bij [eiseres] en bij [A] te vinden in de hierboven weergegeven rov. 4.5.4. Deze overweging is allezins begrijpelijk. De opmerkingen die het hof in rov. 4.5.5 maakt en die erop neerkomen dat er ook sprake van benadeling van crediteuren is, wanneer slechts preferente crediteuren worden benadeeld zijn op zich zelf juist doen niet af aan hetgeen het hof opmerkt in rov. 4.5.4 en de samenvattende rov. 4.5.7. Ik meen dan ook dat de in middel IV geformuleerde bezwaren dan ook geen van alle doel kunnen treffen.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Uit de stukken valt niets af te leiden omtrent de verhouding tussen enerzijds [eiseres] en [A] en anderzijds [B].
2 De exacte namen zijn mij niet geheel duidelijk. In de stukken wordt in plaats van [C] ook gesproken over Hawebo BVBA (cva nr. 4). De TV wordt ook wel aangeduid als de [F] B.V. (cva nr. 4) en als [G] (cvr nr. 2.1 en prod. 1 bij de cvd). [C] zou volgens de curator een zustervennootschap van [B] zijn (zie wederom cva nr. 4).
3 Zie het vonnis van de rechtbank Breda van 14 december 1999, rov. 3.1. Blijkens rov. 4.1 van zijn arrest van 20 december 2001 is ook het hof hiervan uitgegaan. Zie in dit verband ook prod. 1 bij de cva.
4 Prod. 1 bij de cva.
5 De inleidende dagvaarding is uitgebracht op 11 februari 1999.
6 De curator heeft na het schriftelijke pleidooi nog een akte genomen. Deze akte bevindt zich niet in het A-dossier.
7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 19 maart 2002.
8 Dit lijkt mij een verschrijving; bedoeld zal zijn: [eiseres].
9 Vermogensrecht (Van Hemel en Reehuis), aant. 57 en 58 bij art. 3:84; Mon. Nieuw Bw B6a (Brahn/Reehuis), blz. 17 en 18; Asser-Mijnssen-De Haan, 2001, blz. 206-216; Goederenrecht (Snijders), 1994, blz. 283-284, allen met veel verdere verwijzingen, o.m. naar Hartkamp, Het begrip leveringstitel, WPNR 5267-5268.
10 Vgl. Pitlo, Goederenrecht, 1994, nr. 131; Goederenrecht (Snijders), 1994, blz. 297-299.
11 Polak/Polak, Faillissementsrecht, 2002, onder verwijzing naar HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431 en HR 10 december 1976, NJ 1977, 617.
12 HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526; HR 12 april 1996, NJ 1996, 488; zie voorts de conclusie van A-G Langermeijer voor HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (PvS), nr. 2.2 en Polak/Wessels III, 2003, nrs. 3092-3102.
13 Polak-Wessels III, 2003, nr. 3080.
14 HR 22 september 1995, NJ 1996, 706 (HJS); HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654; zie voorts Polak/Wessels III, 2003, nrs. 3077-3102.
15 HR 1oktober 1993, NJ 1994, 257; HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (PvS)
16 Vgl. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 192 (PvS) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 272 (PvS) en de conclusies van A-G Langemeijer voor deze arresten (onder 2.12-2.13, resp. onder 2.6). Vgl. voorts: Van Schilfgaarde in zijn noot onder NJ 2001, 272; Polak-Wessels III, 2003, nrs. 3107-3109; F.P. van Koppen, Zekerheidsrechten en faillissementspauliana, Insolad jaarboek 2001, blz. 15-17.